Возникновение ипотеки в силу закона

ВОЗНИКНОВЕНИЕ ИПОТЕКИ В СИЛУ ЗАКОНА

С. А. БАБКИН

Настоящая статья посвящена, в общем-то, нетипичным основаниям возникновения ипотеки - фактическим составам, в которых отсутствует договор об ипотеке, то есть волеизъявление залогодателя и залогодержателя, направленное на установление залога недвижимости. Специфика указанных оснований столь велика, что позволяет сделать их критерием выделения особой разновидности ипотеки - ипотеки в силу закона, или легальной (законной) ипотеки. Прежде всего, хотелось бы отметить, что выражение "залог в силу (на основании) закона", чаще встречающееся в современной литературе <*>, вероятно, имеет корни в п. 3 ст. 334 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ). В нем сказано, что залог возникает "в силу договора" либо "на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств". Это довольно краткая формулировка; поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях - при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором - о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. То есть можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки: -------------------------------- <*> См., в частности: Брагинский М. И. Залог и удержание во второй части Гражданского кодекса РФ 1996 года // Правовое регулирование банковской деятельности. М., 1997. С. 306; Щенникова Л. В. Вещные права в гражданском праве России. М., 1996. С. 78.

1) легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона; 2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке. Легальная ипотека всегда вызывала повышенное внимание у специалистов, занимавшихся залогом недвижимости. В дореволюционной литературе существовавшие в различные исторические эпохи конструкции легальной ипотеки, как правило, становились объектом достаточно жесткой критики <*>. -------------------------------- <*> См., в частности: Базанов И. А. Происхождение современной ипотеки. М., 1900. С. 54, 215 и др.; Башмаков А. А. Основные начала ипотечного права: Лекции. Либава, 1891. С. 17 и др.

Но, как это было верно в те времена, так и по сей день, сама по себе конструкция легальной ипотеки не является заведомо порочной. Напротив, она позволяет достичь определенной гибкости в регулировании имущественных отношений, создать дополнительные гарантии кредиторам, выражающиеся в том, что им даже не нужно заключать с должником соглашение, чтобы получить обеспечение своих требований. Легальная ипотека становится громадным злом для оборота недвижимости и для ипотечного кредитования лишь тогда, когда она является тайной, то есть сведения о ней недоступны для потенциальных покупателей и залогодержателей пораженной легальной ипотекой недвижимости. А если такая ипотека при этом еще и привилегированная, то последствия становятся воистину удручающими. Именно открытость сведений о легальной ипотеке для третьих лиц и должна стать тем критерием, по которому в первую очередь необходимо оценивать соответствующие нормы законодательства. Современное российское право знает несколько фактических составов, которые порождают ипотечное правоотношение, независимо от волеизъявления сторон на его установление. Об этих составах и пойдет далее речь. 1) Удержание и ипотека. В силу ст. ст. 359 - 360 ГК РФ кредитор, удерживающий вещь должника, может получить удовлетворение из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для требований, обеспеченных залогом. Имеем ли мы в данном случае дело с легальным залогом? На наш взгляд, да, поскольку в силу неисполнения со стороны должника и нахождения у кредитора его вещи у последнего возникает основное право залогодержателя. Поэтому нам представляется в принципе корректным говорить о наличии у лица, удерживающего вещь, права залога на эту вещь. Может ли быть объектом права удержания недвижимость? В отношении "классической" недвижимости, то есть земли и неразрывно с ней связанных объектов, можно согласиться с В. В. Витрянским <1> по поводу отрицательного ответа на этот вопрос. При этом все же необходимо уточнить, что квалификация реализации права удержания в качестве сделки отнюдь не влечет необходимости ее регистрации, если речь идет об удержании недвижимости <2>. Следует отметить, что сделки с недвижимостью подлежат государственной регистрации не всегда, а лишь в случаях, предусмотренных ст. 131 ГК РФ и Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <3> (далее - Закон о регистрации) <4>. Например, в силу п. 2 ст. 651 ГК РФ не подлежит регистрации договор краткосрочной (сроком до одного года) аренды зданий и сооружений. Наконец, исходя из смысла ст. 131 ГК РФ и Закона о регистрации, также и не все права на недвижимость подлежат регистрации, а только те, которые указаны в законодательстве. Следовательно, отношения по поводу удержания не подлежат отражению в реестре прав на недвижимость, что как раз и соответствует их существу, о котором говорит В. В. Витрянский. -------------------------------- <1> Брагинский М. И., Витрянский В. В. Договорное право. Книга 1-я. Изд. 2-е, стереотипное. М., 2000. С. 557. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография М. И. Брагинского, В. В. Витрянского "Договорное право. Общие положения" (Книга 1) включена в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Статут", 2001 (издание 3-е, стереотипное). ------------------------------------------------------------------ <2> В. В. Витрянский обосновывает невозможность удержания недвижимости согласно действующему российскому законодательству противоречием между юридической природой отношений по удержанию имущества и необходимостью регистрации сделки по реализации права удержания. <3> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3954. <4> Ст. 164 ГК РФ.

На наш взгляд, существу удержания противоречит иное: естественная (физическая) природа недвижимости. Очевидно, что удержать можно только то, что можно физически переместить. Подобный тезис подтверждается формулировкой из ст. 359 ГК РФ: "кредитор, у которого находится вещь...". То есть получалось бы: "кредитор, у которого находится дом", "кредитор, у которого находится квартира" и т. п. Мы хотим здесь обратить внимание не на стилистический оборот как таковой, а на выраженную в нем внутреннюю сущность института удержания. Но если говорить о так называемой "движимой недвижимости", смысл приведенных аргументов теряется. Вот почему, как представляется, объектом удержания могут быть морские и воздушные суда, суда внутреннего плавания и космические объекты. Этот вывод находит подтверждение и в законодательстве. Так, ст. 7 Конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года <*> (далее - Конвенция), ратифицированной Федеральным законом от 17 декабря 1998 года N 184-ФЗ "О присоединении Российской Федерации к Международной конвенции о морских залогах и ипотеках 1993 года" <**>, прямо предусматривает случаи возможного предоставления кредиторам права удержания морских судов внутренним законодательством (в отношении требований в связи со строительством или ремонтом судна). В развитие этого положения Конвенции в Кодекс торгового мореплавания РФ от 30.04.1999 N 81-ФЗ <***> была включена ст. 373, которая прямо предоставила судостроительным и судоремонтным организациям право удерживать находящиеся в их владении морские суда (то есть недвижимое имущество определенного вида) в обеспечение своих требований, возникших в связи со строительством или ремонтом судна. -------------------------------- <*> Официально не публиковалась. Текст содержится в книге: Фалиев П. А. Ипотека морских судов. М., 1997. <**> СЗ РФ. 1998. N 51. Ст. 6266. <***> СЗ РФ. 1999. N 18. Ст. 2207.

Право залога на удерживаемую вещь должника по своей природе не может быть тайным правом, поскольку всегда сопряжено с владением имуществом и неизбежно прекращается при прекращении такого владения. Эта мысль подтверждается п. 2 ст. 7 Конвенции и п. 2 ст. 373 Кодекса торгового мореплавания РФ, которые говорят о прекращении права удержания морского судна при выбытии оного из владения кредитора, устанавливая лишь одно исключение из данного правила - арест судна. В заключение отметим, что в отношении удержания "движимой недвижимости" мы наблюдаем интересную ситуацию: отход законодателя от общего правила об оставлении предмета ипотеки у залогодателя. Это отступление весьма логично в силу природы удержания; к тому же именно оно обеспечивает гласность рассматриваемой разновидности легальной ипотеки. 2) Продажа в кредит и ипотека. Согласно п. 5 ст. 488 и п. 3 ст. 489 ГК РФ товар, проданный в кредит, в том числе с условием о рассрочке, признается находящимся в залоге у продавца с момента его передачи покупателю в обеспечение исполнения последним обязанности по оплате, если иное не установлено договором. Данная норма распространяется на все виды недвижимости, которые могут быть предметом купли - продажи. В рассматриваемом случае мы сталкиваемся с проблемой гласности легальной ипотеки, которая законодательством напрямую не решена. Если проанализировать нормы ГК РФ, Закона о регистрации, а также Федерального закона от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - Закон об ипотеке), то становится ясно, что заинтересованное лицо не может получить информацию о том, что конкретная недвижимость является проданной в кредит и задолженность еще не погашена, поскольку такие сведения не являются открытыми для неограниченного круга лиц, даже если они и имеются у регистрационного органа <**>. Поэтому рассматриваемая легальная ипотека для третьих лиц является тайной, негласной. -------------------------------- <*> СЗ РФ. 1998. N 19. Ст. 3400. <**> В частности, в силу п. 3 ст. 7 Закона о регистрации содержание правоустанавливающих документов может быть раскрыто регистрирующими органами лишь ограниченному кругу лиц; каждый желающий ознакомиться с правоустанавливающими документами не может. Это означает, что заинтересованное лицо лишено возможности установить, имеется ли в договоре купли - продажи недвижимости условие о рассрочке оплаты, а значит, обременена ли недвижимость легальной ипотекой. Кстати, имей заинтересованное лицо такую возможность, последний вывод все равно был бы предположительным, поскольку регистрирующие органы просто не обладают сведениями об исполнении обязательств, вытекающих из соответствующих договоров.

Вместе с тем ответ на вопрос о том, подлежит ли она регистрации, видится не столь однозначным. В силу п. 2 ст. 1 Закона об ипотеке к легальному залогу недвижимости нормы Закона об ипотеке применяются в случае, если законом, устанавливающим легальную ипотеку, не предусмотрено иное. На наш взгляд, это должно, в частности, означать следующее: к ипотеке, возникающей вследствие продажи недвижимости в кредит, подлежит безусловному применению п. 6 ст. 20 Закона об ипотеке, согласно которому ипотека считается возникшей для третьих лиц с момента ее регистрации. То есть незарегистрированная легальная ипотека не имеет значения для добросовестного приобретателя заложенного имущества или последующего залогодержателя; чтобы такая ипотека получила действие против третьих лиц, ее нужно зарегистрировать в соответствии с Законами об ипотеке и о регистрации. Совершенно очевидно, что указанное толкование Закона об ипотеке в полной мере отвечает интересам всех участников оборота недвижимости. Однако говорить о том, что оно является господствующим на практике, пока рано. Но с другой стороны, по всей видимости, именно оно уже стало основой для норм достаточно важного подзаконного акта, о котором речь пойдет ниже. 3) Рента и ипотека. В силу п. 1 ст. 587 ГК РФ рентные платежи обеспечиваются залогом недвижимости, переданной под выплату ренты. Норма императивна, то есть соглашением сторон изменена быть не может. В соответствии со ст. 584 ГК РФ договор ренты недвижимости подлежит государственной регистрации. При этом прямые предписания о необходимости регистрации ренты как обременения недвижимости в законодательстве отсутствуют. Но поскольку п. 1 ст. 586 ГК РФ рента прямо признана обременением недвижимости, на нее автоматически должно распространяться исключение, установленное п. 3 ст. 7 Закона о регистрации: сведения правоустанавливающих документов об обременениях недвижимости относятся к числу открытых, то есть предоставляются любому желающему на условиях, установленных названным Законом. Это правило позволяет считать легальную ипотеку, обеспечивающую выплату рентных платежей, гласной. 4) Ипотека жилых домов и квартир, купленных за счет кредита банка или иной кредитной организации. Ст. 77 Закона об ипотеке устанавливает еще один случай легального залога недвижимости. П. 1 этой статьи предусматривает, что легальная ипотека, обеспечивающая кредитное обязательство в пользу банка (здесь и далее - или иной кредитной организации), выдавшего кредит на покупку жилья в отношении купленного на полученные в кредит средства жилого дома или квартиры, возникает с момента регистрации договора купли - продажи жилого дома или квартиры. Следует отметить, что такого вида договора, как "договор купли - продажи квартиры (жилого дома) с оплатой за счет кредита банка", законодательство не знает. Для продавца квартиры (жилого дома) отношения покупателя с банком безразличны. Конечно, сторонам нельзя запретить указать в договоре источник средств на приобретение жилья, но это зависит исключительно от их доброй воли, на проявление которой надеяться не приходится. А если такого указания не будет, регистрационный орган просто зарегистрирует договор купли - продажи и переход права собственности, а о возникшей ипотеке сведения в реестр так и не попадут. Несколько сгладить очевидную недоработку нормы ст. 77 Закона об ипотеке позволило бы предложенное нами выше толкование п. 2 ст. 1 и п. 6 ст. 20 того же Закона, то есть признание легальной ипотеки, возникающей в силу покупки жилья за счет кредита банка, действительной в отношении третьих лиц лишь при условии ее регистрации. Конечно, в дополнение к этому требуется еще и механизм, который позволил бы банку самостоятельно требовать регистрации ипотеки. Речь идет прежде всего о процедуре доказывания банком наличия оснований возникновения легальной ипотеки, предусмотренной ст. 77 Закона об ипотеке. Таким образом, исходя из положений законодательства, достаточно высокая степень гласности достигается лишь в отношении законной ипотеки, обеспечивающей выплату ренты, и права залога в отношении недвижимости, которой кредитор владеет на праве удержания. Прочие легальные ипотеки могут быть зарегистрированы, однако возникают вне зависимости от регистрации. Этот вывод будет верен и в отношении ипотеки, обеспечивающей возврат кредита на приобретение жилого дома или квартиры, поскольку при регистрации договора купли - продажи квартиры или жилого дома статьей 77 Закона об ипотеке соответствующим органам не предписывается регистрировать ипотеку даже тогда, когда они располагают сведениями о наличии оснований ее возникновения; и в отношении ипотеки, обеспечивающей оплату товара, проданного в кредит, возникающей с момента передачи недвижимости, который, строго говоря, никак не связан с моментом регистрации сделок и прав. Однако наряду с законодательством существуют еще и подзаконные акты, которые в интересующей нас сфере зачастую сглаживают определенные шероховатости законодательства и устанавливают более или менее эффективные механизмы применения его норм. В этой связи следует отметить, что в настоящий момент действует Приказ Минюста РФ, Госстроя РФ и Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 16 октября 2000 г. N 289/235/290 "Об утверждении Инструкции о порядке регистрации ипотеки жилого помещения, возникшей в силу закона или договора, а также о порядке регистрации смены залогодержателя в связи с переходом прав требований по ипотечным кредитам" (далее - Инструкция) <*>. П. 29 Инструкции гласит: -------------------------------- <*> Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти от 27.11.2000.

"Государственная регистрация ипотеки, возникшей на основании закона (при отчуждении жилого помещения под выплату ренты (статья 586 Кодекса), с условием пожизненного содержания с иждивением (статья 601 Кодекса) при заключении договора купли - продажи жилого помещения с оплатой в рассрочку, если иное не предусмотрено договором (статья 488 Кодекса); при заключении договора купли - продажи жилого помещения за счет кредита банка, если иное не предусмотрено законом или договором (статья 77 Закона об ипотеке), а также в иных случаях, предусмотренных законом, осуществляется одновременно с государственной регистрацией права залогодателя (покупателя, плательщика ренты и т. д.)". Надо признать в целом положительное влияние процитированной нормы на оборот недвижимости: по крайней мере, без параллельной регистрации законной ипотеки нельзя зарегистрировать право собственности на недвижимость, приобретаемое по соответствующим договорам. Однако законность этой нормы вызывает сомнения. Дело в том, что она, а в еще большей степени - п. 30 Инструкции <*>, предполагают действия регистраторов ex officio (по собственному почину), что противоречит п. 2 ст. 13 и п. 1 ст. 16 Закона о регистрации, которые устанавливают исчерпывающий перечень инициаторов процедуры регистрации прав (сделок): -------------------------------- <*> Он устанавливает необязательность подачи отдельного заявления о регистрации законной ипотеки в указанных в п. 29 Инструкции случаях для осуществления регистрации такой ипотеки.

- правообладатели; - лица, приобретающие права, без заявления которых никакой регистрации сделок и прав быть не может. Кроме того, п. 29 Инструкции противоречит п. 5 ст. 488 ГК РФ: передача недвижимости может состояться и после регистрации соответствующего договора - в этом случае регистратор будет вынужден, согласно Инструкции, зарегистрировать несуществующую ипотеку, что противоречит не то что каким-то конкретным нормам, а вообще общему смыслу ст. 131 ГК РФ и Закона о регистрации. Но даже если Инструкция в части установления особенностей регистрации легальных ипотек будет применяться на практике в существующем виде (что весьма вероятно), все равно останутся нерешенными серьезные проблемы с гласностью легальных ипотек в силу, по крайней мере, следующих обстоятельств: во-первых, если регистратором не будут соблюдены положения Инструкции, это будет иметь значение лишь для самого регистратора, но не для сторон ипотечного правоотношения, а тем более - третьих лиц; во-вторых, регистратор не может требовать от лиц, желающих зарегистрировать договор купли - продажи объекта жилищного фонда (дома, квартиры, их части), указания источника средств на оплату последних: значит, факт использования кредита банка (кредитной организации), что уже отмечалось ранее, может быть от него сокрыт (как умышленно, так и добросовестно); в-третьих, Инструкция действует лишь в отношении объектов жилищного фонда <*>, а значит, у регистраторов не будет оснований применять ее положения в отношении законной ипотеки, обеспечивающей оплату недвижимости, не относящейся к жилым помещениям (или жилым домам). -------------------------------- <*> Связано это с тем, что она принята в рамках Плана подготовки проектов нормативных правовых актов, обеспечивающих развитие системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 11.01.2000 N 28 "О мерах по развитию системы ипотечного жилищного кредитования в Российской Федерации".

Таким образом, можно с сожалением констатировать, что нормы действующего законодательства о легальных ипотеках не обеспечивают стопроцентную гласность последних. Это, в свою очередь, является отнюдь не последним фактором, сдерживающим становление в России нормальной системы ипотечного кредитования, о необходимости создания которой так много говорится в настоящее время.

Название документа