Проблемы осуществления прав по закладной: законодательство и правоприменительная практика

ПРОБЛЕМЫ ОСУЩЕСТВЛЕНИЯ ПРАВ ПО ЗАКЛАДНОЙ: ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО И ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЬНАЯ ПРАКТИКА

С. В. РОТКО, Д. А. ТИМОШЕНКО

Lex est, quod notamus <1>

-------------------------------- <1> Закон есть то, что мы разъясняем (перевод с лат.).

Ротко С. В., кандидат юридических наук, доцент кафедры гражданско-правовых дисциплин Ростовского филиала Российской академии правосудия, председатель третейского суда при МОО "ВП ЮФО".

Тимошенко Д. А., ответственный секретарь третейского суда при МОО "ВП ЮФО".

До принятия Закона об ипотеке российскому законодательству и правоприменительной практике не было известно ни одного документа, являющегося ценной бумагой и который бы представлялся аналогом особого вида ценных бумаг - закладной. Кстати и зарубежное право не содержит ни одной ценной бумаги, которая могла бы быть признана аналогом российской закладной. В. А. Белов абсолютно точно заметил: "нынешняя российская закладная - вещь и вправду весьма "новаторская", причем, новаторство это довольно сомнительного свойства" <2>. -------------------------------- <2> Белов В. А. Ценные бумаги в российском гражданском праве: Учебное пособие по специальному курсу. Изд-е 2-е., перераб. и доп. В 2-х т. Т. II. М.: Центр ЮрИнфоР, 2007. С. 375 - 376.

Какого результата хотел добиться законодатель, вводя в хозяйственный оборот новую ценную бумагу? Ответ на данный вопрос как обычно подразумевается именно следующим. Закладная была призвана упростить хозяйственный оборот. Но что произошло? Почему замечание К. И. Карабановой о том, что "...надежда на то, что закладная станет инструментом, способствующим развитию ипотечного кредитования, не оправдалась" <3> представляется вполне уместным? -------------------------------- <3> Карабанова К. И. Закладная: некоторые проблемы правового регулирования // Законодательство и экономика. 2005. N 12.

В соответствии с п. 1 ст. 1 Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <4> (далее - Закон об ипотеке) по договору об ипотеке одна сторона - залогодержатель, являющийся кредитором по обязательству, обеспеченному ипотекой, имеет право получить удовлетворение своих денежных требований к должнику по этому обязательству из стоимости заложенного недвижимого имущества другой стороны - залогодателя - преимущественно перед другими кредиторами залогодателя. -------------------------------- <4> Федеральный закон от 16.07.1998 N 102-ФЗ (в последней ред. Федерального закона от 04.12.2007 N 324-ФЗ) "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Собрание законодательства РФ. 1998. N 29. Ст. 3400; Парламентская газета. 2007. 14 декабря.

Следует отметить, что выдача закладной непосредственно влияет на государственную регистрацию ипотеки исходя из следующего: во-первых, п. 3 ст. 20 Закона об ипотеке гласит о том, что в случае, если права залогодержателя удостоверяются закладной, в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, представляются также закладная, составленная с соблюдением всех обязательных реквизитов (п. 1 ст. 20 Закона об ипотеке), за исключением требования в отношении даты выдачи закладной и сведений о государственной регистрации ипотеки, и ее копия; и документы, названные в закладной в качестве приложений, и их копии; во-вторых, в п. п. 1, 3, 4 ст. 22 Закона об ипотеке указывается, что, если договор об ипотеке предусматривает, что права залогодержателя удостоверяются закладной, на это также указывается в регистрационной записи об ипотеке. В случае включения в состав ипотечного покрытия требования, удостоверенного закладной, государственная регистрация залога недвижимого имущества, обеспечивающего данное требование, осуществляется по требованию управляющего ипотечным покрытием. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, обязан обеспечить к моменту выдачи закладной наличие в ней сведений, предусмотренных п. 2 ст. 22 Закона об ипотеке, а также п. п. 10 и 13 п. 1 ст. 14 Закона об ипотеке. Если права залогодержателя удостоверяются закладной, орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, оставляет в своем архиве также и копию закладной с приложениями; в-третьих, в соответствии с п. 2 ст. 23 Закона об ипотеке изменения и дополнения регистрационной записи об ипотеке не допускаются, если права залогодержателя удостоверены закладной, за исключением случая, когда должник по обеспеченному ипотекой обязательству, залогодатель и законный владелец закладной заключили соглашение об изменении ранее установленных условий закладной; в-четвертых, согласно ст. 25 Закона об ипотеке регистрационная запись об ипотеке погашается на основании заявления законного владельца закладной, совместного заявления залогодателя и залогодержателя либо на основании решения суда, арбитражного суда или третейского суда о прекращении ипотеки. При погашении регистрационной записи об ипотеке в связи с прекращением ипотеки закладная аннулируется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом. Аннулированная закладная передается ранее обязанному по ней лицу по его требованию; в-пятых, согласно ст. 26 Закона об ипотеке государственная регистрация ипотеки является публичной. Любое лицо вправе получить в органе, осуществляющем государственную регистрацию прав, сведения о том, имеется ли регистрационная запись об ипотеке соответствующего имущества, и заверенную выписку из регистрационной записи об ипотеке. Копия закладной, находящаяся в архиве органа, осуществляющего государственную регистрацию прав, не относится к документам публичного характера. Помимо того что выдача закладной оказывает влияние на государственную регистрацию ипотеки, выдача закладной непосредственно вносит специфику в правовое регулирование отношений, удостоверенных данной бумагой, что, как отмечает В. А. Белов, непосредственно проявляется в следующем: "1) осуществление права требования по обеспеченному ипотекой обязательству, равно как и реализация прав ипотечного залогодержателя по ипотеке с выдачей закладной, возможны только с соблюдением специального порядка, предусмотренного ст. 17 Закона; 2) отчуждение имущества, заложенного с выдачей закладной, допускается, если право залогодателя на это предусмотрено в закладной, и с соблюдением условий, которые в ней установлены (п. 2 ст. 37); 3) предоставление имущества, заложенного с выдачей закладной, в пользование третьим лицам на срок, превышающий срок обеспеченного ипотекой обязательства, либо для целей, не соответствующих назначению имущества, допускается, если такое право предусмотрено в закладной (п. 3 ст. 40); 4) заключение последующего договора об ипотеке, предусматривающего составление и выдачу закладной, не допускается (п. 5 ст. 43); 5) уступка прав по договору об ипотеке или обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, не допускается; сделки, совершенные вопреки данному запрещению, признаются ничтожными (п. 5 ст. 47); 6) инструментам, заменяющими, запрещающими уступку прав по договору об ипотеке и обеспеченному ипотекой обязательству, права из которых удостоверены закладной, являются институты передачи прав по закладной и залога закладной (п. 5 ст. 13, ст. ст. 48 и 49); 7) возведение залогодателем зданий или сооружений на земельном участке, права залогодержателя которого удостоверены закладной, допускается только в случае, если такое право предусмотрено в закладной, и соблюдением предусмотренных в ней условий (п. 2 ст. 65)" <5>. -------------------------------- <5> Указанный автор верно отмечает, что "...все вышеперечисленные гражданско-правовые особенности, привносимые в обеспечиваемое обязательственное и обеспечивающие его ипотечное правоотношение фактом выдачи закладной, обусловлены стремлением избежать эффекта двойственности правового режима отношений, который может возникнуть вследствие их "двойного оформления" - и договорами (об основном долге и об ипотеке), и закладной. Чтобы этого не происходило, необходимо исключить возможность совершения таких действий, которые отражались бы только в одном из вариантов оформления и не отражались бы в другом. Проще всего, конечно, запретить совершение таких действий либо обставить возможность их совершения известными условиями, что законодатель... и сделал". (Белов В. А. Указ. соч. С. 390 - 392).

Осуществление прав <6> по закладной происходит согласно ст. 17 Закона об ипотеке. В соответствии с п. 1 данной статьи при осуществлении своих прав владелец закладной обязан предъявлять закладную тому обязанному лицу (должнику или залогодателю), в отношении которого осуществляется соответствующее право, по его требованию, если только при залоге закладной она не передана в депозит нотариуса или не заложена с передачей ее залогодержателю закладной. -------------------------------- <6> Под осуществлением права понимается реализация заложенных в нем возможностей поведения (См.: Гришаев С. П. Комментарий к Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Справочно-информационная система "КонсультантПлюс". 2005).

Следует заметить, что такой порядок осуществления прав по закладной является в некоторой степени ущербным. В. А. Белов указывает: "Не совсем понятно, правда, почему Закон рассматривает предъявление закладной как объективную необходимость лишь только в том случае, если того потребует должник. А если не потребует? Разве в этом случае предъявление закладной (между прочим, ценной бумаги!) не нужно? Нужно ли напоминать, что предъявление - это фактор, безусловно необходимый для легитимации держателя ценной бумаги... любого вида...? И дело здесь отнюдь не в усмотрении должника, а в свойствах закладной как ценной бумаги. Если же осуществление прав, удостоверенных документом, в принципе возможно и без его предъявления, то вопрос о том, обладает ли такой документ статусом ценной бумаги, ставится под большое сомнение" <7>. Автор также указывает и на то, что "...не совсем отвечает сути описанной в Законе ситуации и выражение о том, что предъявление закладной имеет место при осуществлении прав, ею удостоверенных. Впечатление о том, что осуществление прав по закладной происходит само по себе, а предъявление - это лишь факультативное условие для этого осуществления, от этого только усиливается. Было бы более точным сказать о том, что для осуществления прав, удостоверенных закладной, законный держатель закладной должен ее предъявить" <8>. Кроме этого, автором совершенно верно отмечено, что "...вызывает недоумение оговорка, завершающая п. 1 ст. 17: оказывается, рассматриваемый порядок осуществления прав по закладной применяется только в том случае, если закладная не находится в залоге с передачей ее в депозит нотариуса или залогодержателю. Согласно п. 5 ст. 17 в этом случае "...должник по обеспеченному ипотекой обязательству исполняет свое обязательство внесением долга в депозит нотариуса", т. е. исполнение происходит без предъявления закладной. Это отступление от одного из ключевых принципов общей теории ценных бумаг не имеет никакого разумного объяснения, ибо осуществление прав по заложенной закладной должно быть признано недопустимым до тех пор, пока залог закладной не прекратится. В противном случае этот залог просто станет беспредметным" <9>. -------------------------------- <7> Белов В. А. Указ. соч. С. 392. <8> Там же. С. 392 - 393. <9> Там же. С. 393.

Положения п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке устанавливают общее правило, в соответствии с которым обеспеченное ипотекой обязательство считается исполненным, если закладная находится у любого из обязанных по ней лиц. Соответственно, нахождение закладной у залогодержателя предполагает, что обязательство не исполнено. Возможны ситуации, когда обязательство исполняется по частям. В таких случаях, если на закладной отсутствует отметка о том, что обязательство исполнено частично или же исполнение не удостоверено иным образом, достаточным для залогодателя и очевидным для возможных последующих владельцев закладной, то считается, что обязательство не исполнено и частично <10>. -------------------------------- <10> См.: Гришаев С. П. Комментарий к Закону "Об ипотеке (залоге недвижимости)" // Справочно-информационная система "КонсультантПлюс". 2005.

В. А. Белов отмечает, что правило, установленное п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке, возлагающее на залогодержателя кредиторскую обязанность "передать закладную залогодателю" "по исполнении обеспеченного ипотекой обязательства полностью", объясняется именно тем фактом, что закладная представляет собой долговой документ. Но при этом автор справедливо указывает, что указанные выше две части нормы п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке "...совершенно не корреспондируют друг с другом. Очевидно, что если законный держатель закладной предъявляет требование об исполнении обязательства обеспеченного ипотекой, то предъявляет он его должнику по этому обязательству, если таковой не совпадает с залогодателем, то возникает вопрос: отчего закладную нужно передавать именно залогодателю, а не должнику, исполнившему основное обязательство? Залогодателю закладная больше не нужна, ибо с полным исполнением основного обязательства его залоговое обязательство, будучи акцессорным, прекратилось; между тем, она абсолютно необходима бывшему должнику по основному обязательству, дабы создать презумпцию исполнения... этого обязательства. И наоборот: если Закон обязывает передать закладную именно залогодателю, то спрашивается, в связи с чем такая передача должна состояться? Да, нет никакого сомнения в том, что залогодатель вправе произвести исполнение обеспеченного залогом своего имущества чужого обязательства. Вправе, но не обязан, а значит, предъявлять к нему требование об исполнении основного обязательства никак нельзя" <11>. Исходя из этого, следует согласиться с доводами автора, что "...п. 2 ст. 17 Закона об ипотеке должен быть скорректирован в том смысле, что законный держатель закладной, получивший по ней исполнение какого-либо обязательств (основного или ипотечного) сполна, обязан передать закладную лицу, произведшему такое исполнение" <12>. -------------------------------- <11> Белов В. А. Указ. соч. С. 394. <12> Там же. С. 394.

Резюмируя вышеизложенное, можно с уверенностью утверждать, что институт закладной, призванный ускорить, а в некоторой степени и упростить хозяйственный оборот, до сегодняшнего дня не оправдал возложенные на него надежды ввиду несовершенства правового регулирования особенностей обращения закладной, что является показателем необходимости принятия новых законодательных корректировок. Проблема заключается в том, что в очередной раз можно констатировать факт противопоставления общепринятой теории ценных бумаг, вырабатывающейся уже десятилетиями цивилистами предложений, которые стремительно выносятся "здравой" логикой мышления законодателя как вердикты российской гражданско-правовой науке, поставленной в тупик другими аналогичными новациями.

------------------------------------------------------------------

Название документа