Юридическая природа железнодорожной перевозки

ЮРИДИЧЕСКАЯ ПРИРОДА ЖЕЛЕЗНОДОРОЖНОЙ ПЕРЕВОЗКИ <*>, <1>

М. М. АГАРКОВ

I

Одним из основных начал современного железнодорожного права является обязанность железной дороги принимать к перевозке грузы и пассажиров. Международная конвенция о перевозке грузов по железным дорогам в ст. 5 гласит: "Tont chemin de fer designe, comme il est dit a l'article 1-er, est tenn d'effectuer, en se conformant aux clauses et conditions de la presente Convention, tont envoi de marchandise constituant un transport international". Германское торговое уложение 1897 г. определяет: "Eine dem offentlichen guterverkehre dienende Eisenbahn dart die Ubernahme von Gutern zur Beforderung nach einer fur den Guterverkehr eingericheten Station innerhalb des Deutshen Reichs nicht verweigern" (§ 453). Русское право также знало и знает этот принцип. Общий устав Российских железных дорог в ст. 1 гласил: "Перевозка пассажиров, багажа, почты и грузов составляет обязанность каждой открытой для пассажирского и товарного движения железной дороги и производится между всеми станциями, пассажирскими или товарными, смотря по роду перевозки". Статья 2 устанавливала основания, по которым железная дорога могла не принять пассажиров, багаж или груз к перевозке. Согласно ст. 100 в случае неправильного отказа от принятия груза к перевозке или на хранение впредь до наступления очереди отправки (ст. 49) отказавшая в приеме железная дорога была обязана заплатить отправителю за каждые двадцать пять пудов брутто (вес с упаковкой), а равно за груз меньшего веса тройную суточную наемную плату ломового извозчика, не входя в рассмотрение того, был ли груз доставлен на станцию на лошадях или другим способом. Отправителю не возбранялось при этом отказаться от этого вознаграждения и взыскать с железной дороги убытки, понесенные от доставки груза на станцию и обратного его отвоза. Общий устав Российских железных дорог умалчивал об ответственности железной дороги за отказ принять пассажира, т. е. за отказ выдать ему билет. Статья 93 касалась только ответственности за неправильное удаление из поезда, предоставляя пассажиру или искать убытки в порядке общих гражданских законов, или получить вознаграждение в размере двойной стоимости билета. Умолчание закона, однако, не устраняло ответственности железной дороги за нарушение возложенной на нее обязанности на основании общих гражданских узаконений <2>. -------------------------------- <2> См.: Рабинович. Теория и практика железнодорожного права. 2-е изд. С. 448. Против без достаточных оснований высказывался Змирлов, который полагал, что могут иметь место только меры административного взыскания (Общий устав Российских железных дорог. 3-е изд., замечания составителя, 1911. С. 205).

Действующее право - Общий устав железных дорог РСФСР (Известия ВЦИК. 1920. Сент. N 202(1049). Ст. 12) также устанавливает обязательность перевозок для железных дорог. "Перевозка пассажиров, багажа и грузов на основаниях, указанных в настоящем Уставе, составляет обязанность каждой открытой для общего пользования железной дороги и производится от и до всех остановочных пунктов (станций, полустанций, разъездов, платформ). Объем операций остановочных пунктов устанавливается Народным комиссариатом путей сообщения и публикуется в "Указателе тарифов железнодорожного и водного транспорта". Статья 5 того же Устава указывает случаи, когда железная дорога может отказать в принятии к перевозке пассажиров, багажа или груза. Но закон не содержит никаких специальных норм об ответственности дорог за отказ в принятии к перевозке. Из этого надо сделать вывод, что потерпевшему предоставлена возможность отыскивать убытки в общем порядке через Народный суд. Начало обязательности перевозок является, как мы указывали, основой современного железнодорожного права. Но законодательство распространяет принцип обязательности далеко за эти пределы. Обязательность перевозок и оказания некоторых других услуг установлена для почты. Прежнее наше законодательство подчиняло началу обязательности операций деятельность товарных складов (т. XI, ч. 2 Св. зак., Устав торговый). Обязательность оказания тех или иных услуг не всегда основывается на законе. Иногда она вводится административным актом, что, например, имеет место в отношении железных дорог во Франции (ст. 60 Декрета 1901 г.). Иногда обязательность устанавливается в концессионных договорах, как это обычно имеет место в отношении таких муниципальных предприятий, как водопроводы, трамваи, предприятия по снабжению газом, электрической энергией и т. п. Обобщая, можно сказать, что подчинение тех или иных предприятий указанному режиму делается объективным правопорядком в различных его формах (закон, административный акт, нормативное соглашение). Таким образом, современное право дает материал для создания понятия, обозначающего различные предприятия, подчиненные режиму обязательности оказания тех или иных услуг. Частичное обобщение в отношении транспортных предприятий мы находим в Гражданском уложении Калифорнии, ст. 2168 которого дает определение общественного возчика: "Каждый, кто выступает перед публикой с предложением перевозить людей, имущество или корреспонденцию, кроме телеграфной, считается общественным или публичным возчиком всего того, что он таким образом предложит или вызовется перевозить". Согласно следующим статьям (2169 и 2170) "общественный возчик обязан, по мере возможности, принимать и перевозить все, что ему будет предложено, своевременно и в надлежащем месте, из того рода предметов, перевозку коих он на себя принял или которые обыкновенно перевозит" и, кроме того, "не должен оказывать предпочтение во времени, цене или ином чем-либо одному лицу перед другим" <3>. -------------------------------- <3> Цит. по: Малышев К. И. Гражданские законы Калифорнии. Т. III. 1909. С. 211. Понятие общественного возчика перешло в калифорнийское Уложение из английского общего права. См. комментарии Малышева к ст. 2090 и 2168.

Понятие общественного возчика было введено Редакционной комиссией в проект Гражданского уложения, которое определяет его как транспортное предприятие, действующее на основании особого разрешения (концессии) Правительства (ст. 464). На общественного возчика возлагалась обязанность принимать пассажиров и грузы к перевозке. Проект прямо устанавливал ее только для перевозки грузов: "Общественный возчик не вправе отказаться от принятия груза к перевозке, если находящиеся в его свободном распоряжении перевозочные средства достаточны и приспособлены для перевозки данного груза" (ст. 475). Аналогичной статьи относительно перевозки пассажиров не имеется. Но ст. 470 говорит: "Общественный возчик имеет право не принимать к перевозке лиц, находящихся в нетрезвом виде". Эта норма предполагает общее правило относительно обязанности общественного возчика принимать к перевозке и пассажиров. На такой точке зрения стояли и редакторы проекта, как это видно из мотивов к этой статье. Приведенные положения в той же формулировке проходят через все редакции проекта включительно до проекта обязательственного права 1913 г., внесенного Министром юстиции в Государственную Думу. Выходя за пределы транспортного права, мы можем установить понятие общественного предприятия. Этим термином мы будем обозначать предприятие, подчиненное объективным правопорядком режиму обязательности оказания определенных услуг публике. Вопрос о юридической природе отношений общественных предприятий и лиц, пользующихся их услугами, весьма мало выяснен в юридической литературе. Он ставится обычно не в общей форме, а применительно к тому или другому виду предприятий, обычно в отношении железных дорог и иногда почты. Основной задачей является выяснение того, имеют ли указанные отношения договорный характер или нет. Так называемый договор железнодорожной перевозки столь своеобразен, что даже такой замечательный систематик, как Г. Ф. Шершеневич, не решился высказать вполне определенное мнение. Разбирая работу г. Рабиновича "Теория и практика железнодорожного права", он говорит: "Автор отстаивает чисто договорный характер железнодорожной перевозки, но аргументация его неубедительна. <...> Дело не в том, как называет закон это отношение, а как он его конструирует, а именно с точки зрения установленных обязанностей железной дороги и возникает сомнение в договорном характере перевозки" <4>. Но, с другой стороны, Шершеневич полагает, что нормы договорного права должны иметь применение к приему грузов железными дорогами и к вытекающим отсюда последствиям потому, "что сам закон признает это отношение договорным и тем самым привлекает к нему действие договорных положений" <5>. Наконец, в своем Учебнике торгового права он просто констатирует сомнительность признания железнодорожной перевозки договором, не выдвигая взамен никакой другой конструкции <6>. -------------------------------- <4> Шершеневич. Наука гражданского права в России. С. 172. <5> Шершеневич. Курс торгового права. Т. II. С. 246. <6> См.: Шершеневич. Учебник торгового права. 9-е изд. (2-е посмертное). 1919. С. 22.

Аргументы, которые приводятся в пользу признания интересующих нас отношений договорными, часто носят совершенно случайный характер, не проникающий в существо вопроса. C. Vivante, который в своем курсе торгового права более подробно останавливается на юридической природе железнодорожной перевозки, чем это обычно делают, горячо отстаивает ее договорный характер, считая необходимым подчеркнуть свою позицию, чтобы противопоставить ее ошибочной в данном случае социалистической тенденции отрицать наличность договора <7>. Это, впрочем, не мешает ему самому заявлять, что современный договор железнодорожной перевозки можно было бы включить в социалистический общественный строй и также что он, возможно, является этапом по пути общей реорганизации правопорядка <8>. В русской литературе Змирлов, отстаивая ту же договорную точку зрения, делает следующее рискованное утверждение: "Любой из современных европейских гражданских кодексов содержит в себе целый ряд правил, которые <...> свидетельствуют о возможности возникновения договорных отношений и помимо согласного объявления воли контрагентов" <9>. В качестве примера он указывает на "обязательность для поверенного по торговой доверенности производить торговлю или управлять фабрикой, несмотря на смерть своего доверителя (другими словами, обязанность поверенного вступить в новые договорные отношения с наследниками доверителя, причем вступление в эти отношения имеет место в силу закона, помимо соглашения сторон)". Таким образом, исключение из правила о прекращении договора, связующего поверенного с хозяином за смертью последнего, устанавливаемое в некоторых случаях современными законодательствами, Змирлов принял за обязанность вступить в новый договор. Договор этот, как и следовало ожидать, носит странный характер, так как вступление в него "имеет место в силу закона, помимо соглашения сторон". К сожалению, автор оставляет читателя в неизвестности относительно того, что остается от понятия договора, если из него выкинуть соглашение сторон. Совершенно очевидно, что такими аргументами можно скорее погубить защищаемую точку зрения, чем поддержать ее. -------------------------------- <7> Vivante C. Trattatto di diritto commerciale. IV. N 2030. <8> Ibid. N 2027. <9> Змирлов. Общий устав Российских железных дорог. 3-е изд. С. 14.

В лагере противников договорной теории тоже не всегда мы встречаемся с достаточно тщательным обоснованием выставляемых утверждений. Так, например, Schlossmann, отрицающий наличность договора, утверждает, что в тех случаях, когда согласно господствующей в немецкой литературе точке зрения имеется налицо так называемый Kontrahierungszwang, на самом деле никакого принуждения к вступлению в договор нет, а лицу (следовательно, при железнодорожной перевозке грузоотправителю или пассажиру) принадлежит непосредственное притязание на Leistung, к которому можно соответственно применять правила о договоре купли-продажи, подряда и т. п., поскольку отсутствуют специальные нормы <10>. Нормы о договорах купли-продажи, подряда и т. д. имеют в современных законодательствах диспозитивный характер, т. е. должны восполнять волю договаривающихся сторон. Очевидно, что распространение их на недоговорное отношение возможно только тогда, когда, выяснив его юридическую природу, мы придем к выводу, что она не служит к тому препятствием. Schlossmann, который, правда, формулирует свое мнение мимоходом, в примечании этого не делает, и оно остается под знаком вопроса. -------------------------------- <10> Schlossmann. Uber den Vorvertrag und die rechtliche Natur der sogenannten Realkontrakt // Jherings Jahrbucher. 1903. B. 45. S. 35.

В русской юридической литературе убежденным противником договорной конструкции выступает г. Плавтов <11>. Свои выводы он формулирует следующим образом: "Таким образом, отношения между железной дорогой и публикой могут быть названы скорее quasi-договором, и эти отношения, как всецело основывающиеся на железнодорожном праве, должны, по нашему мнению, и оцениваться только с точки зрения этого права. По-видимому, и законодательство идет этим путем, потому что с каждым годом железнодорожное право обогащается все новыми и новыми правилами, а с этими правилами и само железнодорожное право все больше и больше приобретает право на название самостоятельной отрасли права". Положительная конструкция у автора отсутствует, так как, очевидно, наименование отношений quasi-договорными таковой не является. Можно было бы думать, что, развивая последовательно свой взгляд на своеобразие железнодорожного права, автор в дальнейшем при изложении и догматическом анализе русского законодательства подчеркнет отличия его от договорных правоотношений. В действительности мы имеем обратное. Плавтов не только именует железнодорожную перевозку договором, правда, с оговоркой, что это делается ради краткости, но и определенно противоречит самому себе. Так, например, он утверждает следующее: "Договор перевозки предполагает две стороны: СТОРОНУ, ПРЕДЛАГАЮЩУЮ УСЛУГИ, И СТОРОНУ, УСЛУГИ ПОКУПАЮЩУЮ. Такими сторонами являются железные дороги и пароходные общества, с одной стороны, и публика, отправляющая грузы или путешествующая, - с другой" (выделено нами. - М. А.). В этой фразе мы имеем определенное, не терминологическое, а по существу конструкции признание наличности договора. -------------------------------- <11> Плавтов Н. Очерки русского железнодорожного права. Харьков, 1902. С. 1 - 6.

Недоразумения, которые мы встречаем в литературе, преследующей практические цели (Змирлов, Плавтов), свидетельствуют об отсутствии в доктрине прочных теоретических основ изучения железнодорожного права. Случайность утверждений таких крупных теоретиков, как Vivante и Schlossmann, подтверждает это и указывает на необходимость подойти к решению проблемы путем разработки ее в связи с общими учениями гражданского права. Только таким способом возможно дать положительную конструкцию интересующего нас института или как особого вида договора, или же как недоговорного отношения, в зависимости от того, к чему приведет теоретико-догматический анализ. В юридической литературе, если не считать работ Bicrmann'а и Schott'а, которых мы цитируем ниже, такой разработки нет. Обычно в курсах, в общих работах по железнодорожному праву, иногда в специальных статьях, посвященных различным темам, можно встретить отдельные замечания, формулировку того или иного взгляда на юридическую природу железнодорожной перевозки и только. Между тем вопрос, несомненно, заслуживает большего внимания и представляет интерес в разных отношениях. A. Судебная практика по железнодорожным делам свидетельствует, что понятие договора постоянно фигурирует при рассмотрении взаимоотношений грузоотправителей, железных дорог и получателей грузов. Но выяснить возможность и границы пользования договорным правом при анализе этих отношений можно, только разрешив предварительно общий теоретический вопрос <12>. -------------------------------- <12> О значении вопроса для почтовой перевозки см.: Geny F. Des droits sur les lettres missives. T. 1. 1911. N 26 - 29.

B. Не меньшее значение имеет проблема для доктрины гражданского права. Если мы признаем договорную природу железнодорожной перевозки и дадим ей точное определение как особого вида договора, то это, несомненно, будет материалом для теоретически мало разработанного вопроса об ограничениях свободы договоров. Если мы отвергаем договорную конструкцию, то это поставит перед нами не менее сложную задачу. Надо будет выяснять, какие юридические факты являются основанием возникновения обязательственных правоотношений между железной дорогой и лицом, которое обратилось к ее услугам. Надо указать этим фактам место в системе обязательств. Между тем классификация так называемых оснований обязательств до настоящего времени, в сущности говоря, мало продвинулась вперед со времени классического римского права. Предложенные классификации все должны быть признаны неудовлетворительными. Те перечисления оснований обязательственных правоотношений, которые иногда предлагаются, обычно бывают явно недостаточны, так как целый ряд обязательств не укладывается ни в какую группу. Так обстоит, например, дело с классификацией Г. Ф. Шершеневича: 1) юридическая сделка, 2) правонарушение, 3) неосновательное обогащение <13>. Нельзя также исходить из противопоставления закона и договора <14>, с чем нам придется еще иметь дело впереди по поводу теории Schott'а, так как при этом забывают, что сила договора тоже основана на законе. Закон не является основанием возникновения обязательств, так как закон не юридический факт, а совокупность норм, особый вид объективного правопорядка, придающий тем или иным событиям и состояниям, в том числе и договору, характер юридического факта. -------------------------------- <13> См.: Шершеневич. Учебник русского гражданского права. 11-е изд. Т. II. С. 12. <14> Planiol. Classification des source des obligations, Revue critique de droit. 1904; Он же. Traite de droit civil. F. N. N 807.

Неудача таких попыток заставляет вернуться к приему классического римского права, а именно, отказавшись от классификаций, выделить бесспорно установленные основания (возникновения. - В. Б.) обязательств, как-то: сделку, правонарушение, неосновательное обогащение, и обозначить остальные как обязательства ex variis causarum figuris. Такой практический прием не есть классификация, но он временно ее заменяет, хорошо подчеркивая необходимость изучения отдельных юридических фактов, порождающих обязательственные правоотношения. Только после завершения этой работы наука сможет дать безупречную классификацию. Выяснение того фактического состава, который является источником обязательственных правоотношений между железной дорогой и грузоотправителями, если они не окажутся договорными, будет шагом в этом направлении. C. Для дисциплины торгового права поставленный вопрос имеет не только значение частной проблемы одной из глав этого предмета, а более общее. Торговое право изучает торгово-промышленное предприятие с разных сторон: организацию субъекта предпринимательских прав (товарищество, акционерные компании, тресты и т. п.), предприятие как предмет оборота (отчуждение, аренда предприятия), предприятие как совокупность охраняемых правом благ (недобросовестная конкуренция, товарные знаки, фабричные рисунки и модели и т. п.) и, наконец, отношения предприятия к третьим лицам (торговые сделки). Последняя категория обычно состоит из изложения отдельных сделок. Между тем изучение юридической природы отношений железных дорог к тем, кто пользуется их услугами, и обобщение сделанных выводов в виде общей теории отношений общественного предприятия и публики дали бы возможность некоторой группировки обыкновенно разрозненного материала. D. Наконец, интересующая нас проблема имеет, как нам кажется, политико-правное значение. Та роль, которая в современной хозяйственной жизни принадлежит крупным предприятиям в виде различных предпринимательских объединений - трестов синдикатов и т. д., ставит перед законодательством проблему урегулирования их деятельности. Практика и теория склоняются в настоящее время к выводу, "что борьба должна быть направлена не на те юридические формы, в которые облекается деятельность союзов, а на самую деятельность" <15>. Деятельность трестов и синдикатов является полем для злоупотреблений, направленных то против их конкурентов, то против потребителей. В отношении последних злоупотребления проявляются в монопольном диктовании цен и других условий договоров, заключаемых с покупателями <16>. Очевидно, законодательные меры должны быть направлены на регламентацию деятельности монопольных предприятий. К числу последних надо отнести и те, которые принадлежат юридическим лицам публичного права - государству, муниципалитетам и др., и подчинить их соответствующему режиму, так же как нормы железнодорожного права, касающиеся отношений между дорогой и грузоотправителями и пассажирами, распространяются и на частные, и на казенные железные дороги. Произвол власти может быть не менее опасен для граждан, чем произвол частных предпринимателей. -------------------------------- <15> Каминка А. Основы предпринимательского права. 1917. С. 306. См. также: Венедиктов А. В. Картели и синдикат // Вестник гражданского права. 1915. N 5. С. 125 и след. <16> О различных видах выгодных для предпринимательских союзов контрактов см.: Рундштейн С. Синдикатское право. Учение о картелях / Пер. Клименко. СПб., 1905. С. 213 и след.

Обращение к помощи общих средств гражданского права, например § 138 Германского гражданского уложения, для борьбы с чрезмерно увеличенными ценами не может дать действительных результатов. Между тем мысль об "justum pretium", несомненно, просачивается в современное право и проявляется в попытках применять нормы в роде упомянутого § 133 BGB к таким социально-хозяйственным образованиям, как тресты и синдикаты. Явная недостаточность подобных мер направляет взоры к тем предприятиям, которых действующий правопорядок подчиняет режиму обязательности оказания определенных услуг публике и оказания их при этом по таксированной цене. Возникает мысль о том, чтобы сделать продажу товаров для артелей обязательной <17>, подчинить их по примеру железных дорог действию тарифов, так как именно в области железнодорожной перевозки, по выражению проф. Каминки, "получает свое завершение установление справедливой цены" <18>. -------------------------------- <17> Рундштейн. Указ. соч. С. 213. <18> Каминка А. Указ. соч. С. 306.

Однако такие меры не принадлежат к числу тех, которыми современная социальная политика и законодательство овладели как покорным орудием. Возможность их общего применения должна возбуждать ряд сомнений экономического свойства. Но, даже оставляя в стороне экономическую проблему, нельзя не задаться вопросом о том, является ли юридическая форма общественного предприятия всеобъемлющей, можно ли всякое предприятие, независимо от его особенностей, подчинять режиму обязательного оказания публике соответствующих услуг (совершения тех или иных действий или передачи определенного товара). Очевидно, для ответа на этот вопрос необходимо предварительно выяснить правовую природу отношений общественного предприятия и публики, чтобы затем определить возможные пределы распространения этой юридической формы. Нашей задачей является попытка подойти к решению конструктивной проблемы. Рассматривать ее мы будем применительно к железнодорожному праву. Основания к тому следующие. Железнодорожное предприятие является типичным в интересующей нас области. Начало обязательности перевозок твердо установлено как основной принцип современного железнодорожного права. Правда, оно столь же твердо установлено и в почтовом праве. Но последнее стоит несколько в стороне от системы частного права и даже, по мнению некоторых авторов, регулирует чисто публично-правовые отношения <19>. Поэтому для устранения осложняющих проблему моментов мы предпочитаем брать ее в более бесспорной постановке. Железнодорожная перевозка по всем современным законодательствам подпадает под действие общих и специальных норм частного права (гражданских и торговых уложений). Особенно типична железнодорожная перевозка грузов, которой поэтому мы и уделили преимущественное внимание. После выделения из этого материала элементов, конституирующих юридическую природу отношений предприятия к публике, можно будет воспользоваться результатами для догматических анализов в других специальных отделах современного права. -------------------------------- <19> На этой точке зрения Zorn (Das Straatsrecht des deutschen Reichs. 1897. B. II. § 30). Обычно все же немецкая доктрина подчиняет отношения между почтой и отправителями действию частного права. См.: Cosack. Lehrbuch des Handelsrecht. § 98 - 99; Schott // Endemann's Handbuch des HK. B. III. § 306; Wolcke. Postrecht, § 8, 15; Hellwig. Die Vertrage auf Leistung an Dritte. 1899. S. 519. Подробные обзоры литературы по относящимся сюда вопросам см.: Kann A. Die Transportgeschafte der Post. 1892. Для французской доктрины - Geny F. Op. cit. I. N 26 - 29. Geny стоит на частноправовой точке зрения.

II

Положительные взгляды на юридическую природу железнодорожной перевозки, высказанные в литературе, можно разбить на две группы: договорные теории и недоговорные теории. Как мы дальше увидим, не всегда возможно резко и отчетливо провести эту грань. Тем не менее мы воспользуемся ею как удобным способом при изложении и рассмотрении отдельных мнений. В договоре мы всегда имеем две стороны. Одна делает предложение (оферту), другая его принимает. Среди сторонников договорной точки зрения нет единогласия по вопросу о том, является ли железная дорога акцептантом или оферентом. В соответствии с тем или иным пониманием мы имеем две договорные теории. C. Vivante утверждает, что общая обязанность железной дороги перевозить грузы согласно установленным законам и регламентам не содержит в себе определенной оферты, а только правила для оферт со стороны грузоотправителей. Оферту делают последние, так как только в их волеизъявлениях содержится указание на существенные элементы договора - определение груза и места назначения. Железная дорога принимает сделанное ей предложение, и договор является заключенным <20>. Эта точка зрения является господствующей в немецкой науке. Сторонники ее логически неизбежно приходят к необходимости обосновать обязанность дороги принимать всякое предложение, не противоречащее существующим правилам перевозки. Это делается теорией, согласно коей железная дорога на основании повеления закона находится в положении, аналогичном положению лица, связанного предварительным договором (Vorvertrag, pactum de contrahendo). Закон обязывает ее вступать в определенное договорное отношение. In obligatione находятся волеизъявление дороги и совершение действий, необходимых для заключения договора перевозки, - принятие груза <21>. Таким образом, отношения железной дороги к каждому отдельному грузоотправителю разделяются на две стадии. Первая включает в себя обязанность железной дороги заключить договор принятием оферты грузоотправителя, вторая - обязанность перевезти груз согласно договору. Первая стадия создается законом, вторая основана на договоре. Закон не возлагает на дорогу обязанность перевозки, а принуждает ее к заключению договора (Kontrahierungszwang). Biermann, наиболее обстоятельно развивавший эту теорию, формулирует свои взгляды следующими словами: "Die Ausfiihrungspnicht folgt aus dem Vertrage, nicht aus dem Gesetze, mit anderen Worten: es gibt nur einen gesetzlichen Kontrahierungszwang, keinen gesetzlichen Transportzwang. Dass im regelmassigen Verkehr beides zusammenniesst, dispensiert nicht davon, theoretisch das eine von dem anderen zu trennen. Die Eisenbahnen stehen rechtlich so, als hatte sie Vertrage uiber die Guterbeforderung abgeschlossen. Das Vorvertrage ist durch das Gesetz ersetzt" <22>. До заключения договора перевозки связана только железная дорога, так как публика не обязана, конечно, вступать с нею в какие бы то ни было договорные отношения. Поэтому сравнение с предварительным договором должно быть более специализировано: положение создается наподобие одностороннего предварительного договора, т. е. такого, который обязывает только одного контрагента. -------------------------------- <20> Vivante C. Op. cit. N 2031. См. там же: Endemann. Das Recht der Eisenbahnen. S. 531; Cosack. Lehrbuch des HK. § 86. <21> Договор железнодорожной перевозки с точки зрения западноевропейской теории считается заключенным с момента сдачи груза. См.: Eger G. Esenbahnrecht. 1910. S. 176; Lyon-Caen I., Renault. Traite de droit commercial. 1906. T. III. P. 493. Art. 8 Бернской конвенции говорит: "Le contrat de transport est conclu des qua la gare expedition a accepte an transport la marchandise avec la lettre do voiture". <22> Bierman. Rechtszwang zum Kontrahiertn // Jherings Jahrbucher. 1893. B. 32. S. 268. Эта точка зрения господствует в немецкой литературе. В русской литературе ее разделяет Рабинович (Теория и практика железнодорожного права. С. 3).

Согласно цивилистической теории предварительным договором (pactum de contrahendo) называется соглашение, в силу которого обе стороны или одна из сторон обязываются в будущем заключить определенный договор. Все существенные условия будущего договора должны быть установлены в той же степени, как это необходимо для перфекции оферты. Нет надобности вместе с Cosack'ом утверждать, что условия будущего договора должны быть "soweit angeben, als dies der kunftige Vertrag, um gultig zu sein, selber thun muss" <23>. Вполне мыслимо, что предварительный договор может предоставить в определенных пределах право одному из контрагентов односторонне установить при заключении договора то или иное его условие. Предварительный и главный договоры отличны по своему содержанию, имеют различные объекты. Первый направлен на заключение второго, второй - на реальное действие <24>. Согласно господствующему мнению, обоснованному еще Degenkolb'ом, предварительный договор в случае его неисполнения порождает не только иск об убытках, но и об исполнении, т. е. о заключении главного договора <25>. -------------------------------- <23> Cosack. Lehrbuch des B. R. I. § 33. <24> Degenkolb. Zur Lehre vom Vorvertrag // Archiv fur civ. Praxis. B. 71. S. 22; Berndt E. Verpflichungsvertrage (Vorvertrage) nach dem Burgerlichen Gesetzbuch. 1911. S. 24 - 25. <25> Degenkolb. Op. cit. S. 41 и сл. В русской литературе на этой точке зрения, по-видимому, стоит В. Л. Исаченко (Обязательства по договорам. Т. I. § 11. С. 10 - 12). Однако в противоречии с этим другое место той же работы: Т. II. § 138. С. 277 - 278. Обратный взгляд защищает Е. Н. Данилова (Договор запродажи и его нормировка в действующем русском праве и проекте обязательственного права // Сборник памяти А. В. Завадского. Казань, 1917. Цитирую по отдельному оттиску, с. 3).

В цивилистической литературе вопрос о праве предварительного договора на существование крайне спорен. Указания на его бесцельность в отдельных случаях имели место в доктрине <26>. Общеотрицательная точка зрения на этот институт была развита Schlossmann'ом <27>. Schlossmann отрицает существование в гражданском обороте предварительного договора. Никто в действительности никогда не имел его перед глазами, так же как ни один моряк не видел легендарного морского змея. Стороны не имеют разумного интереса к заключению такого договора. Двусторонне обязывающий предварительный договор следует рассматривать как окончательный договор. Даже если стороны действительно имели в виду взаимно обязаться только к заключению в будущем основного договора, то и тогда надо придать ему действие основного, так как правопорядок не обязан давать сторонам ради их неосновательного желания возможность двукратного обращения к суду, когда можно обойтись одним процессом. По тем же основаниям не нужна фигура одностороннего предварительного договора. Интерес стороны в том, чтобы обеспечить себе в будущем заключение договора, если она того пожелает, в совершенно достаточной степени удовлетворяется связующей офертой с указанием срока согласно § 148 BGB. Современный гражданский процесс (§ 894 C. P.O.) также делает предварительный договор совершенно излишним. Возможность заменить вошедшим в законную силу судебным решением обещанное волеизъявление позволяет рассматривать договор как заключенный после изъявления воли истца. Единственный результат различения в этом случае предварительного и основного договора заключался бы в бесполезном по существу втором процессе. Те случаи, которые в цивилистической литературе обычно подводят под понятие предварительного договора, на самом деле таковыми не являются, а представляют из себя договоры с относительно определенным содержанием, которые требуют в дальнейшем не заключения договора об исполнении тех или иных действий, а только дополнительного определения содержания договора управомоченным на это контрагентом. В некоторых случаях для этого нужно содействие другой стороны <28>. -------------------------------- <26> Bechman. Der Kauf nach gemeinem Recht. B. II. S. 48. <27> Schlossmann. Uber den Vorvertrag und die rechtliche Natur dcr sogenannten Realkontrakte // Jherings Jahrbucher. 1903. B. 45. <28> Schlossmann. Op. cit. S. 1 - 12.

Такова аргументация Schlossmann'а. Конечно, на практике едва ли можно часто предполагать, чтобы стороны, заключая договор, желали обязаться не к совершению определенных реальных действий, например передачи вещи, уплаты той или иной денежной суммы, а к заключению в будущем другого договора, направленного на эти действия. Но трудности будут лежать в этом случае в области факта, а не права. Гораздо более существенным аргументом является указание на юридическую бесцельность такого договора. Для юридического анализа необязательны теоретические конструкции законодателя. Тем более необязательны юридические конструкции договаривающихся сторон, если последним приходит в голову фантазия этим заниматься. Юридические последствия сделки, порождаемые ею права и обязанности должны устанавливаться на основании намерений сторон, направленных на определенный практический эффект, на некоторый в большинстве случаев экономический результат, а не согласно их представлениям о тех или иных юридических формулах. Между тем практическая бесцельность предварительного договора может быть иллюстрирована многочисленными примерами. Возьмем в качестве одного из них сделанный Planiol'ем образцово ясный анализ договора, согласно коему одно лицо обязуется продать вещь по требованию другого контрагента <29>. Такой договор является односторонним предварительным договором. Один из контрагентов обязуется продать в будущем вещь другому. Последний не обязан купить, но ему принадлежит право это сделать. С момента изъявления им желания совершить куплю-продажу таковая имеется налицо, так как недостающее волеизъявление покупателя сделано. Незачем заставлять продавца делать еще одно, второе с его стороны, волеизъявление. Да едва ли это возможно. Тем более незачем ставить вместо него подпись, как это делали французские судьи до Code civil. Достаточно согласно art. 1589 C. c. <30> признать, что договор купли-продажи заключен и вступили в действие все его последствия. Намерение одного продать вещь за определенную цену было выявлено, другой изъявил желание купить - соглашение состоялось и все необходимые элементы договора купли-продажи имеются. Такой вывод уничтожает необходимость в самостоятельном юридическом существовании предварительного договора о купле-продаже, и Е. Н. Данилова совершенно правильно по этому поводу замечает, что [автоматическое превращение запродажи после изъявления желания другого контрагента превращает запродажу в связующую оферту] <**>. Е. Н. Данилова видит в этом противоречие <31>. Нам кажется, что это противоречие мнимое и всякие недоразумения легко устраняются, если [гражданский процесс (§ 894 C. P.O.) также делает предварительный договор офертой с указанием срока согласно § 148 BGB. Современный] признать, что при наличности связующей оферты конструирование предварительного договора является излишним <***>. -------------------------------- <29> Planiol. Traite de droit civil. II. N 1398 - 1406. <30> "La promesse de vente vant vente, lorsqu'il y a consentement reciproque des deux partie sur la chose et sur le prix". <**> Слова в квадратных скобках соответствуют оригинальному тексту. По видимому, М. М. Агарков имел в виду мнение Е. Н. Даниловой, согласно которому изъявление желания контрагента односторонне обязывающего договора запродажи купить вещь автоматически превращает запродажу в куплю-продажу. - В. Б. <31> Данилова Е. Н. Указ. соч. С. 8. <***> Так в тексте. По-видимому, слова в квадратных скобках попали в текст из набора предыдущей страницы текста, т. е. представляют собой типографскую опечатку. Правильным, таким образом, должен считаться следующий текст: "Нам кажется, что это противоречие мнимое и всякие недоразумения легко устраняются, если признать, что при наличности связующей оферты конструирование предварительного договора является излишним". - В. Б.

Нам нет надобности останавливаться на вопросе о том, действительно ли предварительный договор всегда является только созданием бесплодной схоластической теории, не имеет ли он иногда и практическое значение в связи с какими-либо особенностями того или иного исторически данного правопорядка, например т. X, ч. 1 Св. зак. (запродажа). Нам достаточно сделать вывод, что в ряде существенных случаев привлечение понятия предварительного договора является излишним. Он сливается с главным договором. Для того чтобы определить, нужно ли тот или иной фактический состав разбивать на два юридических отношения, относящихся друг к другу как предварительный договор к главному, необходимо ответить на следующий вопрос: нужно ли кроме первого еще и второе согласие воль для установления контрагентами предусмотренного эффекта; даст ли второе соглашение такие элементы, которые внесут новое в содержание взаимных прав и обязанностей по сравнению с первым? При отрицательном ответе фигура предварительного договора будет лишней для юридического анализа. Как же отразится такая постановка проблемы на выяснении интересующего нас вопроса о юридической природе железнодорожной перевозки? Прежде всего отметим, что в этом случае мы не имеем даже дела с предварительным договором, а, согласно разбираемой теории, с некоторым ПРЕДВАРИТЕЛЬНЫМ ПРАВООТНОШЕНИЕМ между дорогой и грузоотправителями, ПОДОБНЫМ ТОМУ, КОТОРЫЙ ВОЗНИКАЕТ ИЗ ПРЕДВАРИТЕЛЬНОГО ДОГОВОРА (выделено сост. - В. Б.). Эти отношения созданы законом, установившим для железной дороги Kontrahierungszwang. Продолжая аналогию, мы убеждаемся, что положение подобно отношениям из одностороннего предварительного договора, так как обязанной стороной является только железная дорога. Публика, эвентуальные грузоотправители, естественно, не обязаны пользоваться услугами железной дороги. Но от каждого из них зависит привести в действие обязанности железной дороги. Если грузоотправитель совершит необходимые волеизъявления и действия (доставит груз на станцию отправления), то железная дорога не может отказаться от перевозки, кроме как в случаях, предусмотренных законом. Нет никакой надобности во встречном волеизъявлении железной дороги о желании ее заключить договор перевозки. Если такое волеизъявление и имеет место, то оно юридически иррелевантно. Без него все элементы, необходимые для возникновения конкретного юридического отношения между дорогой и отправителем, налицо. Ей остается только принять груз, доставить его на станцию отправления и сдать получателю. Грузоотправитель со своей стороны должен выполнить свои обязанности (провозная плата). Нет никакой надобности усматривать волеизъявление железной дороги в акте принятия груза. К этому обычно приводит рассмотрение договора железнодорожной перевозки как реального договора, требующего для своей перфекции передачи груза <32>. Существование категории реальных договоров в современном праве спорно <33>. Сопоставление ее с понятием предварительного договора приводит к любопытным результатам. Действительно, в силу принципа свободы договоров консенсуальный договор о займе, ссуде, поклаже имеет силу. Обычно его рассматривают как предварительный договор, согласно коему в будущем должны быть заключены соответствующие реальные договоры. Однако эта конструкция искусственна. Если есть консенсуальный договор о займе, ссуде, поклаже, то реальный является излишним, так как передачу вещи можно рассматривать не как заключение второго договора, а просто как исполнение первого. Реальный договор при таком понимании отпадает совсем, а консенсуальный не является предварительным, но основным договором о ссуде, займе, поклаже. "То обстоятельство, что требовать возвращения вещи можно только после того, как она передана, еще не означает, что обязанность возвращения установлена с момента передачи: ведь и нанявшийся по личному найму в состоянии исполнять свои обязанности только тогда, когда нанявший дает ему указания, что он должен сделать, и портной может сшить костюм только после того, как заказчик принесет ему материю и явится для примерки, но разве можно видеть здесь особые договоры, где обязанность нанявшегося или подрядчика возникает с момента дачи указаний или с момента явки для примерки? Ясно, что нет" <34>. Schlossmann, который хотел спасти понятие реального договора для современного права, должен был прибегнуть к весьма натянутому объяснению и выводу, что консенсуальный договор о займе, ссуде и поклаже не имеет силы, что явно противоречит основным началам действующего гражданского правопорядка <35>. -------------------------------- <32> Eger C. Op. cit. S. 170; Lyon-Caen, Renault. Op. cit. III. P. 493; Lehmann K. Op. cit. S. 860. <33> См.: Bochmer G. Realvertrage im heutigen Rechte // Archiv fur burg. Recht. B. 38; Combescure. Existe til des contrats reels en droit francais? // Revue critique de legislation. 1903; Симолин А. А. Влияние момента безвозмездности в гражданском праве. С. 187 и след. Там же подробный обзор и разбор мнений по данному вопросу. <34> Симолин. Указ. соч. С. 191. <35> Schlossmann. Op. cit. См. выводы: S. 89 - 91.

Нам остается применить эти соображения к железнодорожной перевозке и рассматривать приемку груза не как договорное волеизъявление, а как действие, входящее в тот комплекс, который образует исполнение дорогой своих обязанностей по перевозке <36>. -------------------------------- <36> Вопрос о реальности договора железнодорожной перевозки несколько осложнялся при действии Устава Российских железных дорог. Дело в том, что железная дорога была обязана принимать груз с обожданием на складе. Это было особенностью русского права. Западноевропейское законодательство и Международная Бернская конвенция не знали ее. Создавалось два момента, имеющих юридическое значение: 1) принятие груза на станции и 2) принятие его к отправке согласно очереди. Эти два момента могли совпадать, могли и не совпадать, о чем делалась отметка на накладной (об указании очереди). Статья 61 говорила, что договор считается заключенным с момента принятия груза вместе с накладной к отправке. С этого момента применялись к перевозке специальные нормы железнодорожного права, до этого - нормы общегражданского права. Это особенность прежнего русского законодательства, весьма спорная de lege ferenda, не мешает теоретически правильной конструкции. Статья 61 говорит больше, чем надо, когда говорит о моменте заключения договора перевозки, а не о вступлении его в силу. Посему прав противник договорной конструкции Н. Плавтов, когда он, встав на договорную точку зрения, говорит: прием происходит единожды - при передаче дороге груза и накладной и при получении отправителем дубликата (см.: Плавтов Н. О начальном моменте договора перевозки грузов по железным дорогам // Право. 1904. С. 1588). Вопреки обычному мнению наших комментаторов с точки зрения договорной конструкции именно этот момент и должен бы считаться моментом заключения договора. Таким образом рассмотрение теории Kontrahierungszwang'а в связи с понятием предварительного договора, на аналогии с которым она построена, заставляет прийти к следующим выводам: а) эта аналогия не дает надлежащей конструкции; б) железную дорогу нельзя рассматривать как акцептанта. Остается или считать железную дорогу оферентом, или отрицать договорную природу железнодорожной перевозки.

III

Если считать железную дорогу оферентом, то оферту надо признать сделанной к публике и отметить в ней некоторые особенности. Так и делает Josserand, давший монографическую обработку французского транспортного права (за исключением морского). С этой точки зрения правовое положение железной дороги, которое теория Kontrahierungszwang'а конструирует как обязанность заключить договор, является не чем иным, как связанностью дороги сделанным ею предложением. Josserand дает следующую формулировку: "Le transporteur se trouve dans la situation d'un pollicitant necessaire en etat permanent d'offres obligatoires, irrevocables et egalitaires envers le public: non seulement il ne peut pas se refuser a contracter, mais il est tenu de le faire a des conditions prealablement determinees, sans le controle du legislateur ou de l'administration" <37>. -------------------------------- <37> Josserand L. Les transports. Paris, 1910 - 1911 // Traite generale de droit commercial / Под ред. Thaller. N 71.

Несмотря на то, что оферта осложняется участием администрации и даже законодателя, основанием связанности железной дороги все же является именно она, следовательно, собственное волеизъявление субъекта, в данном случае - железнодорожного предприятия. Участие власти только укрепляет и увеличивает правовую силу оферты, но не заменяет ее <38>. -------------------------------- <38> Giannini // Archivio giuridico, 1907. P. 358.

Для того чтобы волеизъявление могло быть офертой, необходима ее перфекция, т. е. надо, чтобы оно содержало в себе все условия, существенные для заключения договора. Необходимо, чтобы договор мог быть заключен простым присоединением того, кому предложение было сделано. Нет, впрочем, надобности требовать, чтобы договор мог быть совершен простым ответным "да" акцептанта. Если последнему предоставлено заполнить некоторые пункты по своему усмотрению, то мы тоже будем иметь вполне действительную оферту. Поэтому, несомненно, не прав Vivante, когда он полагает, что железную дорогу нельзя считать за оферента потому, что станцию назначения и груз определяет сам грузоотправитель <39>. Не в этом лежит слабое место теории. -------------------------------- <39> Vivante. Op. cit. N 2031.

Оферта делается к публике ad incertam personam. Личность другого контрагента определяется только актом принятия им предложения <40>. Современные законодательства специально не регулируют этот вид оферты. Швейцарское обязательственное право только определяет, что выставка товара с обозначением цены считается предложением заключить договор. Это случай, представляющий наименьшие затруднения. Германское гражданское уложение о ней совершенно умалчивает <41>. Французская судебная практика не делает различия между ней и офертой, сделанной определенному лицу. Согласно общим началам современного права следует признать, что оферта ad incertam personam, сделанная с указанием срока, связывает предложившего на указанное им время. Если она сделана без указания срока, то, конечно, не может связывать предложившего на веки вечные. Она может быть взята обратно. Так как к ней нельзя применить Abs. 2 § 147 BGB, по которому оферта, сделанная без указания срока, связывает в течение времени, которое согласно обстоятельствам нужно для ответа, то надо признать, что предложение ad incertam personam действует только rebus sic stantibus и оферент может отвергнуть принятие (exjusta causa, определяемой по справедливому усмотрению суда - по мнению Biermann'а, с наступлением подразумеваемого резолютивного условия - по Scialoja). -------------------------------- <40> Об оферте ad incertam personam см.: Biermann J. Rechtszwang zum Kontrahieren, Jher. Jahrb., 1893. B. 32; Sohm R. Uber Vertragsschluss unter Abwesenden und Vertragsschluss mit einer persona incerta, Zeitschrift fur das gesamte Handelsrecht, 1872. B. 17; Scialoja A. L'offerta a persona indeterminata ed il contratto concluso mediante automatico, 1902. <41> § 156 BGB (аукцион) не предусматривает случая оферты к публике, так как по вопросу о юридической природе аукциона уложение встало на точку зрения Иеринга и сочло, что предложение делает покупатель. Впрочем, см. по поводу этого параграфа: Stammler R. Das Recht der Schuldverhaltnisse. S. 12.

Попробуем применить понятие оферты ad incertam personam к конструированию железнодорожной перевозки. Прежде всего надлежит рассмотреть, в чем проявляется сделанная дорогой оферта. Ее нельзя усмотреть в концессионном договоре, так как последний заключается с государством и не обращен к публике. Поскольку концессионный договор является источником определения обязанностей железной дороги к публике, он является объективным правопорядком, а не волеизъявлением, порождающим конкретные юридические отношения с публикой <42>. Кроме того, когда мы имеем дело с казенными железными дорогами, подчиненными тому же режиму, что и частные, концессионного договора нет. Нельзя видеть оферту в открытии движения и фактической эксплуатации дороги. Их пришлось бы рассматривать как конклюдентные действия, в которых проявляется волеизъявление. Но тогда ничто не мешало бы железной дороге сделать обратное заявление, оговорить, что она желает заключать индивидуально договор с каждым отдельным отправителем и не обязывается принимать грузы непременно от всякого. Наконец, она могла бы взять оферту обратно. Между тем ничего подобного сделать она не может. После своего открытия она должна принимать перевозки от каждого, кроме случаев, особо предусмотренных, на условиях, установленных объективным правом. Нельзя усматривать взятие оферты обратно в закрытии дороги. Закрытие дороги исключает, конечно, возможность перевозок в дальнейшем. Но из понятия оферты никак нельзя вывести, что взятие ее обратно может делаться только в такой форме. -------------------------------- <42> Таль Л. С. Концессионные договоры городских общественных управлений // Вестник гражданского права. 1915. N 8.

Чтобы выйти из затруднения, сторонникам рассматриваемой теории приходится обращаться к помощи государственной власти, законодательной или административной, которая своим авторитетом придает оферте такие свойства, которые ей по существу не принадлежат. Она не может быть взята обратно, является перманентной и одинаковой в отношении всех граждан. Между тем - одно из двух. Или правовое положение железной дороги объясняется тем, что она находится в состоянии оферты ad incertam personam. Тогда нет надобности привлекать на помощь законодателя в администрацию. Нет надобности говорить по этому поводу, как это делает Josserand, что "le principe de l'autonomie des volontes contractante est mis en echec". Lotmar совершенно правильно замечает, что основывать Kontrahierungszwang на том, что сделана оферта к публике, значит, не обосновать этот Zwang, а отрицать его <43>. -------------------------------- <43> Lotmar. Arbeitsvertrag. I. S. 200.

Или если видеть объяснение особенностей железнодорожной перевозки в нормах закона и административных распоряжениях, то следует ставить проблему с самого начала и, откинув понятие оферты, задаться вопросом: какие юридические факты являются предпосылкой применения этих норм? Они и будут основанием (в техническом смысле слова) возникновения соответствующих правоотношений. Нельзя также усмотреть оферту в издании и распубликовании тарифов. Тарифы могут составляться государственной - законодательной или административной - властью, могут составляться самим предприятием или органом, объединяющим железнодорожные предприятия (съезды), и представляться в органы государственной власти. При этом роль последних может быть различна. Тариф, чтобы приобрести силу действующего, может нуждаться в положительном утверждении или же только в неопротестовании в течение определенного срока. Возможно, наконец, просто издание тарифа самим предприятием с представлением его власти только для сведения <44>. Не входя в рассмотрение большого вопроса о юридической природе, силе и действии железнодорожных тарифов <45>, посмотрим только, нельзя ли в их издании и распубликовании видеть предложение, обращенное к публике. Если тариф издается государственной властью, безразлично, в законодательном или административном порядке, для частных железных дорог, то, очевидно, оферты со стороны последних нет. Если тариф издан таким же образом для государственных железных дорог, то издание его тоже нельзя рассматривать как предложение вступить в договор. Нельзя нормативный акт государственной власти конструировать наподобие частного волеизъявления. Но допустим, что мы имеем дело с тарифом, издаваемым самим железнодорожным предприятием даже без утверждения государства. Если в отношении его мы также отвергнем приравнение к оферте, то наш вывод a fortiori должен быть распространен и на издание тарифа с утверждением его властью. Допустим, что издание тарифа является предложением заключать договоры на условиях, в нем означенных. Замена одного тарифа другим будет являться заменой одной оферты другой. Железная дорога, согласно теории договора по современному праву, будет иметь право прекратить действие одного тарифа и не заменить его другим общим, а вместо него вступать в соглашение на индивидуальных условиях с отдельными грузоотправителями. Она сможет также заключать с тем или иным лицом договоры, не согласные с тарифом, так как нет препятствий к тому, чтобы соглашение между контрагентами отменило связующую силу предложения. Одним словом, мы получим ряд выводов, совершенно несогласных с положительным правом. Придется снова выдвигать в качестве deus ex machina законодательную и административную власть, т. е., как мы видели, в скрытой форме отказаться от рассматриваемой теории железнодорожной перевозки и поставить знак вопроса, требующий самостоятельного ответа. К этим затруднениям присоединятся трудности применять к тарифам, рассматриваемым в качестве оферты, приемы толкования договоров. История судебной практики по этому вопросу, например русской, с достаточной наглядностью показывает невозможность осуществления этого. -------------------------------- <44> Такой порядок устанавливался для товарных складов ст. 777 Устава торгового (т. XI, ч. 2 Св. зак.). <45> См.: Dereut. La nature juridique des tarlfs de chemin de fer.

Таким образом, действие тарифа в отношении железной дороги гораздо более сильно и значительно, чем то, которым сделанное предложение связывает оферента. Его действие есть действие норм объективного правопорядка <46>. -------------------------------- <46> Мы склонны видеть в тарифах, издаваемых самим предприятием, пример автономного создания норм объективного права. См.: Таль. Автономное правотворчество в частном праве // Юридический вестник. 1916. Кн. XVI (IV).

С отпадением теории оферты ad incertam personam отпадает и возможность рассматривать железнодорожную перевозку как юридическое отношение, возникающее из договора, составившегося в предложение дороги, принятое грузоотправителем.

IV

Недостатки договорных теорий привели к попыткам конструировать институт с устранением понятия договора <47>. -------------------------------- <47> Endemann. Handbuch des Handelsrechts. B. III. С. 301 и след., 525 и след.

1. Одна из них, промежуточная, была сделана Schott'ом в его обработке транспортного права в т. III "Handbuch des Handelsrechts" Endemann'а. У Schott'а нет единой конструкции двух отраслей железнодорожной перевозки: перевозки лиц и перевозки грузов. Сущность его взглядов сводится к следующему. При перевозке пассажиров не может быть речи о договоре, так как железная дорога обязана, независимо от своей воли, перевозить всякого, кто является законным обладателем билета. Уплатив за билет, пассажир создает необходимую предпосылку для возникновения на стороне железной дороги Transportpflicht. До покупки билета обязанность перевозки еще не существует. Поэтому билет не есть квитанция об уплате за провоз, а легитимационный документ, от обладания коим зависит притязание на услугу со стороны железной дороги. Обязанность железной дороги основана не на договоре, а на законе. Иначе смотрит Schott на железнодорожную перевозку грузов. Сравнивая ее с почтовой пересылкой, которая, по его мнению, так же как и перевозка пассажиров, основана не на договоре, а на законе, он указывает, что перевозка грузов занимает среднее место между договорными правоотношениями, с одной стороны, и olbigatio ex lege - с другой. Она основана непосредственно на договоре, но очень близко подходит к gesetzlichen Frachtobligation, так как на стороне железной дороги есть обязанность к заключению договора и обязательство, порождаемое последним, получает свое содержание от закона. "Mann kann daher die Transportobligation der Eisenbahn als mittelbar oder unentwickelte gesetzliche Transportobligation bezeichnen", - замечает Schott. Железнодорожная перевозка грузов, таким образом, является институтом с как бы незаконченным развитием, стремящимся превратиться из договорного правоотношения в obligatio ex lege. Schott предлагает двойную конструкцию. При этом его взгляды на перевозку грузов, в сущности говоря, довольно мало отличаются от обычной договорной теории. Обязанности железной дороги он считает основанными частью на законе, частью на договоре: на законе - так как объективным правом установлена обязанность вступать в договорные отношения с грузоотправителями; на договоре - ввиду того, что обязанность перевезти тот или иной конкретный груз возникает в силу соглашения с отправителем. Особенностью его взглядов является, во-первых, разделение перевозки грузов и перевозки лиц на два разных по своей юридической природе института, во-вторых, конструирование последнего из них как obligatio ex lege. Юридический анализ отношений пассажира и грузоотправителя к железной дороге едва ли дает основание к изложенному разделению. Железная дорога обязана выдать каждому желающему билет на пассажирский поезд, предусмотренный расписанием. Равным образом обязана она принять груз к перевозке, если нет указанных в законе оснований, которые парализуют эту обязанность. Нет достаточных оснований в одном случае конструировать obligatio ex lege перевозить пассажира, в другом - obligatio ex lege заключить договор перевозки груза плюс еще самый договор перевозки. То обстоятельство, что прием и перевозка груза являются операциями и технически, и юридически более сложными, чем выдача билета и пассажирское движение, ввиду хотя бы тех формальностей, которых требует составление грузовых документов и ряда других особенностей, ничего в интересующем нас отношении не меняет. Различие между перевозкой лиц и перевозкой грузов не в юридическом основании возникновения обязанностей железной дороги, а в содержании возникающих из этого основания правоотношений. Грузовое движение порождает значительно более сложный комплекс взаимных прав и обязанностей, чем пассажирское. Поэтому единообразная конструкция основания возникновения перевозки кажется нам более правильной. Если обратиться к конструированию Schott'ом обязанностей железной дороги при перевозке лиц как obligatio ex lege, то следует признать, что это совсем не конструкция, а отказ от таковой. Всякое обязательство имеет своим источником закон - всякое обязательство поэтому существует "ex lege". Но закон - только общая норма объективного правопорядка. Чтобы конструировать те правоотношения, которые имеют в нем свой источник, необходимо выяснить, какие факты эта норма или совокупность норм делает предпосылкой, т. е. основанием возникновения тех или иных юридических последствий, в частности возникновения обязательственных правоотношений. Это и даст нам конструкцию правоотношения, так как одно правоотношение отличается от другого только своим фактическим составом (фактическим составом, являющимся основанием его возникновения, или фактическим составом, который составляет содержание прав и обязанностей участников). Если анализом нормы мы его не выясним, то не сможем построить судейского силлогизма. Большая посылка - норма объективного права - нам будет дана, но мы не будем знать, какие факты можно под нее подвести и образовать малую посылку, необходимую, чтобы получить возможность сделать вывод в применении к тому или иному конкретному случаю. 2. Другая попытка недоговорного конструирования, сделанная во французской литературе, имеет двоякий источник. С одной стороны, это брошенная R. Saleilles мысль о выделении особой категории договоров, так называемых contrats d'adhesion, с другой - идеи тех течений в современной французской науке административного права, которые представлены такими учеными, как L. Duguit, Jese, M. Haurion. Saleilles подметил существование в современном гражданском обороте особой категории договоров, в которых все условия заранее установлены одной стороной, обычно крупным предприятием, и которые заключаются путем заявления о присоединении, о согласии на эти условия со стороны кого-либо из той неопределенной массы лиц, к которой обращается предприятие с предложением своих услуг. Saleilles сам не остановился сколько-нибудь обстоятельно на анализе юридической природы этих договоров. Он отметил только, что они имеют мало общего с договорами в собственном смысле этого слова ввиду того, что "il ya la predominance exclusive d'une seule volonte, agissant comme volonte unilateral, qui dicte sa loi non plus a un individu, mais a une collectivite indeterminee, et qui s'engage deja, par avance, unilateralement, sans adhesion de ceux, qui voudront accepter la loi du contrat" <48>. Saleilles, как это можно усмотреть из тех немногих строк, которые он посвящает теме, склонялся к тому, что основанием возникновения обязательства была односторонняя воля той стороны, которая диктовала свои условия другой. Его краткие замечания сыграли довольно большую роль во французской юридической литературе. Был сделан ряд попыток определить юридическую природу contrats d'adhesion, или "par adhesion", что, как правильно отмечалось, было бы более точным наименованием. Мнения при этом поделились. Одни находили, что правоотношение не теряет своего договорного характера, так как фактическое неравенство сторон не устраняет наличности договора; другие отрицали договорную теорию, основываясь главным образом на том, что только одна сторона участвует в выработке содержания правоотношения <49>. -------------------------------- <48> Saleilles R. Declaration de volonte. P. 229. <49> Литература представлена главным образом многочисленными докторскими тезами (Dollat, Pidon и др.). Сводка различных мнений дается в работе: Dereut G. De la nature juridique du contrat d'adhesion // Revue trim, de droit civil, 1910. В русской литературе см. обзор: Таль Л. С. Новая категория договоров // Вестник гражданского права. 1915. Из общей массы работ заслуживает быть выделенной книга: Gasin H. La nature juridique des reglements de travail. Contribution a l'etude de contrat d'adhesion. 1913.

При этом и те и другие подводили под понятие contrats d'adhesion очень разнообразные отношения, которые сильно между собой различались. В частности, не был выделен интересующий нас случай обязательности оказания определенных услуг. Возможно, что это в значительной степени объясняется состоянием французского железнодорожного права, мало разработанного в законодательстве. Мысль Saleilles об особом характере правоотношений, возникших par adhesion, была перенесена в науку публичного права. M. Haurion и L. Duguit, в связи со своими взглядами на природу организуемых и осуществляемых государством публичных служб, отрицают договорный характер волеизъявлений о присоединении (actes d'adhesion) <50>, независимо от того, осуществляет ли их государство через свои органы или через концессионеров. Анализу отношений между публикой, с одной стороны, и публичной службой - с другой, Duguit посвящает специальную работу <51>, которой мы и будем главным образом придерживаться при изложении его взглядов, так как она более точно и обстоятельно их развивает, чем другие его работы, где вопрос затрагивается скорее мимоходом. -------------------------------- <50> Hanrion M. Note b Sirey. 1908. 3. 19; Duguit L. Transformations generales du droit prive depuis le Code Napoleon. P. 123. <51> Duguit L. De la situation des particulars a regard dos services publics // Revue de droit public. 1907. P. 411 и след.

Duguit исходит из понятия service public, которое он определяет следующим образом: "La mise en oeuvre de l'activite, que les gouvernants doivent obligatoirement exercer dans l'interet des gouvernes" <52>. Акты государственной власти, которые создают и организуют публичную службу, являются законами в материальном смысле этого слова, независимо от того, от каких органов власти они исходят. Акты, создающие публичную службу и утверждающие обязанность государства, будут законами нормативными (lois normativos), акты, организующие ее, - конструктивными и регламентирующими (lois constructives et reglementaires). Всякое частное лицо может воспользовался услугами публичной службы, если оно подчинится тем положениям закона, которые ее создают и организуют. Для этого нужно сделать волеизъявление (manifester une volonte juridique), предмет и цель которого совпадают с законом, регулирующим service public (la loi du service). Тогда в его пользу передается определенное юридическое положение (situation juridique). Всякая публичная служба - суд, полиция, народное образование, почта и телеграф, железные дороги - подпадает, по мнению Duguit, под эту конструкцию. -------------------------------- <52> Duguit L. Op. cit. P. 411.

Если государство передает осуществление публичной службы концессионеру, то положение дела от этого не меняется. Между последним и частным лицом нет договорных отношений. "Il n'y a pas contrat; il ne peut pas y avoir contrat entre le particulier et le concessionnaire, mais il nait un rapport de droit entre eux parce qu il y a chezle particulier un acte unilateral de volonte conforme a la loi du service" <53>. -------------------------------- <53> Ibid. P. 411.

Если мы сделаем перевод терминологии Duguit на более обычную, мы должны будем сказать: между частным лицом и публичной службой нет договорных отношений. Одностороннее волеизъявление частного лица, сделанное согласно объективному праву, порождает конкретное правоотношение - субъективные права и обязанности. Duguit не сказал бы так в силу своего отрицательного отношения к понятию субъективного права. Но для нашей специальной темы это не имеет значения. Напротив, нам нужно изложить его взгляды так, чтобы они были соизмеримы с нашей постановкой вопроса, основанной на обычном противопоставлении объективного и субъективного права. Так как между "situation juridique", существующей в пользу определенного лица, и субъективным правом нет по существу дела ощутительной разницы, то мы можем это сделать, не рискуя повлиять на дальнейшее в ошибочную сторону. Duguit отрицает наличность договора и основанием юридического отношения полагает волю частного лица. Как будет видно из дальнейшего, мы считаем этот взгляд в отношении железнодорожной перевозки правильным. Однако нельзя не сделать двух замечаний. Во-первых, такая конструкция совершенно недостаточна. В сущности говоря, она дает не больше, чем простое отрицание договорной теории, так как, конечно, можно отрицать наличность соглашения между частным лицом и железной дорогой, но никому в голову не могло бы прийти отрицать наличность волеизъявления со стороны грузоотправителя, сдающего груз, или пассажира, берущего билет. Но одностороннее волеизъявление как основание изменений в правоотношениях может производить различный эффект. Оно может создавать различные по своей природе права и обязанности, может их изменять и прекращать. Констатируя это, мы подходим ко второму слабому месту построения Duguit. Конструкция дана им для отношения между частными лицами и публичной службой. Что же такое публичная служба? Мы видели определение, которое он дает. Это деятельность, которая для государства обязательна в интересах граждан. Где критерий этой обязательности? На этот вопрос мы не находим ответа <54>. Нетрудно усмотреть, что под понятие публичной службы подходят весьма разнообразные области. Полиция и суд, с одной стороны, организация вооруженных сил - с другой, почта, железные дороги - с третьей. Отношения, в которые граждане вступают с каждым из этих services publics, коренным образом отличаются друг от друга, и задача юриста отметить эту разницу. В некоторых случаях привлечение понятия service public совсем ничего объяснить не может. Например, как быть с товарными складами, которые наш Устав торговый подчинял тому же режиму в их отношениях с публикой, как и железные дороги? Товарный склад, принадлежавший частной компании, явно не был service public, так как государство, правда, разрешало его открытие, но не передавало ему осуществление своих задач. Концессионного договора не было. Очевидно, что привлечение понятия публичной службы ничего не дает для разрешения интересующего нас вопроса. Оно, быть может, нужно для характеристики вообще всей области публичного права, совпадая тогда с понятием социального служения, но при разрешении нашей проблемы оно не дает никакого нужного догматико-конструктивного плюса, а напротив, вредит своей неопределенностью и произвольным определением границ теоретического построения. -------------------------------- <54> Не больше определенности у Juse, по мнению которого все зависит от intention des gouvernants (Les principes generaux du droit administrative. 1914. P. 247).

V

Рассмотрев основные теории, мы можем перейти к попытке конструировать железнодорожную перевозку и прежде всего постараться выяснить вопрос, основана ли она на договоре и если нет, то почему. Договор есть свободное соглашение двух воль, направленных на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Свобода договорных соглашений подвергается в современном праве многочисленным и разнообразным ограничениям. Эти ограничения могут идти настолько далеко, что в отдельных случаях можно ставить вопрос о том, имеется ли договор, т. е. остаются ли хотя бы немногочисленные, даже единичные элементы в составе юридических отношений между сторонами, для возникновения коих необходима встреча двух свободных волеизъявлений. Начало договорной свободы в обязательственном праве предоставляет сторонам возможность по своей воле: a) вступить в обязательственное правоотношение; b) с определенным лицом или лицами и c) установить содержание имеющего возникнуть правоотношения. Сообразно этому и ограничения договорной свободы могут идти в трех направлениях. Они могут касаться или содержания обязательства, или личности его участников, или самого вступления в правоотношение. 1. Ограничения свободы договоров в отношении их содержания являются самыми многочисленными и характерными для современного права. Кроме общих ограничений (запрещение договоров, противных закону, добрым нравам, ростовщических и т. п.) сюда относятся разнообразные нормы принудительного права, установленные для отдельных договоров, например многочисленные ограничения этого рода для договора личного найма. 2. Другую категорию ограничений договорной свободы образуют собой случаи, когда одной из сторон заранее указывается ее будущий контрагент или же, наоборот, определенные возможные контрагенты исключаются и устанавливается обязанность воздерживаться от вступления с ними в договорные отношения. Чаще имеет место последнее. Такие ограничения устанавливаются или по договору, или по закону. К числу первых нужно отнести обязанность, обычно устанавливаемую в коллективных договорах, воздерживаться от заключения индивидуальных договоров с лицами, не примыкающими к союзу или группе, участвующей в договоре. Сюда же следует отнести случаи так называемой Konkurrenzklausel, например договорное ограничение права служащего после оставления им места поступать на службу в конкурирующее предприятие. К числу вторых законных ограничений надо отнести некоторые случаи законного запрещения конкуренции. Другим примером могут служить так называемые Zwang - и Bannrechte средневекового права, согласно коим лица, проживающие в определенной местности, могли обращаться за оказанием тех или иных услуг только к особым управомоченным субъектам. Bannrechte были довольно малочисленны и касались разнообразных промыслов (Muhlenzwang, Brau - и Brennereigerechtigkeit и др.) <55>. -------------------------------- <55> См.: Beseler. System des deutschen Privatrechts. 1860. § 213; Konrad. Handworterbuch v. Zwangrechte.

3. Сторона может принуждаться к вступлению в определенные обязательственные правоотношения. Biermann все такие случаи объединяет в понятии Kontrahierungszwang. Не всегда можно согласиться с теми примерами, которые он приводит. Так, конечно, неправильно относить сюда обязательную эксплуатацию промышленного изобретения лицом, получившим на него патент. Владелец патента может и не заключать никаких договоров, не эксплуатировать изобретения. Никто не вправе требовать от него вступления в договор. Правда, по истечении указанного в законе срока он лишится своего патента, но из этого следует, что эксплуатация является потестативным условием для существования права на изобретение, но не обязанностью. Примером принуждения к вступлению в обязательственное правоотношение может служить французский Закон от 5 апреля 1910 г. о пенсиях рабочих и крестьян, который разрешает лицам, подлежащим обязательному страхованию, по своему выбору застраховаться или в Caisse nationale des retraites pour la vieillesse, или в Societe ou Union de societe de secour mutuel, или в Caisse departamentale ou regionale de retraites, или в Caisse patronale ou sindicale de retraites, или в Caisse de syndicat de garantie, или же, наконец, в Caisse de syndicat professionnel (art. 3, 14, 17, 19 Закона от 5 апреля 1910 г.) <56>. Рабочий обязан застраховаться, но от него зависит избрать другую сторону обязательственного правоотношения между несколькими указанными ему законом. Этот пример весьма характерен. Дело в том, что ограничения свободы договоров в отношении самого вступления в обязательственное правоотношение неизбежно бывают связаны с ограничениями в отношении выбора другой стороны и в отношении содержания договора. Так, в приведенном примере рабочий обязан застраховаться, ему указан круг возможных страховщиков, указано в значительной степени и содержание договора. Неизбежность такого комбинирования понятна. Если сторона должна вступить в правоотношение, то ей не может быть предоставлена полная свобода в выборе контрагента и определении условий. Такая свобода парализовала бы действие обязательного вступления. Свобода, предоставленная Законом от 5 апреля 1910 г. рабочему, очень невелика, но все же, в известных пределах, таковая имеется, и, следовательно, воля его имеет для установления правоотношения юридическую значимость. -------------------------------- <56> К рассматриваемым случаям мы не можем отнести намечающуюся во французской судебной практике теорию, устанавливающую ответственность предпринимателя за отказ заключить рабочий договор. Контуры и основание этой теории еще слишком мало выяснены. См.: Thery R. Caracteres generaux de la reglamentation jurisprudentiello du contrat de travail en droit francais. 1913. P. 20 - 33; Morel. Du refus de contractor // Revue trim. 1908. Некоторые интересные случаи можно найти в действующем русском рабочем законодательстве.

Допустим, что мы имеем правоотношение, в котором воля одной из сторон не будет иметь никакого значения ни для установления правоотношения, ни для выбора другой стороны, ни для определения содержания прав и обязанностей. Мы должны будем сказать, что эта сторона не является контрагентом, что, следовательно, мы не имеем встречи двух волеизъявлений, не имеем и договора. Многие французские авторы (между прочим, и Duguit) придают слишком большое значение участию той и другой стороны в определении содержания договора и склонны отрицать наличность соглашения, если одна из сторон в этом не участвует. Эта точка зрения, несомненно, ошибочна и противоречит правильно понятой природе договора. Договора нет только тогда, когда ни один из элементов обязательственного отношения не нуждается для своего возникновения в соединении встречных волеизъявлений. Обратимся теперь к железнодорожной перевозке. Совершенно ясно, что воля грузоотправителя участвует в создании правоотношения. Ей принадлежит инициатива его возникновения, она определяет груз, станцию назначения и получателя груза. Иначе обстоит дело на стороне железной дороги. Личность грузоотправителя ею не определяется. Она должна принять груз от каждого. Наконец, содержание правоотношения так же не зависит от ее волеизъявления, как стороны в договоре. Мы видели при рассмотрении теории оферты к публике, что тарифы, даже тогда, когда они составляются самим железнодорожным предприятием, все же не являются договорами, волеизъявлением. Тариф есть нечто внешнее по отношению к моменту возникновения взаимных прав и обязанностей дороги и отправителя, для которых он имеет значение принудительно действующих норм. Волеизъявление со стороны железной дороги, таким образом, не является фактом, имеющим значение, ни для вступления ее в обязательственное отношение, ни для определения другой стороны, ни для установления его содержания. Все правоотношение целиком, во всех своих элементах, определяется помимо нее. Нельзя поэтому считать акт принятия груза за волеизъявление, конституирующее договор. Он является действием, составляющим ее обязанность из возникшего правоотношения. Аналогично этому выдача билета пассажиру не является принятием сделанной последним оферты, а действием, удостоверяющим, что волеизъявление другой стороны воспринято представителем железной дороги. Железнодорожная перевозка не есть, таким образом, договорное правоотношение. Для того чтобы дать положительную конструкцию, необходимо выяснять фактический состав, наличность которого является основанием возникновения правоотношения между железной дорогой, с одной стороны, и грузоотправителем - с другой. Эти факты можно вскрыть в нормах закона. Возьмем для этого Германское торговое уложение, которое в § 453 устанавливает начало обязательности перевозок и определяет условия, при которых оно действует. Из содержания этой статьи усматриваем, что для возникновения обязанности железной дороги перевезти за плату определенный груз необходима наличность следующих фактов: 1) не противоречащее установленному на железной дороге законному порядку волеизъявление грузоотправителя, направленное на перевозку груза (п. 1 § 453); 2) доставленный на станцию отправления груз, пригодный для перевозки обычными средствами железнодорожного передвижения (п. 3 § 463). Обязательность перевозки не возникает, если возможность ее исключена действием непреодолимой силы, если она запрещена законом или законным распоряжением власти, если перевозка не может быть сделана без обождания. Волеизъявление грузоотправителя должно быть воспринято железной дорогой. Мы имеем, следовательно, пользуясь немецкой терминологией, eine empfangsbedurftige Willenserklarung. Соединяя это в одну формулу, мы получаем: обязательственные правоотношения между железной дорогой и грузоотправителем возникают из одностороннего волеизъявления последнего, которое направлено на перевозку определенного груза, указывает станцию назначения и получателя, должно быть воспринято железной дорогой и сопровождаться доставкой груза на станцию отправления в надлежащем виде, т. е. совершением тех действий, которые дают возможность дороге приступить к выполнению возникающих на ее стороне обязанностей. Аналогичный анализ может быть проделан в отношении Общего устава Российских железных дорог 1885 г. В отношении его придем к тем же выводам, с той только разницей, что железная дорога была обязана принять груз при невозможности его немедленной отправки с обожданием в складе. Естественно, что для изложенной конструкции не имеет значения употребление законом термина "договор" и даже определение в ст. 61 того момента, с которого договор считается заключенным. Мы уже указывали выше на теоретическую некорректность Устава 1885 г. по этому вопросу. С принятой нами точки зрения необходимо признать, что правоотношение возникает тогда, когда сделано волеизъявление грузоотправителя и сдан груз, что момент, указанный ст. 61, имеет значение только для определения характера ответственности железной дороги, которая до него регулировалась общими нормами законов гражданских, после него - специальными нормами Устава. Несколько иначе обстоит дело с не отмененным доныне Общим уставом железных дорог РСФСР от 16 августа 1920 г. (Собрание узаконений. 1920. N 77. Ст. 362). В соответствии с общим строем эпохи так называемого военного коммунизма этот Устав не знает правоотношений с частными лицами по перевозке грузов. Таковые могли иметь место только в отношении перевозки пассажиров и их багажа. Терминологически Устав 1920 г. сбивался иногда на не соответствующую его основной идее формулировку. Так, в ст. 28 говорится: "Накладная и дубликат ее служат доказательством взаимных прав и обязанностей сторон, участвующих в перевозке". На самом деле мы, конечно, имеем не стороны в обязательственном правоотношении, а чисто междуведомственные отношения, для которых Устав был не источником взаимных прав и обязанностей, а только инструкцией для регулирования деятельности должностных лиц. Относительно же перевозки пассажиров и багажа сопоставление ст. 2 и 5 Устава заставляет прийти к выводу, что мы имеем дело с правоотношением, основанным на одностороннем волеизъявлении пассажира. Нам нужно теперь охарактеризовать юридическое положение до возникновения обязательственного правоотношения между дорогой и грузоотправителем, которое теория Kontrahierungszwang'а объясняет по аналогии с предварительным договором, теория оферты ad incertam personam - как связанность сделанным предложением, а теории Shott'а и Duguit совершенно обходят. Грузоотправитель может своим односторонним волеизъявлением создать обязательственное правоотношение между собой и железнодорожным предприятием. Это его право подходит под понятие так называемых вспомогательных прав, или "прав на изменение юридического положения" (sekundare Rechte, Gestaltungsrehte) <57>. Создание общего понятия вспомогательных прав является сравнительно недавним приобретением юридической науки <58>, которое оказалось весьма плодотворным при исследовании самых разнообразных институтов права. Seckel дает им следующее определение: "Das Private Gestaltungsrecht ist zu definieren, als das subjektive (konkrete) Privatrecht, dessen Inhalt ist die Macht zur Gestaltung konkreter Rechtsbeziehungen durch einseitiges Rechtsgeshaft" <59>. Эта формулировка кажется нам юридически точной, чего нельзя сказать про дальнейшее развитие Seckel'ем понятия Gestaltungsrecht'а. С его точки зрения, не относятся к числу таковых те возможности, которые имеет всякий и каждый, например делать оферты, распоряжаться своим имуществом на случай смерти, путем договора непосредственно наделять третье лицо обязательственным правом. "Denn, was jeder kann, - говорит он, - ist nicht konkrete Macht; jedes subjektive Recht ist ein Vor - Recht, dem mehreres gegenuber dem, was alia oder viele konnen; eine Macht, die dem anderen nicht zusteht. Das echt Gestaltuhgsrecht ubertragt stets die Merkmale des konkreten Privatrechts an sich, und wird praktisch unbedenklich in vielen Richtungen wie jedes andere Privatrecht behandelt" <60>. Действительно, возможность сделать оферту не есть субъективное право. Действительно, к числу субъективных прав можно относить только такие правомочия, которые являются некоторым плюсом, но не по сравнению с тем, что может всякий и каждый, а по сравнению с тем, что является непосредственным проявлением общей правоспособности субъекта, personae juris. Каждый может, в пределах закона, распоряжаться принадлежащими ему личными и имущественными правами, может совершать все юридические действия, дозволенные правопорядком. Некоторые из этих действий не являются проявлением правовой власти субъекта в отношении правовой сферы другого лица или лиц. От того, что одно лицо может сделать оферту, правовая сфера другого не умаляется. Между тем всякое субъективное право есть некоторая юридическая зависимость одного лица от другого. Поэтому, когда правовая сфера кого-нибудь связана возможностью совершения другим лицом волеизъявления, мы можем сказать, что налицо субъективное право. Например, должник может полностью или частью погасить свой долг зачетом своего встречного требования. Эта возможность со стороны должника связывает кредитора в определенном отношении. Поэтому мы можем говорить о праве зачета. Характерной особенностью прав на изменение юридического положения является то, что такому праву соответствует не обязанность пассивного субъекта совершить какое-либо действие или от чего-либо воздержаться, а только связанность его, как в вышеприведенном примере с зачетом, как в случае права выбора в альтернативном обязательстве и т. п. По сравнению с юридическим эффектом таких прав, как вещные, личные, обязательственные, действие прав на изменение юридического положения является менее интенсивным, что и является поводом к оспариванию за ними принадлежности к субъективным правам <61>. Раз мы имеем пассивного субъекта или субъектов, которые связаны правомочиями активного, то мы имеем уже не проявление общей правоспособности, которая сама по себе никого не связывает, а конкретное субъективное право. Поэтому нет препятствий к тому, чтобы конструировать право каждого обязать своим односторонним волеизъявлением железную дорогу совершить перевозку как Gestaltungsrecht. Железная дорога "связана" возможностью таких волеизъявлений, которые порождают юридическое отношение между нею и грузоотправителем и, следовательно, возлагаемые на нее перевозкой обязанности. -------------------------------- <57> Tuhr. Allgeineiner Teil des burgerlichen Rechts. I. S. 161; Seckel. Die Gestaltungsrechte des BGB. Festgabe der Jurist. Gesell. fur Koch. Berlin, 1903; Вормс. Вексельные бланки. <58> Историко-литературные указания см. в статье Вормса, в Сборнике памяти Г. Ф. Шершеневича, на стр. 475. <59> Seckel. Op. cit. S. 210. <60> Ibid. S. 211. <61> См.: Unger. System. I. S. 506, который считает, что такие правомочия суть только "ein Zustand, welcher in rechtlicher Beziehung von Bedeutung ist". См. там же: Kohler. Lehrbuch. I. S. 154.

Резюмируя сказанное о юридической природе железнодорожной перевозки, мы приходим к следующему выводу: правоотношение, согласно коему железная дорога обязана перевезти груз, основано на осуществлении грузоотправителем принадлежащего ему права односторонним волеизъявлением создать это правоотношение. Означенное право принадлежит к числу "прав на изменение юридического положения" (Gestaltungsrechte). Железная дорога "связана" в отношении эвентуальных грузоотправителей. Эта конструкция может быть без затруднений распространена на целый ряд других правоотношений, в которые вступают предприятия, подчиненные режиму общественного предприятия. Сюда надо отнести и железнодорожную перевозку пассажиров, и снабжение населения муниципальными предприятиями водой, газом, электрической энергией. Сюда же подпадает и почтовая пересылка. Отношения между почтой и отправителем мы, согласно одной из существующих теорий, считаем частноправовыми. Но и обратная точка зрения, усматривающая здесь отношения публичного права, не будет служить препятствием для нашей конструкции. "Права на изменение юридического положения" не являются категорией только частного права, в системе которого они разбросаны в большом количестве, а также и публичного, в составе которого они имеют не меньшее значение.

Название документа