Вопросы, разрешаемые судами при применении обычаев делового оборота

ВОПРОСЫ, РАЗРЕШАЕМЫЕ СУДАМИ ПРИ ПРИМЕНЕНИИ ОБЫЧАЕВ ДЕЛОВОГО ОБОРОТА

В. Н. КОЗЛОВА

Козлова В. Н., старший преподаватель кафедры гражданского права и процесса Института истории и права ГОУ ВПО "Хакасский государственный университет им. Н. Ф. Катанова".

Основные вопросы, которые разрешаются судами при применении обычаев делового оборота, можно вывести из положений, сформулированных еще И. В. Михайловским применительно к правовым обычаям вообще. Он отмечал, что помимо решения вопроса по существу рассматриваемого дела суд должен предварительно решить ряд вопросов, касающихся используемого им обычая, а именно установить: а) действительно ли обычай "применяется давно и однообразно"; б) носит ли он "характер безусловной обязательности"; в) не противоречит ли данный обычай закону; г) "разумен" ли он и "нравственен"; д) целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю "юридическую охрану" <1>. -------------------------------- <1> Михайловский И. В. Очерки философии права. Т. 1. Томск, 1914. С. 278.

Поставленные И. В. Михайловским вопросы сохранили свою актуальность до настоящего времени, в связи с чем представляется необходимым определиться с порядком их разрешения судом. Первая проблема применения обычаев делового оборота в судебной практике - определение, по терминологии И. В. Михайловского, "давности и однообразности" применения обычая. Данные критерии в преобразованном виде заложены российским законодателем в ч. 1 ст. 5 ГК РФ, в которой под обычаем делового оборота понимается "сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения...". Как отмечается в юридической литературе, "названные признаки, в особенности критерий широкого применения, могут вызывать на практике неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом" <2>. Однако дальше этого утверждения исследователи не идут и не определяют содержания понятия "широкое применение обычая". -------------------------------- <2> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. 3-е изд., испр., доп. и перераб. М.: Юридическая фирма "КОНТРАКТ", Издательский Дом "ИНФРА-М", 2005.

Неопределенность данных критериев позволила некоторым авторам <3> говорить о необходимости уточнения и даже отмены такого признака обычая делового оборота, как "широкое применение". Поэтому в первую очередь необходимо определиться с правомерностью такой позиции. -------------------------------- <3> См.: Зумбулидзе Р.-М. З. Обычное право как источник гражданского права // Обычай в праве: Сборник. СПб., 2004. С. 118, 119.

Г. Ф. Шершеневич в своем "Учебнике гражданского права" писал, что "вся задача суда при обнаружении нормы обычного права заключается в том, чтобы установить постоянную повторяемость правила поведения, относящегося к тому конкретному отношению, которое в решении должно быть под него подведено. Суд не обязан, да и не в состоянии проверить, насколько такое правило соответствует народному убеждению. Необходимо только, чтобы суд принял во внимание, насколько часто применялось правило, насколько однообразно, без вариаций, повторялось оно в жизни, насколько оно при всей своей древности осталось не поколебленным в последнее время новыми течениями. Этим и ограничивается задача суда при установлении нормы обычного права". Интересным с этой точки зрения представляется пример определения английскими судами существования обычая "с незапамятных времен", приводимый М. Н. Марченко. Он пишет, что в качестве требования "существовать с незапамятных времен" в Великобритании считается обычай, существующий с 1189 г. (год восхождения на английский престол короля Ричарда Первого). Согласно Вестминстерскому статуту 1275 г., действующему на территории Великобритании до настоящего времени, 1189 г. рассматривается как дата, с которой ассоциируется понятие "с незапамятных времен". В судебном разбирательстве сторона, ссылающаяся на обычай, должна представить доказательства, что обычай отвечает такому временному критерию. Естественно, доказать подобное не всегда возможно, поэтому зачастую суд устанавливает факт существования искомого обычая на протяжении всей жизни старейшего жителя данной местности. Затем судом презюмируется, что используемый обычай восходит к 1189 г., т. е. существует с "незапамятных времен", и в силу этого должен рассматриваться как источник права <4>. -------------------------------- <4> См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М.: ООО "Городец-Издат", 2002. С. 710.

Конечно, данное правило действует в отношении правовых обычаев в целом, а не обычаев делового оборота, но представляется возможным взять его за основу при разработке критерия широкой применимости сложившихся обычаев делового оборота. Однако, прежде чем перейти к непосредственной его формулировке, нужно обратиться к толковым словарям для выяснения понятия "широкий". Среди других значений указанного прилагательного в Толковом словаре С. И. Ожегова даются такие толкования, как "имеющий большое протяжение, охватывающий большое пространство" и "охватывающий много, многих, массовый" <5>. При этом применительно к обычаям делового оборота необходимо учитывать специфику предпринимательской деятельности, в которой понятия "многие, массовый" приобретают несколько иное по сравнению с общепринятым ("значительное по количеству") звучание. -------------------------------- <5> Ожегов С. И., Шведова Н. Ю. Толковый словарь русского языка: 80000 слов и фразеологических выражений / Российская академия наук. Институт русского языка им. В. В. Виноградова. 4-е изд., доп. М.: Азбуковник, 1999. С. 896 - 897.

Что касается закрепленного в ч. 1 ст. 5 ГК РФ термина "сложившееся", то следует вновь обратиться к Толковому словарю. Прямое значение глагола "сложиться" - "образоваться, создаться" <6>. Однако одно-, двукратное совершение определенного действия в сфере предпринимательства еще не позволяет говорить о том, что обычай сложился. Таким образом, термины "сложившееся" и "широко применяемое" в отношении обычаев делового оборота тесно взаимосвязаны между собой. При этом очевидно, что обычай всегда сложился, если он уже широко применяется. С другой стороны, правило поведения может сложиться, но широко не применяться. В данном случае уместнее говорить о существовании не обычая делового оборота, а делового обыкновения. -------------------------------- <6> Там же. С. 731.

В самом общем виде оба названных выше оценочных признака любого обычая делового оборота отражаются уже в критериях, которые теория философии кладет в основу доказанности существования явления объективной действительности, - в критерии истинности и критерии практики. Критерий истинности при этом указывает на то, что правило поведения сложилось, критерий практики - на широкую применяемость данного правила поведения. Истина, по мнению авторов Философского словаря, это "верное, правильное отражение действительности в мысли, проверяемое в конечном счете при помощи критерия практики" <7>. Таким образом, уже из этого определения видно, что для возможности применения обычая делового оборота (явления объективной действительности) недостаточно одного только его существования - необходима проверка его применимости в практической деятельности. Кроме того, "одно-, двукратное совершение определенного действия в сфере предпринимательства еще не позволяет говорить о том, что обычай сложился" <8>. -------------------------------- <7> Философский словарь / Под ред. М. М. Розенталя, П. Ф. Юдина. М., 1963. С. 176. <8> Козлова В. Н. Вопросы, разрешаемые судами при применении обычаев делового оборота // Общество и право. Материалы научно-практической конференции. 26 мая 2006 г., Республика Хакасия, г. Абакан / Отв. ред. Д. Б. Сергеев. Абакан, 2006. С. 106.

Критерий практики выражается в деятельности людей, обеспечивающей существование того или иного объекта или явления действительности <9>. -------------------------------- <9> См.: Философский словарь... С. 449.

"Если теория успешно применяется на практике, то это означает, что она является истинной" <10>. Следуя логике авторов Философского словаря, можно сказать, что наличие обычая делового оборота можно констатировать только в том случае, если он применяется на практике ("широко применяется", по терминологии законодателя). -------------------------------- <10> Философский словарь... С. 218.

Таким образом, во-первых, отмена признака "широкой применимости" обычая противоречит общей теории философии, а следовательно, невозможна; во-вторых, доказательство широты применимости обычая автоматически означает то, что он сложился. Невозможно однозначно решить вопрос о том, каким образом устанавливается широта применения обычая делового оборота. В отдельных случаях возможна опора на количественный (субъектный) показатель: если несколько юридических лиц (предпринимателей) единообразно применяют данное правило поведения, оно может рассматриваться как обычай делового оборота (конечно, если соответствует всем остальным признакам обычая). Однако суд, скорее всего, будет считать такой обычай широко применимым только в отношениях между этими конкретными субъектами, а в отношении третьих лиц, не принимавших участия в реализации данного правила поведения, будет руководствоваться и другими критериями. Чаще других в качестве отправного для определения широкого применения обычая в юридической литературе называется временной критерий. Так, И. С. Зыкин особо выделяет фактор времени как признак обычая: "Действительно, для образования обычая необходим известный промежуток времени, и в этом состоит его характерная черта. Однако верно и то, что срок может существенным образом разниться в каждом конкретном случае и не обязательно быть длительным" <11>. -------------------------------- <11> Зыкин И. С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С. 11.

Поэтому корректнее говорить о таком признаке широкой применимости обычая, как повторяемость. Данный признак в том или ином виде ("систематическое применение", "постоянная и неуклонная повторяемость" и др.) упоминается чаще других. Г. Ф. Шершеневич в силу простоты и очевидности факта повторяемости считал даже, что именно повторяемость - "единственное условие наличности обычного права" <12>. -------------------------------- <12> Шершеневич Г. Ф. Курс гражданского права. Т. 1. Введение. Вып. 1. Казань, 1901. С. 188.

Возникает вопрос, сколько раз должно повториться правило поведения, чтобы оно было признано обычаем делового оборота. В. М. Хвостов отмечает: "Необходимо, чтобы обычай путем долговременного применения глубоко укоренился на практике; но при этом не требуется, чтобы обычай применялся известное, точно определенное количество времени" <13>. Вместе с тем суду удобнее было бы руководствоваться более четкими критериями при установлении факта наличия обычая делового оборота. Можно предложить трехгодичный срок повторения конкретного правила поведения - еще в каноническом праве предписывалось соблюдение обычного правила не менее срока исковой давности <14>. -------------------------------- <13> Хвостов В. М. Система римского права: Учебник. М., 1996. С. 33. <14> См.: Барон Ю. Система римского гражданского права. Вып. I. Кн. 1. Общая часть. 2-е изд., испр. СПб., 1898. С. 15.

Наконец, возможен и территориальный (пространственный) признак широты применения обычая делового оборота. Вместе с тем, по мнению В. В. Ровного, обычаи, применяемые в предпринимательстве, не находятся в жесткой зависимости от территориального признака и могут быть интернациональными и внутренними (национальными и местными), причем внутренние обычаи со временем могут переходить в интернациональные <15>. -------------------------------- <15> См.: Ровный В. В. Обычай в современном обороте // Актуальные проблемы науки и практики коммерческого права. Вып. 5: Сборник научных статей / Санкт-Петербургский государственный университет; под общ. ред. В. Ф. Попондопуло, О. Ю. Скворцова. СПб., 2005.

Таким образом, выяснение за тем или иным правилом сложившегося характера и широкой применимости сопряжено с установлением совокупности разных обстоятельств, в их числе: примерное время его возникновения, стабильность (устойчивость) существования, однообразность и возможная динамика содержания, степень известности в деловых кругах, распространенность (степень признания), частота применения (постоянство соблюдения, многократность, систематизм), исключительность (отсутствие альтернатив и конкуренции со стороны других обычных правил). Следует учитывать и внутренние связи между этими обстоятельствами. Например, стабильное однообразие применяемого правила "снижает" требование многократности, и, наоборот, чем с большими изменениями оно повторяется, тем требуется больше случаев, чтобы убедиться в истинном смысле обычая и в его соответствии общественному сознанию <16>. -------------------------------- <16> См.: Шершеневич Г. Ф. Учебник русского гражданского права. М., 1995. С. 38.

Второй проблемный вопрос применения судами обычаев делового оборота, сформулированный И. В. Михайловским, - определение "безусловной обязательности" обычая. Сам И. В. Михайловский предлагал исходить из того, что "безусловно-обязательную силу (т. е. юридический характер) обычай получает только от признания государства в той или иной форме, чаще всего в форме защиты отдельных случаев судом". Однако, исходя из приведенной точки зрения, можно сделать вывод, что, с одной стороны, суд не может применить обычай делового оборота, если он не обладает безусловной обязательностью (поскольку обязанность установления характера безусловной обязательности обычая лежит на суде), с другой стороны, до тех пор, пока суд не применит обычая делового оборота, последний не получит характера безусловной обязательности. Поэтому представляется более верной формулировка, предложенная в 1900 г. Ф. Кромом: судья применяет обычаи "не в силу разрешения государства, а в силу того, что они представляют собой право" <17>. Для разрешения же вопроса о том, предоставлямущество обычной и тем не устраняет действия закона, а, напротив, дает ему применение. Тем менее обычное право в состоянии отменить силу закона, оно может только ослабить фактически применяемость известного закона, противного народному убеждению" <18>. -------------------------------- <18> Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2004.

Таким образом, на суде лежит обязанность проверить законность регулирования спорного правоотношения конкретным обычаем делового оборота и в случае противоречия существующего обычая закону применять закон, но не обычай делового оборота. Далее И. В. Михайловский предлагает судам обращать внимание на разумность и нравственность обычая. Определение разумности обычая, являющейся оценочным критерием, в литературе связывалось с фактом участия в процессе его применения присяжных заседателей, а в случае неучастия последних в деле - с фактом рассмотрения дел несколькими судьями или даже одним судьей <19>. Отсюда можно сделать вывод, что критерием разумности является "правовое сознание или народное убеждение" <20>. -------------------------------- <19> См.: Марченко М. Н. Курс сравнительного правоведения. М.: ООО "Городец-Издат", 2002. С. 709. <20> Шершеневич Г. Ф. Общая теория государства и права. Вып. 2. М., 1911. С. 440.

Что касается критерия нравственности обычая делового оборота, следует опять же обратиться к работе Г. Ф. Шершеневича, который отмечал, что "положение это довольно трудно обосновать. В нашем законодательстве оно нигде не выражено, а из сущности обычного права вывести его нельзя, потому что если нравственности могут противоречить законы, то почему не могут ей противоречить нормы обычного права? Притом этические воззрения в современных сложных обществах чрезвычайно разнообразны. Неизвестно, чей нравственный масштаб должен быть приложен к норме обычного права - населения ли, среди которого норма сложилась, или судьи, которому приходится применить ее. Суд, обязанный применять нормы права, так же мало призван к этической оценке норм обычного права, как и норм законодательных. Ввиду этого необходимо признать, что норма обычного права, существование которой установлено с надлежащей точностью, должна быть применяема судом, хотя бы и противоречила этическим взглядам судей" <21>. Приведенная точка зрения не потеряла актуальности до настоящего времени и может быть взята за основу при применении судами обычаев делового оборота. -------------------------------- <21> Шершеневич Г. Ф. Учебник гражданского права. Т. 1. М.: Статут, 2004.

Наконец, И. В. Михайловский предлагал определять, целесообразно ли придавать рассматриваемому обычаю "юридическую охрану". Представляется, что определение такой целесообразности в целом зависит от разрешения предыдущих вопросов, и прежде всего от определения соответствия обычая делового оборота закону. Очевидно, что при противоречии названных источников гражданского права обычаю юридическая охрана предоставлена быть просто не может. При этом суду следует помнить, что применение обычая делового оборота для разрешения конкретного дела и ссылка на обычай в решении уже означает предоставление ему охраны со стороны государства.

------------------------------------------------------------------

Название документа