Право малолетнего ребенка жить с матерью - священно!

ПРАВО МАЛОЛЕТНЕГО РЕБЕНКА ЖИТЬ С МАТЕРЬЮ - СВЯЩЕННО!

Э. И. АВЕРБАХ

Авербах Эдуард Израилевич, адвокат, кандидат химических наук, советник РАЕН.

Автор предлагает ввести в гражданское законодательство норму, обязывающую суды оставлять малолетнего ребенка с матерью при расторжении брака, если нет исключительных обстоятельств.

Ключевые слова: права ребенка, условия расторжения брака.

Right of the child of tender years to live with mother is sacred! E. I. Averbakh

The author proposes to introduce a norm in the civil legislation obliging the courts to leave the child of tender years with mother in case of dissolution of a marriage, if there are no exceptional circumstances.

Key words: rights of a child, conditions of a marriage dissolution.

В последнее время все чаще обсуждаются проблемы, связанные с воспитанием, правами детей и их родителей, созданием наилучших условий для развития будущего поколения. Среди нерешенных вопросов в этой области семейного права следует отметить проблему прав ребенка жить, как правило, со своей матерью, как с наиболее близким ребенку биологическим существом. Л. М. Пчелинцева отмечает, что по судебной практике в результате рассмотрения споров о месте жительства детей они в большинстве случаев (по некоторым сведениям, до 90%) передаются на воспитание матери и проживают с ней. Причем подобные решения основаны не на приоритете права матери на воспитание детей, а на убеждении суда, что в том или ином конкретном случае (особенно если ребенок малолетний) мать сможет лучше, чем отец, выполнять обязанности по воспитанию ребенка, однако любое решение должно быть мотивировано <1>, <2>. -------------------------------- <1> Пчелинцева Л. М. Комментарий к СК РФ. 6-е изд., перераб. и доп. М.: Норма; ИНФРА-М, 2011. Ст. 65, 66. <2> Определение Судебной коллегии по гражданским делам ВС РФ от 22.11.2002 N 81-В02-2.

В то же время нет сведений о том, насколько соответствующими правам тех остающихся 10% детей, переданных на воспитание отцу, являются решения судебных органов. Генеральная Ассамблея ООН в Принципе 6 Декларации прав ребенка провозгласила, что "ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и во всяком случае в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности; малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью". Вопрос об исключительности обстоятельств, когда ребенок разлучается с матерью, нуждается в исследовании. Имеется, в частности, судебное решение, по которому ребенок (девочка, которой исполнилось три года) передан на воспитание отцу, нарушившему соглашение с матерью и силой отобравшему ребенка. В качестве основного аргумента судебного решения указывается на относительное преимущество отца в материально-бытовых условиях при полном отсутствии изучения личности матери, не приглашенной в судебное заседание. Интересен довод суда второй инстанции, согласившегося с судом первой инстанции, о том, что "разрешая спор, суд обоснованно принял решение об определении места жительства несовершеннолетнего ребенка с отцом, исходя из интересов девочки, которая нуждается в отцовской ласке и заботе". Казалось бы, бесспорный довод, но в действительности права и интересы ребенка здесь проигнорированы, а было ли наличие исключительности обстоятельств, послуживших для принятия такого решения, о которых указано в Декларации прав ребенка, это ускользнуло от внимания судей. Случай может оказаться типичным и нуждается в обсуждении, поскольку ребенок с момента своего рождения обладает всеми гражданскими правами. Статьей 17 ГК РФ признается в равной мере за всеми гражданами способность иметь гражданские права и нести обязанности (гражданская правоспособность). Правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается со смертью. Статьей 18 ГК РФ установлено содержание правоспособности граждан. Граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права. В силу ст. 21 ГК РФ способность гражданина своими действиями приобретать и осуществлять гражданские права, создавать для себя гражданские обязанности и исполнять их (гражданская дееспособность) возникает в полном объеме с наступлением совершеннолетия, т. е. по достижении восемнадцатилетнего возраста. В случае когда законом допускается вступление в брак до достижения восемнадцати лет, гражданин, не достигший восемнадцатилетнего возраста, приобретает дееспособность в полном объеме со времени вступления в брак. Приобретенная в результате заключения брака дееспособность сохраняется в полном объеме и в случае расторжения брака до достижения восемнадцати лет. При признании брака недействительным суд может принять решение об утрате несовершеннолетним супругом полной дееспособности с момента, определяемого судом. Согласно ч. 1 ст. 22 ГК РФ никто не может быть ограничен в правоспособности и дееспособности иначе, как в случаях и в порядке, которые установлены законом. Закон устанавливает особую дееспособность несовершеннолетних в возрасте от четырнадцати до восемнадцати лет (ст. 26 ГК РФ) и дееспособность малолетних. В соответствии со ст. 28 ГК РФ за несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет (малолетних), сделки могут совершать от их имени только их родители, усыновители или опекуны. Малолетние в возрасте от шести до четырнадцати лет вправе самостоятельно совершать: мелкие бытовые сделки; сделки, направленные на безвозмездное получение выгоды, не требующие нотариального удостоверения либо государственной регистрации; сделки по распоряжению средствами, предоставленными законным представителем или с согласия последнего третьим лицом для определенной цели или для свободного распоряжения. Имущественную ответственность по сделкам малолетнего, в том числе по сделкам, совершенным им самостоятельно, несут его родители, усыновители или опекуны, если не докажут, что обязательство было нарушено не по их вине. Эти лица в соответствии с законом также отвечают за вред, причиненный малолетними. Нормы гражданского законодательства о дееспособности малолетних граждан в возрасте до шести лет не существует. Статьей 38 Конституции Российской Федерации предусмотрена государственная защита материнства и детства. Часть 4 ст. 15 Конституции Российской Федерации устанавливает приоритет международных договоров над внутренним законодательством. Согласно п. 2 ст. 3 Конвенции о правах ребенка государства-участники обязуются обеспечить ребенку такую защиту и заботу, которые необходимы для его благополучия, принимая во внимание права и обязанности его родителей, опекунов или других лиц, несущих за него ответственность по закону, и с этой целью принимают все соответствующие законодательные и административные меры. Как указано в п. 1 ст. 9 Конвенции, государства-участники обеспечивают, чтобы ребенок не разлучался со своими родителями вопреки их желанию, за исключением случаев, когда компетентные органы, согласно судебному решению, определяют в соответствии с применимым законом и процедурами, что такое разлучение необходимо в наилучших интересах ребенка. Такое определение может оказаться необходимым в том или ином конкретном случае, например, когда родители жестоко обращаются с ребенком или не заботятся о нем или когда родители проживают раздельно и необходимо принять решение относительно места проживания ребенка. В п. 3 той же статьи указано, что государства-участники уважают право ребенка, который разлучается с одним или обоими родителями, поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями, за исключением случая, когда это противоречит наилучшим интересам ребенка. В п. 1 ст. 18 Конвенции государства-участники согласились предпринимать все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка. Родители, или в соответствующих случаях законные опекуны, несут основную ответственность за воспитание и развитие ребенка. Наилучшие интересы ребенка являются предметом их основной заботы. Согласно п. 4 ст. 23 Международного пакта о гражданских и политических правах участвующие в настоящем пакте государства должны принять надлежащие меры для обеспечения равенства прав и обязанностей супругов в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и при его расторжении. В случае расторжения брака должна предусматриваться необходимая защита всех детей. Аналогичное положение содержится в ст. 5 Протокола N 7 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод, где указано, что супруги обладают равными правами и равной ответственностью частноправового характера в отношениях между собой и со своими детьми в том, что касается вступления в брак, во время пребывания в браке и при его расторжении. Настоящая статья не препятствует государствам принимать такие меры, которые необходимы для соблюдения интересов детей. Как указано в п. 1 ст. 55 СК РФ, ребенок имеет право на общение с обоими родителями, дедушкой, бабушкой, братьями, сестрами и другими родственниками. Расторжение брака родителей, признание его недействительным или раздельное проживание родителей не влияют на права ребенка. В силу ст. 64 СК РФ защита прав и интересов детей возлагается на их родителей. Родители являются законными представителями своих детей и выступают в защиту их прав и интересов в отношениях с любыми физическими и юридическими лицами, в том числе в судах, без специальных полномочий. Родители не вправе представлять интересы своих детей, если органом опеки и попечительства установлено, что между интересами родителей и детей имеются противоречия. В случае разногласий между родителями и детьми орган опеки и попечительства обязан назначить представителя для защиты прав и интересов детей. Осуществление родительских прав установлено п. 3 ст. 65 СК РФ: "Место жительства детей при раздельном проживании родителей устанавливается соглашением родителей. При отсутствии соглашения спор между родителями разрешается судом исходя из интересов детей и с учетом мнения детей. При этом суд учитывает привязанность ребенка к каждому из родителей, братьям и сестрам, возраст ребенка, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (род деятельности, режим работы родителей, материальное и семейное положение родителей и другое)". В п. 5 Постановления Пленума ВС РФ от 27.05.1998 N 10 (в редакции от 06.02.2007) "О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей" указано: "Решая вопрос о месте жительства несовершеннолетнего при раздельном проживании его родителей (независимо от того, состоят ли они в браке), необходимо иметь в виду, что место жительства ребенка определяется исходя из его интересов, а также с обязательным учетом мнения ребенка, достигшего возраста десяти лет, при условии, что это не противоречит его интересам (п. 3 ст. 65, ст. 57 СК РФ). При этом суд принимает во внимание возраст ребенка, его привязанность к каждому из родителей, братьям, сестрам и другим членам семьи, нравственные и иные личные качества родителей, отношения, существующие между каждым из родителей и ребенком, возможность создания ребенку условий для воспитания и развития (с учетом рода деятельности и режима работы родителей, их материального и семейного положения, имея в виду, что само по себе преимущество в материально-бытовом положении одного из родителей не является безусловным основанием для удовлетворения требований этого родителя), а также другие обстоятельства, характеризующие обстановку, которая сложилась в месте проживания каждого из родителей". Вопрос о месте жительства малолетних детей с матерью не нашел конкретного отражения в указанном Постановлении. В "Обзоре практики разрешения судами споров, связанных с воспитанием детей", утвержденном Верховным Судом Российской Федерации 20.07.2011, обращается внимание на увеличившееся число судебных решений, которыми место жительства ребенка определяется с его отцом. При этом судами в основном осуществлялось всестороннее исследование всех обстоятельств дела со сбором характеристик на родителей, проведением различных судебных экспертиз, привлечением специалистов и врачей. Как правило, лучшая материальная обеспеченность кого-либо из родителей, занимаемая им должность и социальное положение в обществе не являлись определяющими факторами при вынесении решения. Такие действия судов свидетельствуют об изучении исключительности обстоятельств, при которых ребенок разлучается с матерью, что согласуется с Декларацией прав ребенка. Однако отмечены случаи, когда интересы ребенка не учитываются и место его жительства определяется с отцом, исходя из его лучшей материальной обеспеченности. Как справедливо заметила И. Г. Король, в СК РФ отсутствуют нормы права о соотношении Конституции Российской Федерации, всех форм международного права и иных российских нормативных правовых актов. И. Г. Король предложила <3> также изменить ст. 6 СК РФ, указав в ней, что формами международного семейного права, применяемыми в Российской Федерации, являются основополагающие принципы семейного права, международные договоры, содержащие нормы семейного права, международные обычаи. -------------------------------- <3> Король И. Г. Личные неимущественные права ребенка по семейному праву: Научно-практическое пособие. М.: Проспект, 2010.

В этом случае Декларация прав ребенка может стать документом, юридически обязательным для выполнения. На необходимость обязательного определения судом места жительства ребенка при разводе родителей указывали И. Г. Король, О. Ю. Ильина <4>. -------------------------------- <4> Ильина О. Ю. Интересы ребенка в семейном праве РФ. М.: Городец, 2006. С. 152.

Согласно п. 2 ст. 20 ГК РФ местом жительства несовершеннолетних, не достигших четырнадцати лет, или граждан, находящихся под опекой, признается место жительства их законных представителей - родителей, усыновителей или опекунов. Судебной ошибкой является принятие решения о месте жительства детей без указания адреса места жительства, что может приводить к сокрытию места нахождения детей. Согласно п. 2 ст. 24 СК РФ в случае расторжения брака и отсутствия соглашения между супругами о том, с кем будут проживать несовершеннолетние дети, суд обязан это определить. Однако отсутствует норма, по которой суд был бы обязан при этом определить порядок общения с детьми другого родителя. Следствием упомянутого выше судебного решения является полное игнорирование интересов маленькой девочки ее отцом, не допускающим мать для общения с ребенком, при этом ни органы опеки и попечительства, ни комиссия по делам несовершеннолетних не могут помочь в решении данного вопроса. Полагаю, что следует внести изменения в нормы гражданского и семейного законодательства. Необходимо изменить подсудность мирового судьи и уточнить п. 2 ч. 1 ст. 23 ГПК РФ. В действующей редакции указано, что мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции дела о расторжении брака, если между супругами отсутствует спор о детях. Следует указать, что мировой судья рассматривает в качестве суда первой инстанции дела о расторжении брака, если у супругов нет несовершеннолетних детей. Если у супругов имеются несовершеннолетние дети, то дела о расторжении брака должны рассматриваться федеральным судьей во всех случаях. Это связано с тем, что при обращении к мировому судье с заявлением о расторжении брака супруг, требующий расторжения, указывает, что спор о детях отсутствует, в связи с чем проверка такого заявления не производится, однако в последующем споры о детях возникают и, кроме того, возможны различные злоупотребления правами детей со стороны другого родителя и иных родственников. Поэтому п. 2 ст. 24 СК РФ, в котором указано, что "в случае, если отсутствует соглашение между супругами по вопросам, указанным в п. 1 настоящей статьи, а также в случае, если установлено, что данное соглашение нарушает интересы детей или одного из супругов, суд обязан: определить, с кем из родителей будут проживать несовершеннолетние дети после развода; определить, с кого из родителей и в каких размерах взыскиваются алименты на их детей; по требованию супругов (одного из них) произвести раздел имущества, находящегося в их совместной собственности; по требованию супруга, имеющего право на получение содержания от другого супруга, определить размер этого содержания", необходимо дополнить словами: "суд обязан определить указанное в п. 2, а также порядок общения с детьми родителя, проживающего отдельно от детей, и других родственников, порядок выезда за рубеж с детьми в одном судебном процессе". В решении суда должно быть указано, что исполнительный документ действует до наступления совершеннолетия детей. Необходимо привести в соответствие Декларации прав ребенка рассмотрение вопроса о месте жительства малолетних детей, уточнив понятие о том, каких детей следует относить к малолетним. Статья 28 ГК РФ относит к малолетним детей в возрасте до 14 лет. Статья 57 СК РФ устанавливает, что с 10-летнего возраста ребенка должно учитываться его мнение. С 6-летнего возраста дети могут совершать мелкие сделки. Поэтому при определении места жительства детей необходим взвешенный подход для определения того, какого конкретно ребенка следует отнести к малолетним с учетом его развития и состояния здоровья. Для малолетних детей следует устанавливать место жительства с матерью, если отсутствуют исключительные обстоятельства, ориентировочный перечень которых (например, употребление наркотиков, алкоголизм, отсутствие надлежащей заботы о детях) должен быть определен законодательно в ст. 65 СК РФ. Недопустимо указание в судебном постановлении, что ребенок нуждается в отцовской любви и ласке, как основание передачи ребенка на воспитание отцу, что противоречит ст. 54 СК РФ, указывающей, что ребенок имеет право на заботу обоих родителей. Законодательством предусмотрены явно недостаточные меры воздействия на родителя, препятствующего участию второго родителя, проживающего отдельно от ребенка, в воспитании и заботе о ребенке. Так, ст. 5.35 КоАП РФ предусмотрено за неисполнение или ненадлежащее исполнение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних обязанностей по содержанию, воспитанию, обучению, защите прав и интересов несовершеннолетних - предупреждение или наложение административного штрафа в размере от ста до пятисот рублей. Нарушение родителями или иными законными представителями несовершеннолетних прав и интересов несовершеннолетних, выразившееся в лишении их права на общение с родителями или близкими родственниками, если такое общение не противоречит интересам детей, в намеренном сокрытии места нахождения детей помимо их воли, в неисполнении судебного решения об определении места жительства детей, в том числе судебного решения об определении места жительства детей на период до вступления в законную силу судебного решения об определении их места жительства, в неисполнении судебного решения о порядке осуществления родительских прав или о порядке осуществления родительских прав на период до вступления в законную силу судебного решения либо в ином воспрепятствовании осуществлению родителями прав на воспитание и образование детей и на защиту их прав и интересов, - влечет наложение административного штрафа в размере от двух тысяч до трех тысяч рублей. Повторное в течение года совершение административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей или административный арест на срок до пяти суток. Более серьезное наказание предусмотрено ст. 156 УК РФ только в случае жестокого обращения с ребенком. Л. М. Пчелинцева отмечает, что решение суда о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, подлежит обязательному исполнению обоими родителями по правилам ст. 206 ГПК РФ, т. е. в порядке, установленном для исполнения решения, обязывающего должника совершить определенные действия. В случае неподчинения родителя, с которым проживает ребенок, решению суда о порядке участия другого родителя, проживающего отдельно от ребенка, в его воспитании к нему применяются меры ответственности, предусмотренные законодательством об исполнительном производстве. Встречаются случаи, когда штрафные санкции не оказывают должного воздействия на родителя, с которым остался проживать ребенок, и он продолжает сознательно не выполнять судебное решение и после применения к нему мер ответственности, предусмотренных законодательством. Принудительное же исполнение решения суда по данным делам практически невозможно. В п. 3 статьи 66 предусмотрено, что при злостном невыполнении решения суда о порядке осуществления родительских прав родителем, проживающим отдельно от ребенка, суд по требованию этого родителя может вынести решение о передаче ему ребенка, исходя из интересов последнего и с учетом мнения ребенка. В связи с этим на практике возник вопрос: что следует в данном случае понимать под злостным невыполнением решения суда? В п. 8 Постановления Пленума ВС РФ от 27 мая 1998 г. N 10 разъяснено, что в качестве злостного невыполнения решения суда, которое может явиться основанием для удовлетворения требования родителя, проживающего отдельно от ребенка, о передаче ему несовершеннолетнего, может расцениваться невыполнение ответчиком решения суда или создание им препятствий для его исполнения, несмотря на применение к виновному родителю предусмотренных законом мер. Л. М. Пчелинцева полагает, что невыполнение решения суда об определении порядка осуществления родительских прав родителем, с которым проживает ребенок, можно расценить как злостное, если предусмотренные законодательством об исполнительном производстве меры применялись к виновному родителю судебным приставом-исполнителем неоднократно, т. е. не менее двух раз. Статьей 69 СК РФ предусмотрено, что родители (один из них) могут быть лишены родительских прав, если они: уклоняются от выполнения обязанностей родителей, в том числе при злостном уклонении от уплаты алиментов; отказываются без уважительных причин взять своего ребенка из родильного дома (отделения) либо из иного лечебного учреждения, воспитательного учреждения, учреждения социальной защиты населения или из аналогичных организаций; злоупотребляют своими родительскими правами; жестоко обращаются с детьми, в том числе осуществляют физическое или психическое насилие над ними, покушаются на их половую неприкосновенность; являются больными хроническим алкоголизмом или наркоманией; совершили умышленное преступление против жизни или здоровья своих детей либо против жизни или здоровья супруга. Автор полагает, что совершение административного правонарушения, предусмотренного ст. 5.35 КоАП РФ, следует внести в ст. 69 СК РФ как основание для лишения родительских прав. Автор выражает глубокую благодарность Светлане Рогоцкой за обсуждение данной работы и полезные рекомендации.

------------------------------------------------------------------

Название документа