Договоры в сфере жилищного ипотечного кредитования

ДОГОВОРЫ В СФЕРЕ ЖИЛИЩНОГО ИПОТЕЧНОГО КРЕДИТОВАНИЯ

Д. Б. ПАШОВ

Пашов Дмитрий Борисович - практикующий адвокат в области жилищного ипотечного кредитования.

§ 1. Кредитный договор

К числу основных договоров, которые заключают субъекты ипотечного жилищного кредитования, можно отнести договор кредитования, договор ипотеки и договор купли-продажи жилого помещения, договор об инвестировании строительства и др. Данные отношения регулируются Гражданским кодексом РФ, Федеральными законами РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)", "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (последняя ред. от 29 декабря 2004 N 196-ФЗ) и другим федеральным законодательством. В соответствии со статьей 819 ГК РФ по кредитному договору банк или иная кредитная организация (кредитор) обязуются предоставить денежные средства (кредит) заемщику <*> в размере и на условиях, предусмотренных договором, а заемщик обязуется возвратить полученную денежную сумму и уплатить проценты на нее <**>. -------------------------------- <*> На практике зачастую учитываются доходы мужа и жены. Равно как и кредитный договор оформляется на обоих супругов. Заемщиком выступает один из них, созаемщиком - второй. Квартира может оформляться на одного члена семьи, но кредит - обязательно на обоих, это повышает ответственность семьи за возврат кредита и шансы банка на то, что деньги будут возвращены. <**> Карпов М. В. Кредитные договоры с участием юридических лиц: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М.: МГЮА, 2001. С. 252.

Статья 820 ГК РФ регламентирует письменную форму кредитного договора. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность кредитного договора. Такой договор считается ничтожным. К основным началам гражданского законодательства (ст. 1 ГК РФ) относится, в частности, свобода договора. Граждане (физические лица) и юридические лица свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых, не противоречащих законодательству, условий договора. Проанализируем, каковы же условия кредитного договора в жилищном ипотечном кредитовании, руководствуясь указанными выше статьями ГК РФ, определяются кредитными организациями и нуждающимися в улучшении жилищных условий гражданами. Итак, чтобы получить кредит (70% от стоимости жилья) с рассрочкой на 10 - 15 лет, под 15% годовых в долларах США, в качестве обеспечения своевременного и полного возврата кредита и уплаты процентов за пользование заемщик обеспечивает предоставление кредитору: платежных документов, свидетельствующих об оплате не менее 30% покупной (инвестиционной) стоимости Жилья. В исключительных случаях допускается зачет старого жилья на такую же стоимость; залога приобретаемого Заемщиком Жилья с регистрацией Договора ипотеки (Договора купли-продажи и ипотеки) в порядке, установленном законодательством Российской Федерации; уплаты Кредитору единовременного платежа (тариф) в процентном отношении от суммы кредита не позднее даты выдачи кредита за обслуживание ссудного счета; заключения с Кредитором Договора залога имущественных прав по Договору об инвестировании строительства и заключения между Кредитором и Застройщиком Договора поручительства; представления оформленных надлежащим образом договора купли-продажи, договора ипотеки, договора об инвестировании строительства, заключенного с Застройщиком; Оформление срочного обязательства. Предоставление: залога имущественных прав Заемщика по Договору об инвестировании строительства; предмета заклада, если в качестве обеспечения используется имущество в закладе, ценных бумаг в заклад; имущества в залог; страхового полиса на предметы залога в соответствии с требованиями Кредитора. Заемщик обязан застраховать в пользу Кредитора имущество, передаваемое в залог, от риска в одной из рекомендуемых Кредитором страховых компаний и своевременно возобновлять (обеспечивать возобновление) страхование до полного исполнения обязательств по настоящему договору; поручительств: Застройщика, граждан РФ, организаций. Обеспечить явку поручителей и залогодателей и предоставление необходимых документов для оформления договоров поручительства и залога, а также подписать (обеспечить подписание) договоры(ов) поручительства и залога в течение пяти рабочих дней от даты заключения настоящего договора. Выдача кредита производится единовременно путем зачисления суммы кредита на счет Заемщика по вкладу, действующему в режиме до востребования, с последующим перечислением по его поручению денежных средств на счет Застройщика. Заемщик обязан получить кредит в течение 45 дней от даты заключения настоящего договора. Заемщик обязан уведомить Кредитора о расторжении Договора об инвестировании строительства и в срок не позднее следующего дня после расторжения Договора об инвестировании строительства вернуть Кредитору сумму кредита и причитающиеся за его пользование проценты. Заемщик отвечает по своим обязательствам перед кредитором всем своим имуществом в пределах задолженности по основному долгу, процентам, неустойкам и расходам, связанным со взысканием задолженности по кредиту. Заемщик вправе в исключительных случаях обратиться к Кредитору с заявлением о временном установлении ежеквартальной периодичности по уплате основного долга и процентов за пользование кредитом на срок до 6 месяцев (с соответствующим перерасчетом процентной ставки для приведения ее к месячному базису). Обязательства Заемщика считаются надлежаще и полностью выполненными после возврата Кредитору всей суммы кредита, уплаты процентов за пользование кредитом, неустоек в соответствии с условиями настоящего договора, определяемых на дату погашения кредита, и возмещения расходов, связанных с взысканием задолженности. Суммы, вносимые (перечисленные) Заемщиком в счет погашения задолженности по настоящему договору, направляются, вне зависимости от назначения платежа, указанного в платежном документе, в следующей очередности: 1) на уплату неустойки; 2) на уплату просроченных процентов; 3) на уплату срочных процентов; 4) на погашение просроченной задолженности по кредиту; 5) на погашение срочной задолженности по кредиту. Заемщик возмещает все расходы Кредитора, связанные с взысканием задолженности по настоящему договору. Кредитор имеет право в одностороннем порядке производить по своему усмотрению повышение процентной ставки по настоящему договору, в том числе, но не исключительно, при условии принятия Банком России решений по повышению учетной ставки. Кредитор имеет право потребовать от Заемщика, а Заемщик обязан досрочно возвратить всю сумму кредита и уплатить причитающиеся проценты за пользование кредитом, неустойки, предусмотренные условиями настоящего договора, при этом Кредитор имеет право предъявить аналогичные требования поручителям и обратить взыскание на заложенное имущество в случаях: а) неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком его обязательств по настоящему договору по погашению кредита и/или уплате процентов; б) образования необеспеченной задолженности; в) отсутствия продления страхования имущества, переданного в залог в обеспечение по настоящему договору в соответствии с п. 5.3 настоящего договора; г) расторжения Договора об инвестировании строительства (печатается при необходимости); д) неисполнения Заемщиком его обязательств: - использовать кредит на приобретение жилья или инвестирование его строительства; - предоставить Кредитору в течение определенного сторонами времени от даты выдачи кредита документы, подтверждающие право собственности Заемщика на приобретенное (построенное) Жилье, но не позднее 3-х месяцев с даты оформления Жилья в собственность; - предоставить Кредитору страховой полис на Жилье, указанное в п. 5.2.2 настоящего договора, и документы, необходимые для оформления Договора ипотеки, а также подписать Договор ипотеки в течение времени, определенного сторонами, от даты проведения первой(не более 30 месяцев) операции по ссудному счету (но не позднее 3-х месяцев с даты оформления Жилья в собственность); - при несогласии поручителя, залогодателя по настоящему договору с увеличением процентной ставки (отказе переоформить договоры поручительства и залога) Заемщик обязан предоставить другое поручительство или иное обеспечение по согласованию с Кредитором в течение полутора месяцев от даты отправки Кредитором извещения об изменении процентной ставки; - в трехдневный срок уведомить Кредитора об изменении адреса регистрации (прописки), фактического места жительства, работы, фамилии или имени и возникновении обстоятельств, способных повлиять на выполнение Заемщиком обязательств по настоящему договору. В случае невыполнения Заемщиком условий настоящего договора Кредитор имеет право в одностороннем (внесудебном) порядке расторгнуть настоящий договор, письменно известив об этом Заемщика. Расторжение настоящего договора производится путем направления Заемщику соответствующего извещения в письменной форме заказным письмом с уведомлением о вручении. Договор считается расторгнутым с даты получения Заемщиком указанного извещения, если в извещении не указана иная дата. Трудно найти комментарии для договора, состоящего из одних обязательств заемщика.

§ 2. Договор ипотеки

В обеспечение кредитного договора стороны заключают договор залога (ипотеки). По статье 339 ГК РФ в договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество. Договор о залоге также заключается в письменной форме. В соответствии с Федеральным законом от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации" <*>, договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору подлежит нотариальному удостоверению. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом. -------------------------------- <*> Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

Несоблюдение указанных правил влечет недействительность договора о залоге. Федеральный закон РФ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (ст. 9) содержит более полное содержание договора ипотеки, указывая, что в нем определяются предмет ипотеки (наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание), его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В договоре об ипотеке должны быть указаны право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, зарегистрировавшего это право залогодателя (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ). Если предметом ипотеки является принадлежащее залогодателю право аренды, арендованное имущество должно быть определено в договоре об ипотеке так же, как если бы оно само являлось предметом ипотеки, и должен быть указан срок аренды. Оценка предмета ипотеки определяется в соответствии с законодательством Российской Федерации по соглашению залогодателя с залогодержателем. При ипотеке государственного и муниципального имущества его оценка осуществляется в соответствии с требованиями, установленными федеральным законом, или в определенном им порядке. В случае залога, не завершенного строительством недвижимого имущества, находящегося в государственной или муниципальной собственности, осуществляется оценка рыночной стоимости этого имущества. Обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания возникновения и срока исполнения. В тех случаях, когда это обязательство основано на каком-либо договоре, должны быть указаны стороны этого договора, дата и место его заключения. Если сумма обеспечиваемого ипотекой обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. Если обеспечиваемое ипотекой обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке, за исключением случаев выдачи закладной при ипотеке в силу закона. Согласно ст. 8 ФЗ "Об ипотеке" договор об ипотеке заключается с соблюдением общих правил Гражданского кодекса Российской Федерации о заключении договоров, а также положений ФЗ "Об ипотеке". Исходя из этого, совершенно обоснованно считает А. А. Киселев, можно заключить следующее. 1. Ипотека как разновидность залога может быть оформлена только путем заключения договора. 2. К ипотеке применяются правила о двух - и многосторонних сделках, предусмотренных гл. 9 ГК Российской Федерации (п. 2 ст. 420). 3. К ипотеке, возникшей на основании договора, применяются общие положения об обязательствах (ст. ст. 307 - 419 ГК Российской Федерации), если иное не предусмотрено правилами гл. 27 ГК Российской Федерации ("Понятие и условия договора") и правилами об отдельных видах договоров, содержащихся в первой и второй части ГК Российской Федерации (п. 3 ст. 420 ГК Российской Федерации). 4. Если договор ипотеки не регулируется положениями ГК Российской Федерации, к нему применяются нормы Федерального закона "Об ипотеке" <*>. -------------------------------- <*> Киселев А. А. Оформление ипотеки // Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 2; Захарова Н. Н. Комментарий к Федеральному закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" (постатейный). М., 1999. С. 48.

Какие же договоры ипотеки заключаются на практике, насколько они отвечают требованиям федерального законодательства? Рассмотрим лишь некоторые условия из них. "В обеспечение исполнения обязательств по кредитному договору, заключенному между Залогодержателем (Кредитором) и Залогодателем (Заемщиком), в залог передается имущественное право по Договору об инвестировании строительства, заключенному между Заемщиком и Застройщиком. Передаваемое в залог право принадлежит Залогодателю на основании Договора об инвестировании строительства. Обязательства, исполнение которых обеспечивается Договором, включают: возмещение убытков и других расходов, которые могут быть причинены Залогодержателю (Кредитору) неисполнением или ненадлежащим исполнением Залогодателем (Заемщиком) Кредитного договора и/или настоящего Договора, уплату неустойки по Кредитному договору, уплату процентов по Кредитному договору, погашение кредита по Кредитному договору. Залогодатель принимает на себя обязательства совершать действия, необходимые для обеспечения действительности предмета залога. Не совершать уступки или не передавать полностью или частично свои права по Договору, не отчуждать, не обременять, в т. ч. в последующий залог, какими-либо иными обязательствами, не реализовывать предмет залога без предварительного письменного согласия Залогодержателя. Принимать соответствующие, адекватные обстоятельствам меры к обеспечению сохранности предмета залога, в том числе от посягательств и требований со стороны третьих лиц. Не совершать действий, влекущих изменение или прекращение Предмета залога или уменьшение его стоимости. Обеспечивать Залогодержателю возможность проверки наличия и состояния предмета залога. В течение 5 (пяти) рабочих дней предоставлять Залогодержателю любую запрашиваемую информацию относительно предмета залога. Ставить в известность Залогодержателя об изменениях, произошедших в предмете залога, о его нарушениях третьими лицами или о притязаниях третьих лиц на предмет залога, о возникновении угрозы утраты или нарушения предмета залога в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента наступления события. В случае, если в соответствии с требованиями законодательства, положениями, применимыми к отношениям сторон по Договору, для установления залога на права, являющиеся предметом залога по Договору, требуется согласие и/или разрешение другого лица или органа, Залогодатель обязан надлежащим образом получить соответствующее согласие и/или разрешение и предъявить Залогодержателю указанное согласие и/или разрешение или надлежащее доказательство его наличия на день подписания договора. Восстановить/заменить предмет залога по требованию Залогодержателя равным по стоимости в течение 20 (двадцати) рабочих дней с момента получения Залогодателем письменного уведомления Залогодержателя о восстановлении/замене предмета залога в случае его утраты или нарушения. Уведомить Залогодержателя о факте оформления Жилья в собственность в соответствии с условиями договора об инвестировании строительства. Все риски по данному договору, связанные с сохранностью предмета залога, лежат исключительно на Залогодателе. Залогодержатель имеет право: Требовать от Залогодателя принятия мер, необходимых для сохранения предмета залога. Выступать в качестве третьего лица в деле, в котором рассматривают иск о предмете залога. Осуществлять проверки наличия и состояния предмета залога. Обратить взыскание на предмет залога до наступления срока исполнения обеспеченного залогом обязательства при невыполнении Залогодателем (Заемщиком) обязанностей, предусмотренных действующим законодательством, Кредитным договором и Договором. Требовать от Залогодателя досрочного исполнения своих обязательств в случаях, предусмотренных действующим законодательством Российской Федерации, Кредитным договором и Договором. При уступке, отчуждении, обременении предмета залога без согласия Залогодержателя потребовать предмет залога из незаконного владения. В этом случае на Залогодателя возлагается ответственность в полном объеме как перед Залогодержателем, так и перед третьим лицом. В случае нарушения Залогодателем обязательств, изложенных в Договоре, Залогодатель будет обязан уплатить Залогодержателю штраф в процентном отношении от стоимости предмета залога Договор, в течение 10 (десяти) рабочих дней с момента получения от Залогодержателя письменного требования об уплате штрафа. Уплата штрафа не освобождает Залогодателя от выполнения его обязательств по Договору. Обращение взыскания на предмет залога для удовлетворения требований Залогодержателя производится в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Заемщиком каких-либо обязательств по Кредитному договору и т. д.". А этих обязательств у залогодателя около 25.

§ 3. Договор купли-продажи недвижимости

Наиболее полно в Гражданском кодексе РФ регламентирован договор купли-продажи недвижимости. Так, в соответствии со статьей 549 по договору купли-продажи недвижимого имущества (договору продажи недвижимости) продавец обязуется передать в собственность покупателя земельный участок, здание, сооружение, квартиру или другое недвижимое имущество (статья 130). Одновременно с передачей права собственности на такую недвижимость передаются права на ту часть земельного участка, которая занята этой недвижимостью и необходима для ее использования. В случае, когда продавец является собственником земельного участка, на котором находится продаваемая недвижимость, покупателю передается право собственности либо предоставляется право аренды или предусмотренное договором продажи недвижимости иное право на соответствующую часть земельного участка. Если договором не определено передаваемое покупателю недвижимости право на соответствующий земельный участок, к покупателю переходит право собственности на ту часть земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования. Продажа недвижимости, находящейся на земельном участке, не принадлежащем продавцу на праве собственности, допускается без согласия собственника этого участка, если это не противоречит условиям пользования таким участком, установленным законом или договором. При продаже такой недвижимости покупатель приобретает право пользования соответствующей частью земельного участка на тех же условиях, что и продавец недвижимости. В случаях, когда земельный участок, на котором находится принадлежащее продавцу здание, сооружение или другая недвижимость, продается без передачи в собственность покупателя этой недвижимости, за продавцом сохраняется право пользования частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования, на условиях, определяемых договором продажи. Если условия пользования соответствующей частью земельного участка договором его продажи не определены, продавец сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той частью земельного участка, которая занята недвижимостью и необходима для ее использования в соответствии с ее назначением (ст. 553 ГК РФ). Остальными статьями 7 параграфа главы 30 Гражданского кодекса РФ регулируются порядок определения: предмета в договоре продажи недвижимости; цены в договоре продажи недвижимости; передачи недвижимости; последствий передачи недвижимости ненадлежащего качества. Особенности продажи жилых помещений предусмотрены в статье 558 ГК РФ. К существенным условиям договора продажи жилого дома, квартиры, части жилого дома или квартиры, в которых проживают лица, сохраняющие в соответствии с законом право пользования этим жилым помещением после его приобретения покупателем, отнесен перечень этих лиц с указанием их прав на пользование продаваемым жилым помещением. Форма договора продажи недвижимости (письменная) и требования государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость аналогичны с договорами кредитования и ипотеки. Несоблюдение формы договора продажи недвижимости влечет его недействительность. Кроме того, исполнение договора продажи недвижимости сторонами до государственной регистрации перехода права собственности не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. В случае, когда одна из сторон уклоняется от государственной регистрации перехода права собственности на недвижимость, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о государственной регистрации перехода права собственности. Сторона, необоснованно уклоняющаяся от государственной регистрации перехода права собственности, должна возместить другой стороне убытки, вызванные задержкой регистрации (ст. 551 ГК РФ).

Договоры об инвестировании строительства

Излишне приводить тексты конкретных договоров об инвестировании строительства, поскольку по направленности они мало чем отличаются от кредитного договора и договора ипотеки. Финансирование строительства без правовой защиты населения является весьма рискованным для граждан и представляет серьезную угрозу возникновения строительно-финансовых пирамид. Даже после принятия новых законов, беря на себя весь риск застройщика, по завершении строительства граждане не имеют гарантий получить квартиру в собственность из-за изначальной юридической непрозрачности всей схемы договорных отношений. В результате застройщик пользуется бесплатным финансовым ресурсом, не неся при этом практически никакой ответственности за его использование, при этом получив максимальные льготы и гарантии по новому законодательству, направленному на развитие доступного жилья граждан. Более опытные в этих отношениях банки при наличии реальных покупателей на построенное жилье, имея реальные возможности с помощью штата квалифицированных работников, ознакомления с активами застройщика, при наличии исходно-разрешительной документации на строительство на отведенных земельных участках с инженерным оснащением остаются в стороне от участия в этих схемах. Поэтому наряду с созданием условий приоритетности в кредитной сфере для Государственного жилищного ипотечного банка предлагается установление особого статуса как активного участника договорных отношений, возложение на него дополнительных обязанностей в интересах заемщиков. В частности, минимизация риска с помощью изучения строительной компании или инвестора, с которым заключает договор клиент, должна входить в задачу банка, равно как упорядочение отношений последних с иными участниками ипотечных отношений. Получив земельные участки по ипотечной программе без обременения со стороны города, заказчики-застройщики должны продавать жилье вдвое дешевле рыночной цены за квадратный метр. В противном случае возможно использование властных прерогатив публичным участником на стадии заключения и исполнения договоров. Налаженная жилищная ипотека должна свести до минимума участие напрямую граждан в долевых схемах по строительству жилья. Есть все основания утверждать, что другие участники договорных отношений в области жилищного ипотечного кредитования (продавцы жилья - строящие и продающие жилые помещения; операторы вторичного рынка ипотечных кредитов (агентства по ипотечному жилищному кредитованию); фонды ипотечного жилищного кредитования; страховые компании, осуществляющие страхование жизни и потери трудоспособности заемщика, страхование имущества и страхование титула собственности; оценщики; риэлторские компании; инвесторы, приобретающие ценные бумаги, обеспеченные ипотечными кредитами, эмитируемые кредиторами или операторами вторичного рынка и др.,) с помощью профессионалов, также позаботились защитить свои интересы с помощью договоров. Анализ основных договоров в сфере жилищного ипотечного кредитования позволяет сделать вывод, что бессмысленно надеяться на благотворительность со стороны противной стороны при осуществлении государственных социальных проблем. Достаточно ли для решения этой насущной, социальной проблемы лишь принятия законов? Качество и направленность последних (см. статью в журнале "Государство и право", N 3, 2005 года Д. Пашова) не способствуют доступности жилья для миллионов нуждающихся граждан. По сути - это имитация заботы и помощи, так как лавина новых законов не упорядочивает, а усложняет и вводит в тупик решение государственного вопроса. Вряд ли надо стремиться к увеличению их числа, равно как постоянному внесению изменений в действующее законодательство. Одним из важнейших условий нормального функционирования государства является стабильность законодательства. В противном случае даже специалистам в этой области сложно проследить и разобраться во всех новеллах законодательства. Для каждого из участников жилищной ипотеки, перечисленных выше, действуют свои десятки нормативных правовых актов всех уровней. Безусловно, чтобы иметь доход от своего бизнеса, специалисты этих служб знают и умеют применять нормативные акты для своей пользы. Вряд ли следует надеяться, что они будут действовать в интересах другой стороны - залогодателя (заемщика). Поэтому рядовой, неимущий гражданин, вступая "на тропу доступного жилья", тщетно пытается оценить свои возможности через ознакомление с нормативной базой. Чтобы не быть обманутым, он осознает необходимость знания всего законодательства (противоречивого, коллизионного, в сложном технико-юридическом изложении), над которым уже "поработала армия" представителей другой стороны. Однако это под силу одному на миллион. Анализ принятых в конце декабря прошлого года 28 Федеральных законов свидетельствует о недостаточном "законодательном обеспечении рынка доступного жилья" для миллионов нуждающихся граждан. Льготы, привилегии по законодательству получили строительные компании, кредитные организации и т. д., только не те, кто больше всего в них нуждался. Действующее законодательство по ипотеке не решает вопрос о целевых дотациях для потребителей, она остается пока "дотационной" для строителей жилья, ипотечных компаний и др. Показана пагубная тенденция развития законодательства. Именно поэтому обосновывается необходимость проведения мониторинга законодательства об ипотечном жилищном кредитовании и разработки концепции с позиций социальной защиты обездоленных граждан. Для защиты рядовых граждан и уменьшения затрат на оплату десятка посреднических дорогостоящих услуг, возможно, имеет смысл разработать и утвердить на уровне Правительства РФ паритетные (справедливые), доступные и действенные для широкого круга лиц типовые договор ипотеки, кредитный договор, договор об инвестировании строительства и др., а также положение о порядке их заключения и исполнения. Во избежание принятия очередных лоббистских нормативных правовых актов Президент РФ как гарант Конституции Российской Федерации, прав и свобод человека и гражданина мог бы определить, какое министерство, агентство или служба с государственных позиций в состоянии подготовить указанные подзаконные акты, действительно защищающие права обездоленных граждан, лишенных возможности профессионально участвовать в разработке указанных актов и влиять на их качество. Строгое требование заключения именно этих типовых договоров должно опираться на твердую гарантию того, что применение их не принесет ущерба, а безусловно приведет к упорядочению жилищной ипотеки и достижению оптимальной экономии. Сама природа жилищной ипотеки должна исключать возможность ее использования как орудия узких интересов. Условия ипотечного кредитования должны соответствовать доходам основной части населения, номинироваться в рублях, выдаваться на длительный срок, иметь низкую процентную ставку. Ипотечное жилищное кредитование нельзя рассматривать только как финансовый механизм в отрыве от социальных проблем и реалий в России. Человеку, который хочет купить или построить жилье в кредит, вовсе не обязательно разбираться во всех поправках к законодательству. Ему надо только, чтобы все это четко работало, а условия кредита и ипотеки были для него понятными и выгодными. Тем более что такие "шаги" уже появляются на практике, например, Международный бизнес-клуб (МБК, Ростов-на-Дону), помимо организации финансирования, планирует проведение работы по подготовке стандартных проектных документов, решению вопросов обеспечения гарантий и залогов по оформляемым кредитам. Хотелось бы надеяться, что они будут содержать нормы, направленные на установление паритетных отношений. Сильная сторона не должна диктовать в этой сфере свою волю, пользуясь беспомощностью другой.

§ 4. Государственная регистрация договора ипотеки

"При заключении договора ипотеки очень важным является соблюдение всех требований, предъявляемых законом не только к порядку заключения, содержанию договора залога, но и форме, а также государственной регистрации договора об ипотеке. По общему правилу договор о залоге должен заключаться в письменной форме (п. 2 ст. 339 Гражданского кодекса Российской Федерации). Однако в отдельных случаях закон предъявляет повышенные требования к форме и порядку заключения договора залога, несоблюдение которых влечет его недействительность. Например, несоблюдение правил о государственной регистрации ипотеки влечет недействительность договора об ипотеке. Такой договор признается ничтожным. Если залог имущества подлежит государственной регистрации, то договор о залоге считается заключенным с момента его регистрации <*>. -------------------------------- <*> Государство, регистрируя сделку, берет на себя ответственность за ее правомочность. После того как сделка зарегистрирована в государственном реестре объектов недвижимости, купивший жилье собственник признается добросовестным приобретателем. Риски по возмещению государством возможного ущерба оцениваются различными экспертами в сумму от 500 млн. руб. до 5 млрд. руб. в год. Однако сборы пошлины за регистрацию сделок с недвижимостью более чем в три раза перекрывают даже максимальную оценку возможных потерь. Именно эти сборы и являются источником компенсаций.

Следует различать государственную регистрацию договора приобретения квартиры за счет кредитных средств, перехода права собственности на объект недвижимости от продавца к Заемщику, а также регистрацию ипотеки в силу закона. В соответствии со ст. 9 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (в ред. от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ) государственная регистрация проводилась учреждениями юстиции по государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В настоящее время функции Минюста по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним переданы Федеральной регистрационной службе (данные изменения вступают в силу после вступления в силу соответствующих федеральных законов. См. Указ Президента РФ от 9 марта 2004 г. N 314 и Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (в ред. от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ). Анализ государственной регистрации договора ипотеки обусловлен наибольшими изменениями в законодательстве по данному институту за последние месяцы. Согласно Федеральному закону от 30 декабря 2004 г. N 213-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Гражданского кодекса Российской Федерации", обязательность нотариального удостоверения договора ипотеки исключена для залогодержателей как физических лиц, так и юридических лиц <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

Предложения о внесении такой нормы вносились многими авторами <*>. -------------------------------- <*> Валуйский А. Залог: обеспеченное существование // Бизнес-адвокат. 2001. N 4; Шеховцов Д. С. Залог акций // Банковское право. 2001. N 2; Гонгало Б. М. Обеспечение исполнения обязательств. М.: Спарк, 1999; Белов В. Договор займа (кредитный договор) или договор займа и кредитный договор // Бизнес и банки. 1996. N 37; Белявский И. Оформление ипотечных жилищных кредитов // Российская юстиция. 2000. N 5; Киселев А. А. Субъекты договора ипотеки, их взаимные права и обязанности // Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 3; Наумова Л. Договор ипотеки нежилых помещений // Бизнес-адвокат. 2004. N 11; Скворцов В. В. Договор и повышение эффективности залога // Гражданин и право. 2002. N 2; Телятник Л. П. Две теоретические модели кредитных договоров, зависимость от правовых предпосылок. // Рукопись депон. в ИНИОН РАН. Тернополь, 1991; Гимолеев Р. Государственная регистрация залога недвижимости. Проблемы правоприменения. // Право и экономика. 2004. N 2; Любимцев М. Ипотека: тест на непротиворечивость. // Бизнес - адвокат. 2003. N 23; Сойко Р. П. Способы обеспечения регрессного требования при предоставлении банковской гарантии и порядок прекращения гарантийных обязательств // Банковское право. 2003. N 3.

Исключением является нотариально удостоверенное соглашение залогодателя и залогодержателя в соответствии с ч. 1 ст. 349 ГК РФ. Правда, существенного практического развития эта норма не получила" <*>. -------------------------------- <*> Замотаев С. Г. Правовой аспект возвратности ссуд // Банк. дело. 1997. N 6. С. 32; Горемыкин В. А., Бугулов Э. Р. Недвижимость: регистрация прав и сделок, ипотечное кредитование в схемах. / Ин-т междунар. экон. связей (ASTEK). М.: Филинъ, 1998. С. 140; Киселев А. А. Оформление ипотеки. // Бюллетень нотариальной практики. 2003. N 2; Киселев А. А. Предмет договора ипотеки // Нотариус. 2003. N 2.

В Законе об ипотеке закреплено классическое понимание ипотеки как залога недвижимости с государственной регистрацией в реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним. В связи с этим важнейшим законом, влияющим на правовое регулирование отношений, связанных с залогом недвижимости, является Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 21 июля 1997 г. (далее - Закон "О регистрации") <*>. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594; Ем В. С., Рогова Е. С. Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8 - 17.

В соответствии со ст. 339 ГК РФ, ст. 10 Федерального закона от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" договор об ипотеке считается заключенным и вступает в силу только с момента его государственной регистрации. Правовую основу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляют Конституция Российской Федерации, Гражданский кодекс Российской Федерации, настоящий Федеральный закон, иные федеральные законы, издаваемые в соответствии с ними другие нормативные правовые акты Российской Федерации. В случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, актами Президента Российской Федерации и актами Правительства Российской Федерации, правовую основу государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним составляют также нормативные правовые акты федерального органа исполнительной власти в области юстиции. На основании и во исполнение настоящего Федерального закона, актов Президента Российской Федерации и актов Правительства Российской Федерации федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный в области государственной регистрации, в пределах своей компетенции вправе издавать методические рекомендации по вопросам практики ведения государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Запись об ипотеке в соответствии с Правилами ведения Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 18 февраля 1998 г. N 219, вносится в Подраздел III, предназначенный для записей об ограничениях с указанием срока и размера обязательства, обеспечиваемого залогом. Получается, что наличие в Реестре прав записи об ипотеке подтверждает собой, по сути, регистрацию договора о залоге и обременении прав залогодателя ипотекой <*>. -------------------------------- <*> О противоречиях п. 73 Правил ведения реестра и ст. ст. 14, 29 Закона о государственной регистрации и ст. 22 Закона об ипотеке, об объединении механизма регистрации сделки с недвижимостью с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки и др. См.: Гимолеев Р. Государственная регистрация залога недвижимости. Проблемы правоприменения // Право и экономика. 2004. N 2.

Многие нормы законов об ипотеке и государственной регистрации дублируют друг друга, тогда как в ст. 29 последнего указано, что в Законе об ипотеке могут устанавливаться только особенности государственной регистрации ипотеки. Так, Закон "Об ипотеке" предусмотрел целую главу, посвященную государственной регистрации ипотеки. В сложившейся ситуации, отмечают В. С. Ем и Е. С. Рогова <*>, практическое значение приобретает вопрос, какие нормы гл. 4 Закона об ипотеке устанавливают особенности регистрации ипотеки, а какие дублируют общие положения Закона "О регистрации" и являются подчиненными ему <**>. -------------------------------- <*> Новый закон об ипотеке и его место в системе российского законодательства // Законодательство. 1999. N 3. С. 8 - 17; Карпов М. В. Кредитный договор: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002. <**> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. канд. юрид. наук В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 82; Завидов Б. Д. Договоры кредитно-финансовой сферы. М., 1997; Захарова Н. Н. Кредитный договор. Гражданско-правовые аспекты. М., 1997.

Изложенная проблема является следствием отсутствия в действующем Гражданском кодексе России, Законе "О регистрации" и Законе об ипотеке четкого разграничения регистрации сделок и регистрации прав. Необходимо устранить попытку объединения механизма регистрации сделки с недвижимостью с механизмом регистрации права, вытекающего из этой сделки. По Федеральному закону от 29 июня 2004 г. N 58-ФЗ, от 02.11.2004 N 127-ФЗ государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется без представления отдельного заявления и без уплаты государственной пошлины. Она подлежит регистрации одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом. Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной. Но право залога (ипотека) может возникнуть и после регистрации такой сделки, о чем прямо сказано в ст. 11 Закона "Об ипотеке". Аналогичное замечание, отмечает В. С. Ем, и к ст. 131 ГК, посвященной вопросам государственной регистрации недвижимости. С юридико-технической точки зрения она также не безупречна. Если судить по ее названию, речь должна идти о регистрации недвижимых вещей. В действительности же в ней говорится о регистрации не столько вещей, сколько прав на них. Разграничение регистрации сделок залога недвижимости от регистрации прав на нее очень важно также и потому, что право залога на недвижимость (ипотека) может возникать в силу закона. В п. 1 ст. 77 Закона об ипотеке (в ред. Федерального закона от 30.12.2004 N 216-ФЗ) установлено: "Если иное не предусмотрено федеральным законом или договором, жилой дом или квартира, приобретенные или построенные полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации либо средств целевого займа, предоставленного другим юридическим лицом на приобретение или строительство жилого дома или квартиры, считаются находящимися в залоге с момента государственной регистрации права собственности заемщика на жилой дом или квартиру". Залогодержателем по данному залогу является банк или иная кредитная организация либо юридическое лицо, предоставившие кредит или целевой заем на приобретение или строительство жилого дома или квартиры. Как видно, ст. 77 Закона об ипотеке устанавливает так называемую законную ипотеку, т. е. ипотеку, возникающую в силу прямого предписания закона. Норма статьи 77 Закона об ипотеке не единична в действующем гражданском законодательстве. В соответствии с п. 5 ст. 488 ГК РФ, если иное не предусмотрено договором продажи недвижимости с момента передачи недвижимости покупателю и до ее оплаты, недвижимость, проданная в кредит, признается находящейся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате недвижимости. Несмотря на наличие в действующем законодательстве указаний об ипотеке в силу закона, ст. 29 Закона "О регистрации" и ст. 20 Закона об ипотеке, даже в редакции Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ, содержат в себе лишь прямые предписания о порядке регистрации договора залога недвижимости и прав залогодержателя, вытекающих из него, умалчивая при этом, как и в каком порядке можно зарегистрировать ипотеку в силу закона. Отмечая отсутствие прямых предписаний о порядке регистрации ипотеки в силу закона, завершает мысль В. С. Ем, можно констатировать, что этот порядок может быть выведен из общих принципиальных положений гражданского законодательства и законодательства о регистрации сделок с недвижимым имуществом и правами на него <*>. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. канд. юрид. наук В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 83 - 86.

Государственная регистрация смены залогодержателя вследствие уступки прав по основному обязательству либо по договору об ипотеке осуществляется по совместному заявлению бывшего и нового залогодержателей. Для государственной регистрации смены залогодержателя должны быть представлены: Заявление о государственной регистрации залога недвижимого имущества, обеспечивающего требования, составляющие ипотечное покрытие, доля в праве общей собственности на которое удостоверяется ипотечным сертификатом участия, представляется управляющим ипотечным покрытием. Как отмечалось ранее, государственной регистрации ипотеки в Законе "Об ипотеке" посвящена отдельная глава. Однако необходимо учесть, что Закон разрабатывался до принятия Закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", поэтому наличие в Законе положений, относящихся к государственной регистрации ипотеки, в тот момент было оправданным. Представляется, что в связи с принятием специализированного закона, где детально урегулированы вопросы государственной регистрации ипотеки, отдельная глава о регистрации должна быть исключена из Закона "Об ипотеке". Именно эта точка зрения нашла отражение в письме Президента от 28.07.1997.: "глава IV Закона, посвященная государственной регистрации ипотеки, является предметом регулирования отдельного закона, поскольку пункт 1 статьи 131 Гражданского кодекса предусматривает обязательную государственную регистрацию права собственности, других вещных прав на недвижимые вещи, ограничения этих прав, их возникновение, переход и прекращение, и в соответствии с пунктом 6 названной статьи порядок государственной регистрации устанавливается Законом о регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*>. -------------------------------- <*> Замотаев С. Г. Правовой аспект возвратности ссуд // Банк. дело. 1997. N 6. С. 32 - 33.

Во избежание множества "скрытых" ипотек, допускающих возможность двойных продаж (с которыми еще в XIX веке боролись российские и французские цивилисты <*>), предусмотрена норма о государственной регистрации ипотеки в силу закона. Государственная регистрация ипотеки в силу закона, которую осуществляли учреждения юстиции (с изменением, внесенным 9 марта 2004 года Указом Президента РФ) без представления отдельного заявления и без оплаты государственной регистрации. -------------------------------- <*> Бланк Г. Ипотека в России. СПб., 1881. С. 7.

Государственная регистрация ипотеки в силу закона осуществляется одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой, если иное не установлено федеральным законом (ст. 20 Федерального закона "Об ипотеке" (в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации")) <*>. -------------------------------- <*> Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

При этом применительно к ипотеке имеется изъятие из общего правила о порядке регистрации, согласно которому процедура регистрации залога недвижимого имущества начинается только по заявлению залогодателя или залогодержателя после государственной регистрации вещных прав залогодателя на недвижимое имущество (ст. 29 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Права залогодержателя по ипотеке в силу закона могут быть удостоверены закладной. При государственной регистрации ипотеки указываются данные о залогодержателе, предмете ипотеки, стоимость обеспеченного ипотекой обязательства или данные о порядке и об условиях определения этой стоимости. Регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя или на основании вступившего в законную силу решения суда (ст. 29 Федерального закона РФ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ (последняя ред. от 29 декабря 2004 г. N 196-ФЗ)). По решению регистратора прав государственная регистрация может быть отложена. Орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, запрашивает необходимые документы или требует устранения выявленных несоответствий (См. ст. 21 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)", в ред. Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 216-ФЗ). Указанное приостановление регистрации возможно по решению регистратора прав не более чем на месяц. Неустранение в течение указанного срока причин, препятствующих регистрации прав, ведет к обязанности регистратора прав отказать заявителю в регистрации прав и сделать об этом соответствующую запись в книге учета документов. Отдельным основанием для приостановления государственной регистрации ипотеки до разрешения вопроса по существу является (п. 4 ст. 21 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)"): - наличие судебного спора о правах на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки; - наличие судебного спора по поводу обращения взыскания на недвижимое имущество, являющееся предметом ипотеки. Государственная регистрация может возобновиться до окончания срока отложения в случае прекращения причин, послуживших основанием для ее отложения, в частности, после: - получения дополнительных доказательств (сведений, документов), устраняющих сомнения регистратора в наличии оснований для государственной регистрации; - получения сведений, подтверждающих подлинность документов или достоверность указанных в них сведений; - представления правообладателем, стороной (сторонами) или уполномоченным лицом заявления с просьбой возобновить государственную регистрацию, ранее отложенную на основании его заявления <*>. -------------------------------- <*> Дмитриев А. В. Правовое регулирование городского землепользования в современных условиях. М., 2004. С. 217 - 218.

Основания для отказа в государственной регистрации установлены законом, и перечень их носит исчерпывающий характер (п. 1 ст. 20 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним"). Частные основания для отказа в государственной регистрации ипотеки указаны в ст. 21 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Право залога возникает у кредитора с момента передачи ему заложенного имущества либо с момента регистрации договора о залоге <*>. -------------------------------- <*> Гражданское право: Учебник. Т. 2. / Отв. ред. докт. юрид. наук, проф. Е. А. Суханов. М.: БЕК, 1994. С. 32; Рогова Е. С. Гражданско-правовые проблемы вторичного рынка ипотечного кредитования: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. С. 20.

В соответствии с принципом внесения (обязательности) все права на недвижимость должны быть внесены в ипотечные книги (по российскому законодательству - в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним). Именно с внесением в такие книги законодательства многих стран (в том числе и современное российское законодательство) связывают само существование права залога недвижимого имущества. В соответствии с п. 1 ст. 2 Закона "О регистрации" государственная регистрация прав - это юридический акт признания и подтверждения государством возникновения, ограничения (обременения), перехода или прекращения прав на недвижимое имущество в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации. Она является единственным доказательством существования зарегистрированного права. Зарегистрированное право на недвижимое имущество может быть оспорено только в судебном порядке. Наличие в нашем отечественном законодательстве действующего принципа обязательности (внесения) государственной регистрации ипотеки означает, что ипотека приобретает юридическое значение для третьих лиц лишь с момента ее государственной регистрации (п. 2 ст. 10 Закона об ипотеке). Не является исключением и ипотека в силу закона, которая также может приобрести значение для третьих лиц только с момента государственной регистрации. Эта истина была очевидна и для законодателя, поэтому не случайно в Законы введены два следующих положения <*>. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. канд. юрид. наук. В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 86.

С одной стороны, ст. 1 Закона "О регистрации" относит ипотеку к числу ограничений (обременению), понимаемых в качестве наличия установленных законом или уполномоченными органами в предусмотренном законом порядке условий, запрещений, стесняющих правообладателя при осуществлении им права собственности либо иных вещных прав на конкретный объект недвижимого имущества. С другой стороны, в п. 3 ст. 334 ГК указано, что залог возникает как в силу договора, так и на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения какого обязательства признается находящимся в залоге. Если сопоставить приведенные положения, то можно сделать бесспорный вывод, что ипотека в силу закона как право (вещное обременение) на недвижимое имущество должна регистрироваться, исходя из наличия факта наступления обстоятельств, с которыми закон связывает возникновение законной ипотеки. Установить наличие или отсутствие таких обстоятельств может только регистрирующий орган. Основанием для подобных действий регистрирующего органа могут служить заявления собственника недвижимого имущества или лица, в пользу которого законом установлена ипотека <*>. -------------------------------- <*> Там же. С. 87.

В соответствии с п. 2 ст. 2 Закона "О регистрации" "государственная регистрация прав проводится на всей территории Российской Федерации по установленной настоящим Федеральным законом системе записей о правах на каждый объект недвижимого имущества в Едином государственном реестре прав на недвижимое имущество и сделок с ним". Внесение записей о законных ипотеках полностью укладывается в систему записей, предусмотренную действующим законодательством. Реализация предложенного варианта государственной регистрации законных ипотек важна для соблюдения принципа публичности (гласности) ипотеки. Этот принцип получил закрепление в п. 1 ст. 7 Закона "О регистрации": государственная регистрация прав носит открытый характер, сведения единого государственного реестра о любом объекте недвижимости должны быть предоставлены любому лицу при предъявлении им установленных документов и письменного заявления. Как следует из Федерального закона от 30 декабря 2004 г. N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской федерации" <*>, в выписке из Единого государственного реестра прав, содержащей сведения о земельном участке, на котором создается объект недвижимого имущества, в состав которого входят жилые и нежилые помещения, являющиеся предметами договоров участия в долевом строительстве, помимо сведений об ипотеке указывается наличие зарегистрированных договоров участия в долевом строительстве с перечнем объектов долевого строительства, а также фирменные наименования (наименования) юридических лиц - участников долевого строительства, фамилии, имена, отчества физических лиц - участников долевого строительства. При государственной регистрации договора участия в долевом строительстве в указанный подраздел также вносится запись о возникающем на основании федерального закона залоге земельного участка или залоге права аренды с указанием в графе "особые отметки" распространения права залога на создаваемый объект недвижимого имущества. -------------------------------- <*> Российская газета. 2004. 31 декабря. N 292.

Публичный характер государственной регистрации ипотеки предусмотрен и ст. 25 Закона об ипотеке. Открытость сведений имеет огромное значение для всего рынка недвижимости. Без свободы получения информации о юридическом состоянии конкретного объекта недвижимости невозможно решение субъектами рынка вопроса о целесообразности сделок по его поводу <*>. -------------------------------- <*> Правовые проблемы организации рынка ипотечного кредитования в России / Под ред. канд. юрид. наук В. С. Ема. М.: Статут, 1999. С. 86.

Залогодатели, так же как и кредиторы, по новому законодательству должны иметь возможность быстро и по доступным ценам получить достоверную информацию по недвижимости, обладать всей информацией об условиях кредита на всем ипотечном рынке (для сравнения и выбора), знать свои права и обязанности, иметь представление о последствиях невыполнения обязательств сторон по договорным жилищно-ипотечным отношениям. Все это будет способствовать упорядочению названных отношений. В теории гражданского права и в практике ипотечного законодательства стран с устоявшимися правовыми традициями к числу основополагающих принципов залога недвижимости, помимо указанных выше при анализе соотношения Законов "Об ипотеке" и "О регистрации" принципов обязательности (внесения), гласности (публичности), относятся принципы специальности и старшинства. В соответствии с принципом специальности, как указывал еще в XIX в. профессор Д. И. Мейер, "в книгу (имеется в виду ипотечная книга. - Авт.) вносят записи о правах, касающихся определенного имения...". Этот принцип требует, чтобы "каждому имению был отведен особый лист, т. е. чтобы записи производились не по именам собственников, а по имениям" <*>. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Русское гражданское право. Ч. 2. С. 200 - 201.

В современных условиях это должно означать, что благодаря учинению в Едином государственном реестре записи об ипотеке в имуществе залогодателя выделяется особый объект - конкретное недвижимое имущество, специально предназначенное для удовлетворения требований кредитора в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства. И только благодаря этому принадлежащее залогодержателю право залога приобретает характер права на чужую вещь. По своей природе данное право носит характер преимущественного в том смысле, что заложенная недвижимость как имущественная ценность предназначена для преимущественного удовлетворения требований залогодержателя перед другими субъектами <*>. -------------------------------- <*> Подробно см.: Покровский И. А. Основные проблемы гражданского права. М.: Статут, 1998. С. 213 - 222.

Преимущественное право залогодержателя также обеспечивается и в силу принципа старшинства. В соответствии с принципом старшинства "внесенные в книгу залоговые права осуществляются в порядке времени их внесения" <*>. -------------------------------- <*> Мейер Д. И. Указ. соч. Ч. 2. С. 201.

Этот принцип закреплен в ч. 2 п. 1 ст. 43 Закона об ипотеке: "Очередность залогодержателей устанавливается на основании данных Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество о моменте возникновения ипотеки..." (См. Федеральный закон от 30.12.2004 N 216-ФЗ). Благодаря наличию указанных принципов и их законодательному закреплению при залоге недвижимости кредитор верит, как неоднократно указывалось в юридической литературе, не личности должника, а специально обособленной вещи, из стоимости которой он (кредитор) сможет в дальнейшем при неисправности должника получить удовлетворение даже в тех случаях, когда заложенная недвижимость перейдет другому собственнику. Принципы специальности и старшинства концентрированно выражены в самом определении договора об ипотеке, данном ч. 1 п. 1 ст. 1 Закона об ипотеке. В ней указано, что "по договору о залоге недвижимого имущества (договору об ипотеке) одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя преимущественно перед другими кредиторами залогодателя, за изъятиями, установленными федеральным законом". Вместе с тем данные принципы как бы не существуют для Закона "Об исполнительном производстве". Статья 49 данного Закона (п. 1) устанавливает: "На заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом, с соблюдением установленных гражданским законодательством Российской Федерации прав залогодержателя...". Каких-то особых прав залогодержателя недвижимости, позволяющих ему нейтрализовать положение п. 1 ст. 49 Закона "Об исполнительном производстве", нет. В Западной Европе и США традиционно существуют развитые и исторически законодательно отрегулированные системы ипотеки, в основу которых положена четкая система регистрации недвижимости, а также строгое юридическое оформление возникновения и прекращения залогового права на недвижимое имущество. Бесспорно, система регистрации ипотеки в рамках залогового законодательства имеет первостепенное значение <*>. -------------------------------- <*> Караваева И. В. Сравнительный анализ российского и зарубежного опыта ипотечного кредитования // Право и экономика. 1995. N 11 - 12. С. 42.

------------------------------------------------------------------

Название документа