Гражданский процессуальный аспект реализации репродуктивных прав и обязанностей

ГРАЖДАНСКИЙ ПРОЦЕССУАЛЬНЫЙ АСПЕКТ РЕАЛИЗАЦИИ РЕПРОДУКТИВНЫХ ПРАВ И ОБЯЗАННОСТЕЙ <1>

С. Ф. АФАНАСЬЕВ

-------------------------------- <1> Исследование выполнено при финансовой поддержке РГНФ в рамках научно-исследовательского проекта РГНФ "Доступность правосудия при обращении в суд общей юрисдикции по гражданским делам" (проект N 13-33-01003).

Афанасьев С. Ф., доктор юридических наук, профессор кафедры гражданского процесса Саратовской государственной юридической академии, судья в отставке.

В статье на примере рассмотрения судами общей юрисдикции гражданских дел, возникающих из отношений, связанных с применением вспомогательных репродуктивных технологий, исследуется проблема эффективности существующего механизма гражданского процессуального регулирования. Делается вывод о том, что данный механизм, будучи искусственно созданной закрытой социальной системой, изначально адаптирован к разрешению более или менее стандартных юридических казусов, а потому не способен достаточно эффективно реагировать на неординарные правовые и фактические ситуации. Однако объективное изменение базового научно-практического подхода к предмету судебной деятельности должно неизбежно отразиться на статичности указанной закрытой системы, заставить эволюционировать ее в сторону большего взаимодействия с внешней общественной средой, прежде всего посредством заимствования и использования естественно-правовых концептов и идей, получивших апробирование и гибкое прикладное применение в деятельности Европейского суда по правам человека. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод гласит, что каждый имеет право на уважение семейной жизни. Вмешательство публичных властей в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда оно прямо предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, для охраны здоровья или нравственности.

Ключевые слова: суд; гражданское судопроизводство; справедливость и неотъемлемость прав; пропорциональность средств и целей; репродуктивные права и обязанности; Европейский суд по правам человека.

Civil remedial aspect of realizations of the reproductive rights and duties S. F. Afanasiev

Afanasiev S. F., Doctor of Legal Sciences, Professor of the Department of Civil Procedure of the Saratov State Law Academy, the Judge in retirement.

In article on an example of consideration of courts of the general jurisdiction of the civil cases arising from social relations, the auxiliary reproductive technologies connected with application, investigate a problem of efficiency of the existing mechanism of civil remedial regulation. The conclusion that the given mechanism is artificial in the created closed social system is initially adapted on the permission more or less standard legal incidents that is why it is not capable to react to not ordinary legal and actual situations effectively enough. However objective change of the base scientifical and practical approach to a subject of judicial activity should be reflected inevitably in static character of the specified closed system, to force evolve towards interaction with the external public environment. It takes place first of all by means of loan and use of the natural-legal concepts and the ideas that have received approbation and flexible applied application in activity of the European Court of Human Rights. The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms states that everyone has the right to respect of family life. Intervention of the public authorities in implementation of this right isn't allowed, except for cases when it is directly provided by the law and it is necessary in democratic society in interests of national security and a public order, for health protection or moral.

Key words: court; civil legal proceedings; justice and inherence of the rights; proportionality of means and the purposes; the reproductive rights and duties; the European Court of Human Rights.

Natura non nisi parendo vincitur <1>.

-------------------------------- <1> Природу побеждают, повинуясь ей (лат.).

В связи с развитием концепции прав человека третьего и четвертого поколения на уровне материальных отраслей права достаточно активно обсуждаются проблемы биологического свойства и порядок их урегулирования посредством тех или иных законодательных норм, что отчасти охватывается такой категорией, как биоправо <1>. При этом гражданские процессуальные вопросы, в том числе вопросы доступности правосудия и его результативности, вообще не затрагиваются либо им уделяется крайне незначительное внимание. Между тем именно от них во многом зависит то, будет ли принято судом заявление заинтересованного лица к своему производству и каким образом в дальнейшем разрешится гражданское дело по существу. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см.: Лукьянов А. С. Биоэтика с основами биоправа. М., 2008.

1. Дело о гестационном суррогатном материнстве

С медицинской точки зрения выделяют традиционное и гестационное суррогатное материнство. Первое из них предполагает генетическую связь между суррогатной матерью и ребенком; во втором случае женщина является так называемым гестационным курьером, поскольку беременность наступает в результате оплодотворения ооцитов, которые принадлежат третьей стороне, т. е. здесь генетическая связь отсутствует - осуществляется лишь вынашивание перенесенного донорского эмбриона. Сегодня самым известным правовым казусом, связанным с гестационным суррогатным материнством, является дело гр. Л. Ф. Келешевой, которая после смерти сына прибегла к соответствующей медицинской программе, вследствие чего в 2011 г. при участии двух гестационных курьеров родились четверо детей. В этой связи Н. К. Свитнев пишет: "Бабушка-героиня теоретически имела право быть записанной матерью в свидетельстве о рождении этих детей. Однако Келешевой не удалось получить свидетельства - районный загс отказал ей в регистрации новорожденных, сославшись на то, что услугами суррогатной матери в нашей стране могут воспользоваться лишь супружеские пары" <1>. -------------------------------- <1> Свитнев Н. К. Суррогатное материнство: проблемы правового регулирования и правоприменения // Правовые вопросы в здравоохранении. 2011. N 9. С. 52.

Действительно, на основании п. 5 ст. 16 Федерального закона от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" (далее - Федеральный закон об актах гражданского состояния) при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одновременно с документом, подтверждающим факт рождения ребенка, представляется акт, выданный медицинской организацией, свидетельствующий о получении согласия женщины, родившей ребенка (суррогатной матери), на запись супругов родителями ребенка <1>. Аналогичные юридические директивы содержатся в п. 4 ст. 51 СК РФ, руководствуясь которыми органы загса отказали Л. Ф. Келешевой во внесении сведений о родителе в запись акта о рождении детей путем указания на нее в качестве матери, с чем она не согласилась, обратившись в суд общей юрисдикции. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ <1> Интересно, что в римском праве узаконение детей, родившихся не от супругов, было разрешено лишь в период империи (подробнее об этом см.: Римское частное право / Под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского. М., 2000. С. 118).

Бабушкинский районный суд г. Москвы, рассмотрев просьбу Л. Ф. Келешевой об обязании органа загса внести необходимые сведения о родителе в запись акта о рождении детей, отказал в ее удовлетворении, поскольку "действующее законодательство содержит требование о нахождении супругов, намеренных воспользоваться программой суррогатного материнства, в браке" <1>. В июне 2011 г. правильность данного вывода была подтверждена кассационной инстанцией в лице Московского городского суда <2>, что повлекло за собой вступление решения в законную силу. -------------------------------- <1> Пуля И. Без права на материнство. Суд снова отказал Ламаре Келешевой в регистрации детей // РГ. 2011. 9 июня. <2> Свитнев Н. К. Обзор правоприменительной практики по делам, связанным с оспариванием отказов органов загса в регистрации детей, рожденных в результате реализации программ суррогатного материнства // Семейное и жилищное право. 2012. N 1. С. 12.

Впрочем, если воспринимать гражданское процессуальное право сугубо с позитивистской позиции, Бабушкинскому районному суду г. Москвы следовало отказать Л. Ф. Келешевой в принятии заявления, поскольку из смысла норм российского законодательства, действовавших в тот момент, у заинтересованного лица уже на стадии возбуждения производства по гражданскому делу со всей очевидностью усматривалось отсутствие права на предъявление иска (п. 1 ч. 1 ст. 134 ГПК РФ) <1>. Однако суд первой инстанции посчитал необходимым не препятствовать Л. Ф. Келешевой в реализации права на судебную защиту по причине отсутствия a priori доказательств супружеских отношений, разрешив материально-правовой спор ad rem. -------------------------------- <1> Например, в исковом производстве подобным образом поступают суды при решении вопроса о принятии исковых заявлений о признании брака недействительным, если истец не относится к категории лиц, которые в силу п. 1 ст. 28 СК РФ вправе предъявлять соответствующие иски (п. 22 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 5 ноября 1998 г. N 15 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел о расторжении брака"). Для сравнения: в рамках компенсаторного производства суды возвращают заявление, если срок судопроизводства по делу или срок исполнения судебного постановления с очевидностью свидетельствует об отсутствии нарушения права на судопроизводство или права на исполнение судебного акта в разумный срок (п. 5 ч. 1 ст. 244.6 ГПК РФ).

Позднее, а точнее 21 ноября 2011 г., был принят Федеральный закон N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" (далее - Федеральный закон об основах охраны здоровья граждан), ст. 55 которого гласит, что мужчина и женщина, как состоящие, так и не состоящие в браке, имеют право на применение вспомогательных репродуктивных технологий, если есть обоюдное информированное добровольное согласие на медицинское вмешательство. Тождественными правами обладает одинокая женщина. При этом суррогатная мать не может быть одновременно донором яйцеклетки. Такие же формулировки воспроизведены в Приказе Минздрава РФ от 30 августа 2012 г. N 107н "О порядке использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказаниях и ограничениях к их применению". Это означает, что в Российской Федерации разрешено только гестационное суррогатное материнство по договору, заключаемому между суррогатной матерью (женщиной, вынашивающей плод после переноса донорского эмбриона) и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения (генетическая мать и генетический отец), либо одинокой женщиной (генетическая мать), для которых вынашивание и рождение ребенка невозможны по медицинским показаниям <1>, т. е. снимается императивный запрет, ставивший формальную фиксацию материнства в зависимость от супружеского статуса. -------------------------------- <1> Стеблева Е. В. Проблемы реализации прав участников отношений суррогатного материнства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 8.

В связи с изложенным возникает следующий процессуальный вопрос: должны ли повлиять законодательные новшества в области охраны здоровья граждан на пересмотр гражданского дела Л. Ф. Келешевой? A prima facie должны, коль скоро теперь лицо, желающее воспользоваться услугами гестационного курьера, может не состоять в брачно-семейных отношениях. Нужно лишь доказать существование информированного добровольного согласия на медицинское вмешательство всех участников репродуктивной программы, т. е. генетических родителей, доноров и суррогатной матери. Наверное, на это надеялась Л. Ф. Келешева, когда обращалась в ВС РФ с просьбой об отмене вступивших в законную силу решений, состоявшихся по ее делу. Но уже в апреле 2012 г. со стороны высшей судебной инстанции последовал отказ в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в заседании Судебной коллегии ВС РФ <1>. -------------------------------- <1> Подробнее об этом см. производство в ВС РФ по гражданскому делу гр. Л. Ф. Келешевой (http://www. vsrf. ru/ moving_case. php? findByNember= 5-%C212-19).

О причинах данного отказа приходится только догадываться, поскольку Федеральный закон от 22 декабря 2008 г. N 262-ФЗ "Об обеспечении доступа к информации о деятельности судов в Российской Федерации" не позволяет размещать в сети Интернет тексты судебных постановлений по делам, возникающим из семейно-правовых отношений, в том числе охватывающим права и законные интересы несовершеннолетних. Поэтому предположим, что, скорее всего, мнение ВС РФ обусловлено юридическим правилом "Lex prospicit non respicit" ("Закон смотрит вперед") <1>, закрепленным в ст. 4 ГК РФ, в соответствии с которым акт гражданского законодательства не имеет обратной силы и применяется к отношениям, возникшим после введения его в действие, если обратное не предусмотрено в самом акте. В ст. 101 Федерального закона об основах охраны здоровья граждан сказано, что он вступает в силу со дня его официального опубликования (23 ноября 2011 г.), а ст. 55 - несколько позднее (1 января 2012 г.). -------------------------------- <1> В более полном виде это древнее латинское выражение звучит так: "Закон действует на будущее, судья рассматривает прошлое" (подробнее об этом см.: Темнов Е. И. Звучащая юриспруденция. М., 2010. С. 248).

Другими словами, как неоднократно подчеркивал КС РФ, придание обратной силы закону есть исключительный тип его действия во времени, применение которого относится к прерогативе законодателя. При этом в тексте закона или в правовом акте о механизме вступления закона в силу должно содержаться специальное предписание о таком действии во времени <1>. Законодатель, помня о своем праве на придание закону обратной силы, учитывая специфику регулируемых общественных отношений, в случае с порядком внесения сведений о родителе в запись акта о рождении детей, появившихся на свет в результате гестационного суррогатного материнства, подобным правом не воспользовался. -------------------------------- <1> Определение КС РФ от 15 апреля 2008 г. N 262-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы общества с ограниченной ответственностью "Ростинком" на нарушение конституционных прав и свобод абзацем вторым пункта 1 статьи 4 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Стало быть, указанные выше суды общей юрисдикции, принимая во внимание буквальное содержание действовавших норм, правильно разрешили спор по поводу материально-правового требования Л. Ф. Келешевой, а у ВС РФ отсутствовал антецедент отклонения от принципа res judicata. Синхронно этим шагом была поставлена под сомнение практика отдельных судов, которые до принятия в 2011 г. Федерального закона об основах охраны здоровья граждан обосновывали противоположную тезу: п. 4 ст. 51 СК РФ предусматривает лишь частный случай регистрации ребенка, родившегося по программе суррогатного материнства, распространяющийся на лиц, состоящих в браке <1>; в нормах права нет ограничений по признаку супружества при использовании вспомогательных репродуктивных технологий <2>. В частности, Смольнинский районный суд г. Санкт-Петербурга в своем решении отметил, что "...действующее законодательство не содержит запрета на регистрацию рождения ребенка, рожденного в результате имплантации эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, одинокой матерью данного ребенка" <3>. Отказ в регистрации нарушает права и законные интересы истца, а также делает иллюзорной легализацию статуса несовершеннолетнего лица <4>. -------------------------------- <1> Свитнев К. Н. ВРТ и право на материнство // Медицинское право. 2010. N 3. С. 7. <2> Решение Калининского районного суда г. Санкт-Петербурга от 5 августа 2009 г. по делу N 2-4104; решение Кунцевского районного суда г. Москвы от 3 ноября 2009 г. по делу N 2-3853/09. <3> Цит. по: Свитнев Н. К. Обзор правоприменительной практики по делам, связанным с оспариванием отказов органов загса в регистрации детей, рожденных в результате реализации программ суррогатного материнства. С. 13. <4> Там же. С. 14.

Что же в данном случае спровоцировало консервативную позицию органов правосудия по делу Л. Ф. Келешевой? По всей видимости, давно и объективно утвердившиеся в судебной практике обыкновения позитивного права, являющегося основой легистского правопонимания, которое раскрывает само право через систему формально определенных, установленных либо санкционированных государством общеобязательных правил поведения (норм права), регулирующих общественные отношения, обеспечиваемых возможностью властного принуждения <1>. Ключевая задача судов при таком типе правопонимания состоит не в создании за счет казуистики так называемых вторичных норм, которым ортодоксы вообще отказывают в правовом качестве <2>, а в пунктуальном осуществлении воли законодателя посредством применения совокупности правил поведения к юридически значимым обстоятельствам, выявленным в ходе судопроизводства по конкретному делу <3> (в нашем случае - норм Федерального закона об основах охраны здоровья граждан и СК РФ к фактам, связанным с гестационным суррогатным материнством, по поводу внесения сведений о родителе в запись акта о рождении детей). -------------------------------- <1> Байтин М. И. Сущность права. Саратов, 2001. С. 41 - 56. <2> Эффективность законодательства в экономической сфере / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2010. С. 44. <3> Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 84 - 85.

Зададимся еще одним важным вопросом: можно ли было в рамках сложившегося юридического традиционализма in abstracto разрешить казус Л. Ф. Келешевой по-иному? Да, безусловно. Тем более практика некоторых районных судов демонстрировала робкие попытки возвысить ценность взаимоотношений между матерью и ребенком над строгостью правил поведения, закрепленных федеральным законом, т. е. стремление применить фундаментальный принцип пропорциональности используемых средств и достигаемой цели, где сами средства изначально признаются релевантными, а цель - социально значимой <1>. Но аргументов явно не хватило и вряд ли могло хватить, если объективное право привычно анализировать исключительно в формально-юридическом аспекте, пусть даже употребляя широкий методологический подход. И это несмотря на то, что в теории и прикладной сфере по меньшей мере перестали противопоставлять позитивное и естественное право <2> с учетом познаваемости последнего <3>, а у судов появилась реальная возможность мотивировать свои решения с помощью международных договоров и прецедентных актов наднациональных органов правосудия <4>, которые во многом базируются на естественно-правовых концептах справедливости и неотъемлемости прав человека <5>. -------------------------------- <1> Шлинк Б. Баланс и пропорциональность // Сравнительное конституционное обозрение. 2012. N 2. С. 56 - 76. <2> Мальцев Г. В. Понимание права. Подходы и проблемы. М., 1999. С. 219 - 279. <3> Штраус Л. Естественное право и история. М., 2007. С. 18 - 19. <4> Постановление Пленума ВС РФ от 10 октября 2003 г. N 5 "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации". <5> Нешатаева Т. Н. Уроки судебной практики о правах человека: европейский и российский опыт. М., 2007. С. 33; Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009. С. 59 - 60.

Иначе говоря, в самом общем виде интересующая нас проблема находится в плоскости перманентного поиска и соблюдения судами необходимого баланса позитивного и естественного права, применяемого при рассмотрении и разрешении индивидуальных цивилистических споров. "Неизбежно возникающий при признании jus naturale вопрос о том, в каком же отношении должно находиться это jus naturale к положительному праву и, в частности, что из них должно иметь практический перевес при их конфликте, не нашел у римских юристов ясного и определенного разрешения, - отмечал И. А. Покровский. - Это, конечно, объясняется тем, что тяжесть подобных конфликтов в высокой степени умерялась для них постоянной возможностью обращения к imperium претора, который in concreto не был связан нормами писаного закона. Как бы то ни было, но вместе с идеей jus naturale римские юристы оставили в наследство и этот неразрешенный вопрос" <1>. -------------------------------- <1> Покровский И. А. Естественно-правовые течения в истории гражданского права. СПб., 1909. С. 3.

Относительно взаимоотношений, так или иначе соприкасающихся с суррогатным материнством, имеется не так много международных правовых документов. К ним относятся: Конвенция о защите прав человека и человеческого достоинства в связи с применением достижений биологии и медицины: Конвенция о правах человека и биомедицине (апрель 1997 г.); Всеобщая декларация о геноме человека и правах человека (ноябрь 1997 г.); Всеобщая декларация о биоэтике и правах человека (октябрь 2005 г.). Первый международный договор Россия не подписала и не ратифицировала, последние носят рекомендательный характер, равно как и документы Всемирной медицинской ассоциации. Следовательно, в поле зрения остаются: Конвенция о защите прав человека и основных свобод (ноябрь 1950 г.) (далее - Европейская конвенция), ратифицированная Россией через принятие специального Федерального закона (март 1998 г.), а также Постановления Европейского суда по правам человека (далее - ЕСПЧ), юрисдикция которого ipso facto обязательна для России по вопросам толкования и применения Европейской конвенции и Протоколов к ней <1>. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 30 марта 1998 г. N 54-ФЗ "О ратификации Конвенции о защите прав человека и основных свобод и Протоколов к ней".

Микеле де Сальвиа, комментируя ст. 8 Европейской конвенции, пишет: "Что касается уважения семейной жизни, со всей очевидностью можно предположить, что власти должны воздерживаться от вмешательства в семейные отношения, которые могут поддерживать родители и дети между собой, кроме случаев, когда подобные вмешательства окажутся оправданными в результате неотложной общественной потребности, и если они окажутся необходимыми, в частности, в интересах психического и физического развития детей" <1>. Развивая эту мысль, ЕСПЧ в Постановлении от 13 июня 1979 г. "Маркс против Бельгии" (жалоба N 6833/74) констатировал, что уважение к семейной жизни между незамужней матерью и ее ребенком влечет положительное обязательство для государства по принятию мер, направленных на обеспечение интегрирования ребенка в ее семью с момента рождения <2>. -------------------------------- <1> Сальвиа М. де. Прецеденты Европейского суда по правам человека. СПб., 2004. С. 528. <2> Килкэли У., Чефранова Е. А. Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод. Статья 8. Прецеденты и комментарии. М., 2001. С. 34.

Отсюда следует, что Россия вполне могла бы интегрировать четверых детей, появившихся на свет по программе гестационного суррогатного материнства, в семью Л. Ф. Келешевой, невзирая на то, что она не состояла в браке. Обратное влечет за собой автоматическое поражение не только в первичных, но и в производных материальных правах и обязанностях, например в социальных, наследственных и др. <1>. В настоящее же время благодаря введению в действие Федерального закона об основах охраны здоровья граждан Л. Ф. Келешевой логично обратиться вновь в органы загса с заявлением о внесении сведения о родителе в запись акта о рождении детей, а не добиваться отмены вынесенных судебных решений. -------------------------------- <1> Туманова Л. В., Владимирова И. А. Защита семейных прав в Европейском суде по правам человека. М., 2007. С. 89 - 90.

2. Дело об исполнении сторонами договора об оказании услуг суррогатного материнства

Итак, с биологической точки зрения гестационный курьер, т. е. женщина, осуществляющая вынашивание перенесенного донорского эмбриона, не имеет генетической связи с ребенком. Последнее обстоятельство должно неотвратимо отражаться на особенностях законодательного регулирования материальных правоотношений, возникающих при заключении договора об оказании услуг суррогатного материнства, причем, как неоднократно подчеркивал ЕСПЧ в своих постановлениях, такое регулирование обязано исходить из справедливого баланса конкурирующих интересов взрослых лиц, приоритетом над которыми обладают потребности детей <1>. -------------------------------- <1> Решение ЕСПЧ от 24 ноября 2005 г. по делу "Владимир Лазарев и Павел Лазарев против России" (жалоба N 16153/03).

Для того чтобы выяснить, удалось ли российским законотворцам соблюсти соответствующее равновесие, обратимся к п. 4 ст. 51 СК РФ, в котором значится: лица, состоящие в браке между собой и давшие согласие в письменной форме на имплантацию эмбриона другой женщине в целях его вынашивания, могут быть записаны родителями ребенка только с согласия женщины, родившей ребенка. Кроме того, в силу п. 3 ст. 52 СК РФ в дальнейшем ни супруги, ни гестационный курьер не вправе при оспаривании материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений ссылаться на факты, связанные с оказанием услуг суррогатного материнства. В совокупности отсюда вытекает положение п. 5 ст. 16 Федерального закона об актах гражданского состояния, на основании которого при государственной регистрации рождения ребенка по заявлению супругов, давших согласие на имплантацию эмбриона иной женщине в целях его вынашивания, одновременно с актом, подтверждающим факт рождения ребенка, представляется документ о получении согласия суррогатной матери на запись супругов родителями ребенка. Даже беглый анализ приведенных императивных правил высвечивает множество потенциальных вопросов, появляющихся в связи с заключением договора об оказании услуг суррогатного материнства. Вот лишь некоторые из них: каковы форма и предмет указанного договора; вправе ли биологические родители или гестационный курьер отказаться от исполнения договорных обязательств и при каких условиях; если суррогатная мать возражает против записи супругов в качестве родителей, означает ли это, что она оставляет ребенка себе; какие правовые последствия наступают в случае, если женщина стала суррогатной матерью без согласия своего супруга; каково гражданство ребенка, рожденного с помощью вспомогательных репродуктивных технологий? <1> Эти и многие другие актуальные вопросы не сняты с повестки дня, а стало быть, несмотря на наличие в России достаточно либерального законодательства в области суррогатного материнства по сравнению с некоторыми странами Западной Европы <2>, имманентно оно по-прежнему страдает явными недостатками и пробелами, что подтверждается судебной практикой. -------------------------------- <1> В аспекте получения гражданства определенный интерес представляет решение Административного суда г. Берлина от 10 сентября 2009 г., по которому ребенок, рожденный на территории Украины от суррогатной матери-украинки, не имеет права на получение немецкого загранпаспорта, несмотря на то что оба генетических родителя - немцы, что связано с запретом на территории Германии суррогатного материнства. По немецким законам матерью считается только женщина, родившая ребенка, а не генетическая мать, а отцом - муж матери, т. е. муж украинки (подробнее об этом см.: Вреге Х., Евдокимова О. Немецкое родительское счастье в обход закона (http://www. dw. de/ немецкое-родительское-счастье-в-обход-закона/ a-5608112)). <2> Митрякова Е. С. Правовое регулирование суррогатного материнства в России: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 3 - 5.

Приведем пример из реальной жизни. Между супругами Ч. и гр. Р. был заключен договор об оказании услуг суррогатного материнства, по которому гестационный курьер (гр. Р.) после имплантации эмбриона, полученного путем экстракорпорального оплодотворения половых клеток генетических родителей (супругов Ч.), при наступлении беременности принимала на себя обязательства по вынашиванию, родоразрешению и передаче рожденного ребенка генетическим родителям. С наступлением беременности гр. Р. отозвала свое заявление на участие в программе суррогатного материнства, а после родов обратилась в органы загса с просьбой о записи матерью ребенка (отцом стал ее муж). В свою очередь супруги Ч. подали в суд иск об установлении факта происхождения ребенка, рожденного суррогатной матерью; аннулировании записи акта о рождении; обязании не чинить препятствия в регистрации истцов родителями. Суды трех инстанций отказали в удовлетворении исковых требований со ссылкой на то, что ответчик (суррогатная мать) не дал согласия на запись истцов (генетических родителей) родителями ребенка в книге записей рождений, что обусловлено парадигмами п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 Федерального закона об актах гражданского состояния. Супруги Ч. продолжили борьбу за свое право в надежде его обрести и защитить <1>, предприняв попытку оспорить конституционность перечисленных выше законодательных норм. Но КС РФ отказал им в принятии к рассмотрению жалобы, сформулировав в собственном Определении следующее положение: право суррогатной матери давать согласие на то, чтобы при государственной регистрации рождения ребенка его родителями были записаны генетические родители, означает имеющуюся у нее возможность записать себя матерью ребенка; данная модель правового регулирования, не будучи единственно возможной, не выходит за пределы правотворческих полномочий федерального законодателя <2>. -------------------------------- <1> Буквально по Рудольфу фон Иерингу: "В борьбе обретешь ты право свое". <2> Определение Конституционного Суда РФ от 15 мая 2012 г. N 880-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы граждан Ч. П. и Ч. Ю. на нарушение их конституционных прав положениями п. 4 ст. 51 СК РФ и п. 5 ст. 16 Федерального закона "Об актах гражданского состояния".

Таким образом, в очередной раз в органах правосудия позитивное право возымело верх над jus naturale, а естественное желание генетических родителей иметь полноценную семью было принесено в жертву одной из "моделей правового регулирования", позволяющей гестационному курьеру не только безнаказанно не исполнять договорные обязательства, но и на вполне законных основаниях "завладевать" биологически чужим ребенком. Кстати сказать, не все члены КС РФ солидаризовались с общим суждением. В частности, судья С. Д. Князев в Особом мнении отметил, что с медицинской точки зрения рождение ребенка с использованием вспомогательной репродуктивной технологии предполагает "соучастие" генетических родителей и суррогатной матери. Поэтому сами по себе вынашивание и роды не служат достаточной причиной признания за такой матерью неограниченной свободы усмотрения при определении обладателей родительских прав. Непреложно, что отказ суррогатной матери от выполнения обязательств перед лицами, являющимися биологическими родителями ребенка, не может перечеркнуть их "природных" прав <1>. -------------------------------- <1> Особое мнение судьи КС РФ С. Д. Князева касательно Определения КС РФ от 15 мая 2012 г. N 880-О.

Изложенный вывод судьи С. Д. Князева следует полностью разделить, в особенности если принять во внимание концептуальное изменение взглядов на предмет судебной деятельности в гражданском судопроизводстве, который под воздействием международных норм, а также обязательных актов их толкования теперь не замыкается в ординарных границах существующего субъективного права либо законного интереса <1>. Как справедливо пишет М. З. Шварц, "признание прав и свобод человека и гражданина предметом судебной деятельности заставляет по-новому взглянуть на существующий процессуальный механизм, который призван стать и механизмом защиты прав и свобод человека и гражданина, а не только субъективных прав и законных интересов" <2>. -------------------------------- <1> Елисейкин П. Ф. Предмет судебной деятельности в советском гражданском процессе (его понятие, место и значение): Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Л., 1974. С. 16 - 18. <2> Шварц М. З. К вопросу о предмете судебной деятельности в гражданском судопроизводстве в современных условиях (размышления по поводу одного решения Европейского суда по правам человека) // Концепция развития судебной системы и системы добровольного и принудительного исполнения решений Конституционного Суда РФ, судов общей юрисдикции, арбитражных, третейских судов и Европейского суда по правам человека. Краснодар; СПб., 2007. С. 246.

С позиции сформировавшейся и устоявшейся практики национальные суды в деле супругов Ч. в общепринятом редуктивном смысле не выявили предмет, подлежащий судебной защите, коль скоро в силу функционирующих нормативных предписаний суррогатная мать самостоятельно предрешила судьбу родительских прав и ребенка, и, как следствие, отказали в удовлетворении заявленных требований. Но должны и могли ли российские суды в исследуемом казусе заниматься отысканием такого трудноуяснимого предмета деятельности, как права и свободы человека и гражданина? Безусловно, поскольку, если международным договором установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены законом, суд при разрешении гражданского дела применяет правила международного договора (ч. 4 ст. 11 ГПК РФ). Упоминавшаяся Европейская конвенция гласит, что каждый имеет право на уважение семейной жизни. Вспомним: вмешательство публичных властей в осуществление этого права не допускается, за исключением случаев, когда оно прямо предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, для охраны здоровья или нравственности (ст. 8). ЕСПЧ, гибко и эволюционно интерпретируя международную норму <1>, постоянно подчеркивает, что категория "семейная жизнь" не раскрывается исключительно через брачные или кровные связи <2>. Напротив, субсидиарно нужно учитывать отношения de facto, тесные личные узы, совместное проживание, оказываемую материальную и моральную поддержку и др. Так, в Постановлении от 8 февраля 1993 г. "G. против Нидерландов" (жалоба N 11850/85) судьи указали, что одного биологического взаимоотношения между донором спермы и ребенком, родившимся в результате ее использования, обычно недостаточно для установления семейной жизни в значении ст. 8, до тех пор пока не появится весомое свидетельство личных связей, дополняющих кровные. -------------------------------- <1> Липкина Н. Н. Правовые позиции Европейского суда по правам человека относительно свободы усмотрения государств при осуществлении вмешательства в права и основные свободы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 13 - 14. <2> Отчет о проведении исследования. Проблемы биоэтики в свете судебной практики Европейского суда по правам человека. Страсбург, 2012. С. 56 - 64 (доступно в Интернете по адресу: http://www. echr. coe. int/ Documents/ Research_report_bioethics_RUS. pdf).

Сообразно официальной трактовке ст. 8 Европейской конвенции возникает искушение сделать вывод о том, что российские суды правы в своем вердикте об отказе в удовлетворении иска супругов Ч., ведь передача и использование донорских половых клеток для получения эмбриона в целях его дальнейшего вынашивания суррогатной матерью механически не ведут к возникновению семейной жизни. Однако аналогичное дозволительно констатировать и касательно гестационного курьера, но с той существенной разницей, что он вообще не объединен с ребенком кровным родством. При этом для генетических родителей отечественная "модель правового регулирования" per se купирует саму возможность проявить себя через установление неформальных личных связей с новорожденным, если суррогатная мать не даст своего письменного согласия в порядке п. 5 ст. 16 Федерального закона об актах гражданского состояния. Хотя - и это следует еще раз подчеркнуть - по прецедентному праву ЕСПЧ государство имеет позитивную обязанность принять меры, направленные на облегчение нормального развития семейных отношений, особенно затрагивающих родителей и детей <1>. Если быть более точным, то этот тезис в Постановлении ЕСПЧ от 27 октября 1994 г. "Кроон и другие против Нидерландов" (жалоба N 18535/91) звучит так: "...в случае установления существования семейной связи с ребенком государство должно действовать таким образом, чтобы позволить этой связи развиваться, при этом необходимо обеспечивать этой связи правовую защиту, делающую возможным - с самого рождения или как только это будет возможным впоследствии - объединение ребенка с семьей". -------------------------------- <1> Сальвиа М. де. Указ. соч. С. 561.

Становится понятным, что в ходе разрешения судами отдельных гражданских дел - при объективной призрачности поиска баланса между конкурирующими интересами сторон договора об оказании услуг суррогатного материнства и при всей неочевидности потребностей недавно появившегося на свет ребенка - рассуждения целесообразно переносить в плоскость другого вопроса: что первично - биологическое или юридическое? Проще говоря, перед нами возникает известная дилемма о прикладном перевесе jus naturale либо позитивного права при их внутреннем конфликте, о которой говорил И. А. Покровский. Ответ на этот конститутивный вопрос также обнаруживается в практике ЕСПЧ, который, базируясь на естественно-правовых идеях <1>, отдает себе отчет в том, что писаный закон (каким бы хорошим он ни являлся) не может предложить одинаково форматное видение всей палитры жизненных ситуаций <2>. В частности, в Постановлениях от 25 марта 2004 г. "Леонид Шофман против России" (жалоба N 74826/01) и 2 июня 2005 г. "Знаменская против России" (жалоба N 77785/01) судьи ex officio заявили, что уважение семейной жизни требует, чтобы биологические и социальные реалии превалировали над юридическими презумпциями и отысканием правовой определенности отношений, т. е. лицо должно обладать правом опровержения любой законной презумпции <3>. -------------------------------- <1> Мухина Т. А. Проблема соотношения естественного и позитивного права: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Уфа, 2005. С. 4 - 5. <2> Герберт Харт писал, что законодательный механизм, находящийся в самом хорошем состоянии, рано или поздно дает сбой, вызванный не предвиденными им обстоятельствами, случаями, выходящими за пределы окна правовых возможностей, что ведет к появлению зоны неопределенности, которая является неизбежной платой в условиях действия закрытых правовых систем. Отсюда возникает объективная потребность в создании и параллельном существовании открытых правовых систем, предлагающих в качестве основы руководства не жесткие юридические правила, а достаточно гибкие принципы общего характера (подробнее об этом см.: Харт Г. Л.А. Понятие права. СПб., 2007. С. 131 - 134). <3> В настоящее время в производстве ЕСПЧ находится жалоба супружеской пары из Италии, которой суррогатная мать, проживающая в Украине, отказалась передать ребенка. Решение по этому делу будет востребованным и актуальным для российской правовой системы (подробнее об этом см.: Суррогатных двойняшек в Страсбурге будет защищать "Росюрконсалтинг" (http://ru. surrogacy-ukraine. com/news8.php)).

Следовательно, в принципе дело супругов Ч. могло быть судами разрешено иначе, а российский законодатель для создания паритета прав и обязанностей сторон договора об оказании услуг суррогатного материнства самое малое, что способен был сделать, - это устранить неопровержимость презумпции "mater semper est certa" ("мать всегда точно известна" или "мать - та, которая родила"), закрепленную в п. 3 ст. 52 СК РФ <1>, предоставив генетическим родителям право судебного оспаривания материнства и отцовства после совершения записи родителей в книге записей рождений. Тем более правоприменительная практика знает примеры, когда лицами предъявлялись доказательства, достоверно подтверждающие, что беременность суррогатной матери наступила не из-за имплантации эмбриона <2>. Пока же этого не произошло, национальным органам правосудия следует обратить внимание на формулировку п. 9 ст. 55 Федерального закона об основах охраны здоровья граждан, в котором сказано, что суррогатное материнство представляет собой вынашивание и рождение ребенка по договору, заключаемому между суррогатной матерью и потенциальными родителями, чьи половые клетки использовались для оплодотворения, т. е. после прокреации потенциальность уничтожается, а статус родителей остается. -------------------------------- <1> Для сравнения: согласно Закону Украины от 16 июля 1999 г. "О трансплантации органов и других анатомических материалов человека" супруги, которые дали согласие на применение вспомогательных репродуктивных технологий, обладают в полном объеме родительскими правами и обязанностями по отношению к детям, которые родились в результате этих методик. <2> Стеблева Е. В. Проблемы реализации прав участников отношений суррогатного материнства: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2012. С. 11.

Итак, приведенные примеры со всей очевидностью доказывают одну простую мысль: действующий механизм гражданского процессуального регулирования в некоторых случаях не корреспондирует с разнообразием отношений, которые должны составлять предмет судебной деятельности. In summa данный механизм, будучи основанным на фундаменте классического позитивизма, адаптирован к более или менее стандартным юридическим, а не фактическим взаимосвязям участников отношений, что неизбежно налагает на поведение судей печать осторожности и догматизма. Как любая придуманная и созданная человеком социальная система, он (механизм) эффективно работает в пределах ординарного набора правил и до тех пор, пока не происходят латентная коррекция исходного при конструировании функционального назначения и устаревание арсенала инструментов, используемых на определенном временном отрезке <1>. Игнорирование, а тем более отрицание естественно-правовых начал в такой системе не способствуют ее обновлению, изолируют ее от взаимодействия с изменчивой внешней материально-правовой средой, не позволяют статичному процессуальному механизму сохранять высокий уровень организованности и развиваться за счет привнесения новых гибких стержневых принципов и идей, способных выступать регуляторами социального бытия. Экстраполяция сказанного на сферу реализации репродуктивных прав и обязанностей означает, что прямые нормоустановления и частная аналогия вряд ли в дальнейшем позволят судам общей юрисдикции действенно рассматривать не только гражданские споры, вытекающие из отношений суррогатного материнства, но и прочие дела, сопряженные со вспомогательными репродуктивными технологиями и биоэтикой, например о принудительной стерилизации, о доступе к замороженным эмбрионам, о праве последних на жизнь, об искусственной инсеминации, о предоставлении информации относительно биологического происхождения и многие другие. -------------------------------- <1> Сурмин Ю. П. Теория систем и системный анализ. Киев, 2003. С. 55 - 56.

References

Luk'yanov A. S. Biojetika s osnovami bioprava [Bioethics with the bases of bioright] (in Russian). M., 2008. Svitnev N. K. Surrogatnoe materinstvo: problemy pravovogo regulirovaniya i pravoprimeneniya [Surrogate motherhood: the problems of legal regulation and enforcement] (in Russian) // Legal Issues in Health Care. 2011. No. 9. P. 52. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Римское частное право" (под ред. И. Б. Новицкого, И. С. Перетерского) включен в информационный банк согласно публикации - Юристъ, 2004. ------------------------------------------------------------------ Rimskoe chastnoe pravo [Roman private law] (in Russian) / Ed. by I. B. Novitsky, I. S. Peretersky. M., 2000. P. 118. Pulya I. Bez prava na materinstvo. Sud snova otkazal Lamare Keleshevoj v registracii detej [Without the right to motherhood. Court turns down Lamara Kelesheva to register children] (in Russian) // Russian Newspaper. 2011. June 9. Svitnev N. K. Obzor pravoprimenitel'noj praktiki po delam, svyazannym s osparivaniem otkazov organov zagsa v registracii detej, rozhdennyh v rezul'tate realizacii programm surrogatnogo materinstva [Overview of law enforcement in cases involving a failure of the registrar challenging the registration of children born as a result of surrogacy programs] (in Russian) // Family and Housing Law. 2012. No. 1. P. 12. Stebleva E. V. Problemy realizacii prav uchastnikov otnoshenij surrogatnogo materinstva [Problems of realization of the rights of the relationship of surrogate motherhood] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. M., 2012. P. 8. Temnov E. I. Zvuchashhaya jurisprudenciya [Sounding law] (in Russian). M., 2010. P. 248. Svitnev K. N. VRT i pravo na materinstvo [Assisted reproduction and the right to maternity] (in Russian) // Medical Law. 2010. No. 3. P. 7. Bajtin M. I. Sushhnost' prava [The essence of law] (in Russian). Saratov, 2001. P. 41 - 56. Jeffektivnost' zakonodatelstva v jekonomicheskoj sfere [The effectiveness of economic legislation] (in Russian) / Ed. by Yu. A. Tikhomirov. M., 2010. P. 44. David R. Osnovnye pravovye sistemy sovremennosti [The main legal systems of the present] (in Russian). M., 2009. P. 84 - 85. Shlink B. Balans i proporcional'nost' [Balance and proportionality] (in Russian) // Comparative Constitutional Review. 2012. No. 2. P. 56 - 76. Mal'tsev G. V. Ponimanie prava. Podhody i problemy [Understanding of the law. Approaches and challenges] (in Russian). M., 1999. P. 219 - 279. Strauss L. Estestvennoe pravo i istoriya [Natural law and history] (in Russian). M., 2007. P. 18 - 19. Neshataeva T. N. Uroki sudebnoj praktiki o pravah cheloveka: evropejsky i rossijsky opyt [Lessons of jurisprudence on human rights: European and Russian experience] (in Russian). M., 2007. P. 33. Lezhe R. Velikie pravovye sistemy sovremennosti: sravnitel'no-pravovoj podhod [The great legal systems of the present: a comparative legal approach] (in Russian). M., 2009. P. 59 - 60. Pokrovsky I. A. Estestvenno-pravovye techeniya v istorii grazhdanskogo prava [Natural and legal movements in the history of civil rights] (in Russian). St. Petersburg, 1909. P. 3. Sal'via M. de. Precedenty Evropejskogo suda po pravam cheloveka [Precedents of the European Court of Human Rights] (in Russian). St. Petersburg, 2004. P. 528. Kilkjeli U., Chefranova E. A. Evropejskaya konvenciya o zashhite prav cheloveka i osnovnyh svobod. Stat'ya 8. Precedenty i kommentarii [The European Convention for the Protection of Human Rights and Fundamental Freedoms. Art. 8. Precedents and comments] (in Russian). M., 2001. P. 34. Tumanova L. V., Vladimirova I. A. Zashhita semejnyh prav v Evropejskom sude po pravam cheloveka [Protection of family rights in the European Court of Human Rights] (in Russian). M., 2007. P. 89 - 90. Vrege H., Evdokimova O. Nemetskoe roditel'skoe schast'e v obhod zakona [German joy of parenthood in circumvention of the law] (in Russian) (http://www. dw. de/nemeckoe-roditel'skoe-schast'e-v-obhod-zakona/a-5608112). Mitryakova E. S. Pravovoe regulirovanie surrogatnogo materinstva v Rossii [The legal regulation of surrogacy in Russia] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. M., 2006. P. 3 - 5. Elisejkin P. F. Predmet sudebnoj deyatel'nosti v sovetskom grazhdanskom processe (ego ponyatie, mesto i znachenie) [The subject of judicial work in the Soviet civil process (its concept, location, and value)] (in Russian): Abstract of Dissertation. Doctor of Legal Sciences. Leningrad, 1974. P. 16 - 18. Shvarts M. Z. K voprosu o predmete sudebnoj deyatel'nosti v grazhdanskom sudoproizvodstve v sovremennyh usloviyah (razmyshleniya po povodu odnogo resheniya Evropejskogo suda po pravam cheloveka) [On the subject of judicial activity in civil proceedings in the present conditions (reflections on a decision of the European Court of Human Rights)] (in Russian) // The concept of development of the judicial system and the system of voluntary and compulsory enforcement of the Constitutional Court, courts of law, arbitration, "arbitrazh" courts and the European Court of Human Rights. Krasnodar; St. Petersburg, 2007. P. 246. Lipkina N. N. Pravovye pozicii Evropejskogo suda po pravam cheloveka otnositel'no svobody usmotreniya gosudarstv pri osushhestvlenii vmeshatel'stva v prava i osnovnye svobody [The legal position of the European Court of Human Rights concerning freedom of discretion in the implementation of interventions in human rights and fundamental freedoms] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. M., 2008. P. 13 - 14. Mukhina T. A. Problema sootnosheniya estestvennogo i pozitivnogo prava [The problem of the relation of natural and positive law] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. Ufa, 2005. P. 4 - 5. Hart G. L.A. Ponyatie prava [The concept of law] (in Russian). St. Petersburg, 2007. P. 131 - 134. Stebleva E. V. Problemy realizacii prav uchastnikov otnoshenij surrogatnogo materinstva [Problems of realization of the rights of the relationship of surrogate motherhood] (in Russian): Abstract of Dissertation. Candidate of Legal Sciences. M., 2012. P. 11. Surmin Yu. P. Teoriya sistem i sistemny analiz [Systems theory and systems analysis] (in Russian). Kiev, 2003. P. 55 - 56.

------------------------------------------------------------------

Название документа