Создание и использование служебных произведений

СОЗДАНИЕ И ИСПОЛЬЗОВАНИЕ СЛУЖЕБНЫХ ПРОИЗВЕДЕНИЙ

Е. БАХТИНА

Бахтина Елена, юрисконсульт ООО "Парк-Медиа-Консалтинг".

Что следует понимать под предоставлением служебного произведения в распоряжение работодателя и как зафиксировать этот момент? Что является использованием произведения? Как определить момент начала использования служебного произведения работодателем? Каким образом и с какого момента исключительное право на служебное произведение, принадлежащее работодателю, переходит автору?

С 1 января 2008 г. вступила в силу четвертая часть ГК РФ, регулирующая отношения, связанные с использованием интеллектуальной собственности. Она заменила собой нормативные правовые акты, регулировавшие отношения в области охраны и использования авторских и смежных прав, отношения, возникающие в связи с правовой охраной и использованием изобретений, полезных моделей, промышленных образцов, товарных знаков, знаков обслуживания и наименований мест происхождения товаров и др. Однако изменения связаны не только с тем, что разрозненные нормы сведены в одном законе, но и с изменением правового регулирования указанных отношений. Это касается и вопросов использования так называемых служебных произведений - произведений науки, литературы или искусства, созданных в пределах, установленных для работника (автора) трудовых обязанностей. Уже сейчас возникает ряд вопросов, связанных с применением нового закона на практике.

Принадлежность авторских прав на служебное произведение

Четвертая часть ГК РФ вводит новую классификацию авторских прав на произведение. В соответствии с действовавшим ранее Законом РФ от 9 июля 1993 г. "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве) права автора делятся на неимущественные (право авторства, право на имя, право на обнародование произведения (включая право на отзыв), право на защиту репутации автора, право доступа к произведениям изобразительного искусства, право следования) и имущественные (исключительные) права. ГК РФ упоминает такую общую категорию, как личные неимущественные права авторов (ст. 1251), но не указывает, какие именно права к ней относятся. Статья 1255 ГК РФ предусматривает следующий перечень авторских прав: исключительное право на произведение, право авторства, право автора на имя, право на неприкосновенность произведения, право на обнародование произведения, право на отзыв, право следования, право доступа к произведениям изобразительного искусства, а также право на вознаграждение за использование служебного произведения. Следует отметить, что данный перечень не является закрытым - автору могут принадлежать и иные права, упомянутые в ГК РФ. Таким образом, в соответствии с данной классификацией право автора на получение вознаграждения за использование служебного произведения (являющееся, несомненно, имущественным правом) выделено в отдельную категорию, что является дополнительной гарантией интересов автора. До сих пор в литературе, на основании анализа норм Закона об авторском праве, отмечалось, что автору служебного произведения принадлежат только личные неимущественные права <1>. -------------------------------- <1> См.: Костькова О. В. Постатейный комментарий к ФЗ "Об авторском праве и смежных правах".

Итак, авторские права на служебное произведение принадлежат автору (работнику) за исключениями, установленными законом. Эти исключения касаются исключительного права на использование служебного произведения, а также права на обнародование. Категория исключительного права представляет особый интерес. В соответствии с п. 1 ст. 1270 ГК РФ под ним понимается право использования произведения в любой форме и любым не противоречащим закону способом. ГК РФ, в отличие от Закона об авторском праве, использует данный термин только в единственном числе, что является более правильным. Несмотря на то что Закон об авторском праве говорил об исключительных правах, в п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве речь шла не о наборе исключительных прав как таковых, а о видах использования произведений. В соответствии со ст. 1295 ГК РФ исключительное право на служебное произведение принадлежит работодателю, если трудовым или иным договором между ним и автором не предусмотрено иное. Аналогичная норма содержалась и в ранее действовавшем законодательстве. Нововведение заключается в следующем: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, не начнет его использование, не передаст исключительное право на произведение другому лицу или не сообщит автору о сохранении произведения в тайне, исключительное право на служебное произведение принадлежит автору.

Предоставление служебного произведения в распоряжение работодателя

Точное определение момента предоставления служебного произведения в распоряжение работодателя необходимо для исчисления установленного законом трехлетнего срока. В особенности это касается случаев создания служебных произведений коллективом авторов, где в творческом процессе задействовано большое количество лиц, завершающих свой участок работы в разное время. Как представляется, под моментом предоставления служебного произведения в распоряжение работодателя следует понимать дату, когда автор (группа авторов) передает законченное произведение своему непосредственному начальнику. На практике данный момент, как правило, специально не фиксируется. Однако сейчас это может повлечь за собой проблемы, связанные с доказательством передачи служебного произведения в определенный день, а в конечном итоге - с установлением момента перехода исключительного права на произведение автору. Поэтому момент предоставления служебного произведения в распоряжение работодателя следует фиксировать служебными записками, отчетами, приказами и т. д. Если речь идет об исключительном праве на программу для ЭВМ или базу данных, целесообразно в кратчайшие сроки поставить его на учет в качестве нематериального актива.

Использование произведения

Под использованием произведения понимается его использование в любой форме и любым способом, не противоречащим закону. При этом не имеет значения, используется произведение в целях извлечения прибыли или без таковой. Перечень возможных способов использования произведения приведен в ст. 1270 ГК РФ и во многом совпадает с перечнем, установленным п. 2 ст. 16 Закона об авторском праве. Однако ГК РФ содержит ряд разъяснений того, что понимать под тем или иным способом использования произведения. Так, например, сказано, что воспроизведением является запись произведения на электронном носителе, в том числе в память ЭВМ, кроме случая, когда такая запись является временной и составляет неотъемлемую и существенную часть технологического процесса, имеющего единственной целью правомерное использование записи или правомерное доведение произведения до всеобщего сведения (имеется в виду кратковременная запись произведения в оперативную память ЭВМ). В первую очередь это относится к программам для ЭВМ. Таким образом, запись программы для ЭВМ на одном или нескольких CD или установка программы для ЭВМ хотя бы на одном компьютере уже будет считаться использованием произведения, что исключает возникновение исключительного права на него у автора. Формально перечень возможных способов использования произведения, приведенный в ст. 1270 ГК РФ, не является закрытым. Однако фактически в нем указаны способы, существующие на сегодняшний день. Если, например, в международных конвенциях по авторскому праву будут закреплены новые способы, можно будет использовать их, не нарушая российское законодательство.

Момент начала использования служебного произведения работодателем

Закон не налагает на работодателя обязанность уведомлять автора о начале использования произведения или передаче исключительного права на произведение третьему лицу (хотя он должен сообщить о решении сохранить произведение в тайне - в противном случае исключительное право на служебное произведение перейдет автору), а тем более о переходе исключительного права на служебное произведение автору. С одной стороны, это правильно: представим, что авторами является группа лиц, а произведение (например, программа для ЭВМ) используется работодателем многократно - он на постоянной основе распространяет экземпляры программы для ЭВМ. Если бы работодатель был обязан уведомлять авторов о каждом случае такого использования, у него появилось бы огромное количество лишней бумажной работы, что, конечно, негативно отразилось бы на хозяйственной деятельности организации. С другой стороны, на практике могут возникнуть сложности с получением автором сведений об использовании созданного им служебного произведения, особенно в том случае, если трудовой договор между ним и работодателем уже расторгнут. Представляется, что автор, не обладающий сведениями об использовании работодателем служебного произведения, может запросить их у работодателя в письменной форме. Последний, в свою очередь, может просто ответить, что произведение используется (не раскрывая подробностей, которые могут относиться к его коммерческой тайне), или указать, каким именно образом оно используется. Несмотря на то что закон не устанавливает ни обязанности работодателя ответить на такой запрос, ни срока для ответа, в интересах работодателя все же не оставить такой запрос без внимания, поскольку, не получив необходимых сведений, работник может обратиться в суд с иском о признании за ним исключительного права на служебное произведение. Такую возможность ему предоставляет ст. 1252 ГК РФ. Следует признать, что работнику будет довольно трудно доказать факт того, что служебное произведение работодателем не используется. Косвенным доказательством может служить невыплата автору авторского вознаграждения. В свою очередь, работодатель будет обязан представить доказательства использования произведения в истекший трехлетний период. Такими доказательствами могут служить лицензионные договоры, договоры об отчуждении исключительного права на произведение третьим лицам, документы, свидетельствующие о совершенном работодателем переводе или иной переработке произведения (например, договор с переводчиком, акт о выполнении работ к нему, сам перевод), и т. д.

Переход исключительного права на служебное произведение автору

Говоря о принадлежности исключительного права на произведение автору по истечении трехлетнего срока, следует отметить, что в ГК РФ используется термин "принадлежит" автору, а не "переходит" к нему. Эта норма может быть истолкована двояким образом: либо как то, что по истечении трехлетнего срока исключительное право будет считаться принадлежащим работнику изначально - с момента создания служебного произведения; либо как то, что через три года у работодателя исключительное право на служебное произведение исчезнет и одновременно возникнет у автора. Учитывая, что в течение трех лет работодатель владел исключительным правом на служебное произведение на законной основе, исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных могло быть поставлено в организации на учет в качестве нематериального актива, стоимость имущества погашалась путем амортизации, уплачивались налоги, верным представляется все-таки второй вариант. Если произведение, являющееся программой для ЭВМ или базой данных, к моменту возникновения исключительного права на него у автора было зарегистрировано в федеральном органе исполнительной власти по интеллектуальной собственности, на основании заявления автора должны быть внесены изменения в Реестр программ для ЭВМ или Реестр баз данных, касающиеся правообладателя. Кроме того, если организация утрачивает исключительное право на программу для ЭВМ или базу данных, оно как нематериальный актив подлежит списанию с учета в порядке, предусмотренном действующим законодательством. В целом возникновение исключительного права на служебное произведение у автора не требует совершения им или работодателем дополнительных юридических действий, оформления каких-либо документов, т. е. на практике может возникнуть ситуация, когда исключительное право на служебное произведение с точки зрения закона перешло автору, но ни он, ни работодатель не подозревают об этом: автор - потому что не обладает информацией об использовании произведения работодателем, работодатель - потому что в организации не осуществлялась работа по контролю за использованием созданных работниками произведений. Получается, что с какого-то момента работодатель будет использовать произведение, исключительные права на которое ему не принадлежат. Хотя это не означает, что использование произведения автором будет являться незаконным, недействительными могут являться, например, гарантии, даваемые в отношении произведения третьим лицам при отчуждении исключительного права на произведение (что является распространенной практикой), а в конечном итоге может привести к расторжению соответствующих договоров, возмещению работодателем убытков и т. д. Кроме исключительного права, у автора служебного произведения в силу прямого указания закона нет права на отзыв - права отказаться от ранее принятого решения об обнародовании произведения либо права отозвать уже опубликованное произведение. Спорным является вопрос о принадлежности автору права на обнародование - права осуществить действие или дать согласие на осуществление действия, которое впервые делает произведение доступным для всеобщего обозрения путем его опубликования, публичного показа, публичного исполнения, сообщения в эфир или по кабелю или любым иным способом. В ст. 1295 ГК РФ ничего не сказано о принадлежности права на обнародование служебного произведения, исключительное право на которое принадлежит работодателю. По умолчанию все права, не упомянутые в законе или договоре, принадлежат автору. В соответствии с п. 2 ст. 1268 ГК РФ автор, передавший другому лицу по договору произведение для использования, считается согласившимся на обнародование этого произведения. Но исключительное право на служебное произведение может принадлежать работодателю не только на основании договора, но и на основании закона (по умолчанию). Факт передачи произведения автором работодателю не может считаться обнародованием, так как не дает доступ к произведению широкому кругу лиц. Получается, что автор служебного произведения, исключительное право на которое ему не принадлежит, может обладать правом на обнародование, что само по себе является нонсенсом. Представляется, что этот пробел в законодательстве может быть восполнен применением аналогии закона, а именно распространить указанную в п. 2 ст. 1268 ГК РФ презумпцию на случаи принадлежности исключительного права работодателю не только на основании договора, но и на основании закона.

Использование служебного произведения, исключительное право на которое принадлежит автору

Если исключительное право на служебное произведение принадлежит автору, это не означает, что работодатель не вправе использовать его. Такая ситуация возможна: 1) когда исключительное право на произведение принадлежит автору изначально (в соответствии с договором между ним и работодателем); 2) когда оно появляется у автора по истечении трехлетнего срока. Это новелла российского законодательства. В соответствии со ст. 1295 ГК РФ работодатель вправе использовать такое произведение способами, обусловленными целью служебного задания, и в вытекающих из задания пределах, а также обнародовать такое произведение. При этом он может указать свое имя или потребовать у автора такого указания. Иное может быть предусмотрено договором между автором и работодателем. Что касается автора, он может использовать произведение способом, не обусловленным целью служебного задания, а также способом, обусловленным целью задания, но за пределами, вытекающими из него. Если авторов несколько, действуют нормы закона о соавторстве. В связи с этим особое внимание необходимо обращать на содержание служебного задания. Во-первых, оно должно быть оформлено в письменном виде, например в виде приказа о начале работ по разработке программного продукта. Во-вторых, в нем должна быть указана цель, например "в целях модернизации производства", "в целях вывода на рынок нового программного продукта" и т. д. Так, если программа для ЭВМ создается для собственных нужд организации, допустимым способом ее использования может быть воспроизведение - запись в память ЭВМ или на иные электронные носители. Если программа для ЭВМ предназначена для продажи (распространения экземпляров программы конечным пользователям), работодатель может воспроизводить программу и распространять ее, но не переводить на другой язык и т. д.

Основания и порядок выплаты авторского вознаграждения

С вступлением в силу четвертой части ГК РФ несколько меняются основания и порядок выплаты авторского вознаграждения. Разработчики Кодекса попытались защитить интересы авторов, привязав выплату авторского вознаграждения к моменту начала использования произведения работодателем. ГК РФ установил следующую норму: если работодатель в течение трех лет со дня, когда служебное произведение было предоставлено в его распоряжение, начнет использование этого произведения, передаст исключительное право на него другому лицу либо сообщит автору о сохранении произведения в тайне, он обязан выплатить автору авторское вознаграждение, независимо от того, расторгнут ли с ним трудовой договор или он продолжает действовать. Представляется, что буквальное толкование данной нормы (работник имеет право получать вознаграждение только с момента начала использования произведения работодателем) противоречит духу закона. Цель законодателя - защитить интересы автора, находящегося в неравном по сравнению с работодателем положении. Буквальное толкование нормы закона означало бы, что выплата вознаграждения фактически ставится в зависимость от усмотрения работодателя - ведь он не обязан сообщать автору о начале использования произведения, о каждом новом случае использования произведения и т. д. Представляется, что работник и работодатель при заключении трудового или иного договора, регулирующего порядок создания и использования служебного произведения, могут установить и иной порядок выплаты авторского вознаграждения, например сразу после создания служебного произведения и предоставления его в распоряжение работодателя. Договор должен предусматривать размер авторского вознаграждения (например, в твердой денежной сумме или в процентах от дохода, полученного работодателем от использования произведения). Часто применяемая в сегодняшней практике оговорка "авторское вознаграждение включено в заработную плату работника и дополнительной оплате не подлежит" содержит в себе почву для будущих конфликтов, поскольку не только не позволяет определить размер авторского вознаграждения, но и дает возможность работнику, размер заработной платы которого не зависел от количества созданных им произведений, доказать, что авторское вознаграждение ему вообще не выплачивалось. Установление в договоре четкого размера авторского вознаграждения, порядка и условий его выплаты не только позволит избежать возможных судебных разбирательств с работником в будущем, но и усилит его мотивацию, что в конечном счете окажет положительное влияние на результаты хозяйственной деятельности компании. Итак, анализ норм четвертой части ГК РФ позволяет сделать следующие выводы. 1. Четвертая часть ГК РФ меняет порядок создания и использования служебных произведений, в частности: - автор получает исключительное право на служебное произведение, если оно не используется работодателем; - право на получение авторского вознаграждения "привязано" к моменту использования произведения работодателем (хотя договором может быть установлен иной порядок его выплаты); - работодатель может использовать служебное произведение, даже если исключительное право на него принадлежит работнику. Возможные способы и пределы использования произведения ограничены при этом целями служебного задания. 2. Следует обращать особое внимание на содержание трудовых договоров с работниками, в трудовые обязанности которых будет входить создание служебных произведений. Это касается как новых работников, так и тех, с кем трудовой договор уже заключен, но он не учитывает требований нового законодательства. 3. Следует тщательно организовать работу по созданию служебных произведений, контролю за их использованием и учету нематериальных активов в организации: в письменном виде фиксировать начало работ по созданию служебного произведения, момент передачи служебного произведения в распоряжение работодателя, отслеживать переход прав на произведение автору и т. д. Это позволит не только избежать возможных конфликтных ситуаций в будущем, но и повысит привлекательность компании как объекта для инвестиций.

------------------------------------------------------------------

Название документа