Увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, желающего продолжить прохождение военной службы: спорные моменты

УВОЛЬНЕНИЕ С ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ В СВЯЗИ С ОРГАНИЗАЦИОННО-ШТАТНЫМИ МЕРОПРИЯТИЯМИ ВОЕННОСЛУЖАЩЕГО, ЖЕЛАЮЩЕГО ПРОДОЛЖИТЬ ПРОХОЖДЕНИЕ ВОЕННОЙ СЛУЖБЫ: СПОРНЫЕ МОМЕНТЫ

М. М. ИСАЕВ

М. М. Исаев, юрист, кандидат юридических наук.

Рассмотрены актуальные вопросы, возникающие при увольнении с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями.

Ключевые слова: военная служба, увольнение, проблемы, решение.

Dismissal from military service in connection with organizational and staffing measures... M. Isaev

The actual issues arising upon separation from military service in connection with organizational and staffing measures.

Key words: military service, the dismissal of the problems, the solution.

Вопросу увольнения военнослужащих с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями было посвящено достаточно большое количество опубликованных работ, однако до настоящего времени он остается актуальным <1>. -------------------------------- <1> Терехин А. М. Досрочное увольнение военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в связи с организационно-штатными мероприятиями: несколько вопросов и ответов на них // Право в Вооруженных Силах. 2010. N 2; Данилюк Э. А. Проблемы, связанные с увольнением военнослужащих при проведении организационно-штатных мероприятий // Рос. военно-правовой сб. 2005. N 5. С. 279; Фатеев К. В. Увольнение с военной службы. Пребывание в запасе: Справ. М., 2004. С. 81; Шимкин А. Н., Гаврюшенко П. И., Грибанов О. В. Увольнение военнослужащих по организационно-штатным мероприятиям должно производиться в строгом соответствии с законом // Право в Вооруженных Силах. 2006. N 8; Тищенко А. Г. Увольнение с военной службы по организационно-штатным мероприятиям: условия уточнили - вопросы остались // Право в Вооруженных Силах. 2006. N 9; Фортушин В. Е. Некоторые актуальные вопросы при проведении организационно-штатных мероприятий // Там же. 2000. N 2; Шанхаев С. В. Прохождение военной службы по контракту: практические рекомендации (комментарии и разъяснения, судебная практика, алгоритмы действий, образцы документов). М., 2008.

Как правильно было отмечено А. М. Терехиным, "...в ходе проводимого масштабного преобразования Вооруженных Сил Российской Федерации возникает много различных вопросов, связанных с увольнением с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в связи с организационно-штатными мероприятиями (ОШМ). Наиболее распространенными и злободневными среди них являются следующие: 1. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, не обеспеченного жильем? 2. С какого момента военнослужащий, не обеспеченный жильем и увольняемый с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, приобретает право на внеочередное получение жилья? 3. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, желающего продолжить прохождение военной службы? 4. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего до приобретения им права на пенсию?" <2>. -------------------------------- <2> Терехин А. М. Указ. соч.

Приведенные выше вопросы достаточно подробно рассмотрены указанным автором, которым, в свою очередь, были предложены вполне рациональные ответы на них. Однако нас интересует только вопрос о возможности досрочного увольнения с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, желающего продолжить прохождение военной службы. Интерес к выбранной теме возник неслучайно. Прежде всего, он обусловлен неоднозначной судебной практикой. В связи с этим в работе кадровых органов постоянно возникают проблемы при определении дальнейшего служебного положения указанных военнослужащих. В соответствии с подп. "а" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть <3> досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), при этом одним из условий увольнения военнослужащего является отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). -------------------------------- <3> Шимкин А. Н., Гаврюшенко П. И., Грибанов О. В. Указ. соч.; Терехин А. М. Указ. соч.

Таким образом, возникает вопрос, возможно ли уволить в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, который изъявил согласие с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность)? По мнению А. М. Терехина, с которым автор настоящей статьи полностью согласен, "...таких военнослужащих нельзя досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ... Военнослужащего, давшего свое согласие на назначение на любые низшие или высшие воинские должности, но которого не назначили на должность к моменту окончания срока нахождения в распоряжении, и не изъявившего на момент окончания нахождения в распоряжении желания уволиться с военной службы, также нельзя досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ. В случае отсутствия в воинской части вакантных воинских должностей такие военнослужащие должны быть зачислены в распоряжение соответствующего командира (начальника) для решения вопроса дальнейшего прохождения ими военной службы. Основанием для такого зачисления является волеизъявление военнослужащего о желании продолжить военную службу. Свою волю военнослужащий может выразить как в ходе беседы с командиром перед увольнением с военной службы, которая должна быть отражена в листе беседы, так и в виде отдельного рапорта..." <4>. -------------------------------- <4> Терехин А. М. Указ. соч.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 2010 г. N 203-В10-7 <5> и иных постановлениях судов, упоминаемых ниже. -------------------------------- <5> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 2010 г. N 203-В10-7 // URL: http://base. garant. ru/1797551/.

Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации рассмотрела в открытом судебном заседании гражданское дело по надзорной жалобе Ш. на решение Оренбургского гарнизонного военного суда от 13 августа 2009 г. и кассационное Определение судебной коллегии по гражданским делам Приволжского окружного военного суда от 15 сентября 2009 г. по гражданскому делу по ее заявлению об оспаривании действий командира войсковой части, связанных с увольнением заявительницы с военной службы. Из обстоятельств дела следует, что Ш., проходившая военную службу по контракту в войсковой части 00000, в мае 2009 г. в связи с проводимыми организационно-штатными мероприятиями (далее - ОШМ) была зачислена в распоряжение командира войсковой части, а затем по причине отсутствия вакантных должностей в указанной воинской части, на основании приказа командира войсковой части 00000 от 30 июня того же года N 107 уволена с военной службы в запас по ОШМ. В связи с этим Ш. обратилась в Оренбургский гарнизонный военный суд с заявлением, в котором просила приостановить действие приказа командира войсковой части от 30 июня 2009 г. N 107 до вступления в законную силу решения суда, признать ее заявление на действия командира данной воинской части обоснованным и отменить вышеуказанный приказ командира части как незаконный и изданный в нарушение п. 25 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237. Решением Оренбургского гарнизонного военного суда от 13 августа 2009 г., оставленным без изменения кассационным определением судебной коллегии по гражданским делам Приволжского окружного военного суда от 15 сентября 2009 г., Ш. в удовлетворении заявления отказано. Определением судьи Приволжского окружного военного суда от 10 ноября 2009 г. Ш. отказано в передаче надзорной жалобы для рассмотрения в судебном заседании суда надзорной инстанции. Определением судьи Верховного Суда Российской Федерации от 12 мая 2010 г. надзорная жалоба заявителя вместе с делом передана для рассмотрения по существу в Военную коллегию Верховного Суда Российской Федерации. Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы надзорной жалобы, Военная коллегия находит, что решение Оренбургского гарнизонного военного суда от 13 августа 2009 г. и кассационное Определение судебной коллегии по гражданским делам Приволжского окружного военного суда от 15 сентября 2009 г. подлежат отмене по следующим основаниям. В соответствии с подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями и при отсутствии других оснований для увольнения. При этом необходимыми условиями для увольнения военнослужащего с военной службы по данному основанию, согласно положениям подп. "а" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, являются: сокращение занимаемой им воинской должности (должности), невозможность назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность); истечение сроков нахождения в распоряжении командира (начальника), установленных п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и названным Положением, и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). Согласно п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" военнослужащий может проходить военную службу не на воинских должностях в случаях: нахождения в распоряжении командира (начальника) - не более трех месяцев; нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий - не более шести месяцев. Таким образом, по смыслу закона для досрочного увольнения военнослужащего с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями необходимо наличие следующих взаимосвязанных обстоятельств: невозможность назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность), а также истечение срока нахождения такого военнослужащего в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий и отсутствие его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). Из анализа указанных правовых норм усматривается, что военнослужащий зачисляется в распоряжение для дальнейшего прохождения военной службы для подбора ему равной должности и назначения на нее или для назначения военнослужащего, с его согласия, на высшую или низшую должность. Таким образом, решению об увольнении военнослужащего по указанному выше основанию должны предшествовать действия командования по уточнению возможности его использования по военной службе, тем более когда военнослужащий настаивает на ее прохождении в дальнейшем. Право командира (начальника) на увольнение военнослужащего в связи с сокращением должности должно сочетаться с интересами последнего <6>. -------------------------------- <6> Определение Верховного Суда Российской Федерации от 27 мая 2010 г. N 203-В10-7 // URL: http://base. garant. ru/1797551/.

На основании вышеизложенного Верховный Суд Российской Федерации жалобу Ш. удовлетворил. На командира воинской части была возложена обязанность отменить Приказ от 30 июня 2009 г. N 107 и восстановить Ш. на военной службе, обеспечив ее всеми видами довольствия, недополученного после необоснованного увольнения. Московским гарнизонным военным судом было рассмотрено гражданское дело по заявлению военнослужащего Г. об оспаривании действий командира войсковой части 00000, связанных с нерассмотрением вопроса о назначении его на должность <7>. -------------------------------- <7> Решение Московского гарнизонного военного суда от 26 марта 2009 г. // URL: http://www. vivat-consult. ru/node/102.

Г. обратился в суд с заявлением, в котором просил обязать командира войсковой части 00000 в соответствии с п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы рассмотреть вопрос о назначении его на равную, высшую или низшую воинскую должность; в счет возмещения судебных расходов взыскать с командира войсковой части 00000 в его пользу XXX руб. В судебном заседании Г. и его представитель пояснили, что в период проведения организационно-штатных мероприятий Г. неоднократно заявлял о желании проходить службу в Вооруженных Силах, в том числе и на нижестоящей должности. 26 января 2009 г. Г. обратился с рапортом к командиру войсковой части 00000 с предложением своей кандидатуры на вакантную должность. Однако командование в отзыве на письменные обращения Г. не предприняло никаких действий по рассмотрению вопроса о штатно-должностном предназначении заявителя и назначении на другую должность в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе" и Положением о порядке прохождения военной службы. Рапорт Г. от 26 января 2009 г. о замещении вакантной должности оставлен без рассмотрения. Заслушав объяснения сторон, исследовав представленные доказательства, суд пришел к выводу об удовлетворении требований Г. В своем решении Московский гарнизонный военный суд указал, что одним из условий увольнения военнослужащего с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями является невозможность его назначения на иные равные или, с его согласия, низшие или высшие воинские должности. Так как факт невозможности назначения Г. на равную, высшую или низшую должности не был подтвержден, для восстановления его прав суд посчитал необходимым обязать командира войсковой части 00000 реализовать право Г. на назначение на высшую, равную или низшую должность до разрешения вопроса о представлении к увольнению с военной службы по организационно-штатным мероприятиям. В Определении судебной коллегии по гражданским делам Московского окружного военного суда от 2 декабря 2010 г. N КГ-2162 высказывается противоположное вышеизложенным мнение относительно увольнения в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, который изъявил согласие с назначением на высшую или низшую воинскую должность. Судебной коллегией по гражданским делам Московского окружного военного суда было рассмотрено гражданское дело по кассационной жалобе заявительницы и ее представителя на решение Московского гарнизонного военного суда от 7 сентября 2010 г., согласно которому частично удовлетворено заявление бывшей военнослужащей ФГУ "61-й Научно-исследовательский испытательный институт Железнодорожных войск" (61-й НИИ) капитана запаса О. об оспаривании действий Министерства обороны Российской Федерации, командующего Железнодорожными войсками (ЖДВ) и начальника 61-го НИИ, связанных с неназначением заявительницы на вакантную должность, ненаправлением на профессиональную переподготовку, увольнением с военной службы и исключением из списков личного состава части института без обеспечения положенными видами довольствия и предоставления отпуска. О. с Министерством обороны Российской Федерации в лице командующего ЖДВ заключен контракт о прохождении военной службы на пять лет сверх достигнутого ею предельного возраста пребывания на военной службе. На основании указания начальника Генерального штаба Вооруженных Сил Российской Федерации от 8 июля 2009 г. занимаемая О. воинская должность была сокращена, в связи с чем Приказом командующего ЖДВ от 10 марта 2010 г. N 18 она уволена с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (ОШМ), а Приказом начальника 61-го НИИ от 12 марта 2010 г. N 338 О. исключена из списков личного состава института и всех видов обеспечения с 18 марта 2010 г. Полагая свои права нарушенными, так как вышеуказанными действиями нарушено право на назначение на вакантную должность при проведении ОШМ, а также право пройти профессиональную переподготовку в соответствии с п. 4 ст. 19 Федерального закона "О статусе военнослужащих", О. обратилась в суд с заявлением, в котором просила признать Приказ командующего ЖДВ от 10 марта 2010 г. N 18 в части увольнения ее с военной службы и Приказ начальника 61-го НИИ от 12 марта 2010 г. N 38 в части исключения ее из списков личного состава института незаконными и обязать указанных должностных лиц отменить их. Кроме того, О. просила восстановить ее на военной службе, обеспечить всеми видами довольствия, не выданного после увольнения с военной службы и исключения в связи с этим из списков личного состава названного института. Гарнизонный военный суд заявление О. удовлетворил частично. Суд обязал начальника 61-го НИИ внести изменения в Приказ от 12 марта 2010 г. N 38 и изменить дату исключения О. из списков личного состава части с 18 на 25 марта 2010 г., а также обеспечить О. положенными видами довольствия за указанный период. В удовлетворении заявления О. в остальной части суд отказал. В кассационной жалобе заявитель и ее представитель, не соглашаясь с решением суда в части требований, в удовлетворении которых отказано, просят его отменить и, не передавая дело на новое рассмотрение, принять решение об удовлетворении заявления полностью. Рассмотрев материалы дела и обсудив доводы кассационной жалобы, судебная коллегия нашла оспариваемое решение законным и обоснованным по следующим основаниям. В соответствии с подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями при сокращении занимаемой им воинской должности (должности), невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). С учетом изложенного Московский окружной военный суд считает, что гарнизонный военный суд пришел к обоснованному выводу, что исключительное право на предложение военнослужащему высшей или низшей воинской должности или же на назначение его на равную воинскую должность либо на увольнение с военной службы в связи с проводимыми организационно-штатными мероприятиями принадлежит командованию, в связи с чем правильно отказал О. в удовлетворении заявления в части нарушения ее прав, выразившегося в неназначении на вакантную должность. Московский окружной военный суд, как и Московский гарнизонный военный суд, считает, что начальник 61-го НИИ и командующий ЖДВ, а тем более Министр обороны Российской Федерации, не обязаны предлагать военнослужащему, должность которого сокращена, любые имеющиеся в Министерстве обороны Российской Федерации вакантные должности или выяснять согласие военнослужащего с назначением на имеющиеся высшие или низшие воинские должности, а также доказывать, в том числе и в судебном порядке, невозможность назначения военнослужащего на воинскую должность путем представления каких-либо справок, штатных расписаний, а также иных документов. В связи с изложенным Московский окружной военный суд считает, что поскольку суд первой инстанции установил, что должность, занимаемая О., сокращена и каких-либо данных о том, что имелась возможность назначить ее на равную, высшую или низшую должность, материалы дела не содержат, то командование в пределах своих полномочий, которые не были превышены, приняло правильное решение об увольнении О. с военной службы, в связи с чем суд обоснованно отказал ей в требовании об отмене Приказа командующего ЖДВ от 10 марта 2010 г. N 18 в части увольнения заявителя с военной службы. По мнению Московского окружного военного суда, ссылки О. на ее желание проходить военную службу на любой должности какого-либо значения для дела не имеют, так как не являются юридически значимыми обстоятельствами, поскольку мнение заявителя о прохождении военной службы не является обязательным для командования воинской части (выделено автором). Таким образом, в удовлетворении жалобы О. Московским окружным военным судом, как и Московским гарнизонным военным судом, было отказано. На основании вышеизложенного можно сделать вывод о том, что вопрос о возможности увольнения в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, который изъявил согласие с назначением на высшую или низшую воинскую должность, остается открытым. В результате анализа нормативных правовых актов и судебной практики по вышеуказанной теме возникают следующие вопросы: 1) какую воинскую должность можно считать вакантной? 2) на какую вакантную должность может быть назначен военнослужащий? 3) обязаны ли должностные лица органов военного управления выяснять мнение военнослужащего относительно дальнейшего прохождения им военной службы на иной низшей или высшей вакантной воинской должности в связи с проведением организационно-штатных мероприятий? 4) обязаны ли должностные лица органов военного управления предлагать вакантные воинские должности военнослужащему перед увольнением с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями? 5) должно ли иметь значение для органов военного управления желание военнослужащего проходить военную службу на иной вакантной низшей или высшей должности в результате проведения организационно-штатных мероприятий? 6) обязаны ли должностные лица органов военного управления доказывать факт отсутствия вакантных воинских должностей и невозможности назначения военнослужащего на воинскую должность в результате проведения организационно-штатных мероприятий при защите интересов в суде? Постараемся ответить на поставленные выше вопросы. 1. Какая воинская должность считается вакантной <8>? -------------------------------- <8> Нестеров Е. Н. Порядок возложения обязанностей и выплата окладов военнослужащим по воинской должности при временном исполнении должностей // Право в Вооруженных Силах. 2005. N 2.

В соответствии со ст. 12 Положения о порядке прохождения военной службы вакантной воинской должностью считается незанятая должность, т. е. должность, на которую в установленном военным законодательством порядке не назначены военнослужащий или лицо гражданского персонала (когда допускается назначение лица гражданского персонала на воинскую должность). В свою очередь, невакантной считается занятая воинская должность, т. е. должность, на которую в установленном военным законодательством порядке назначены военнослужащий или лицо гражданского персонала (когда допускается назначение лица гражданского персонала на воинскую должность). Порядок назначения на воинские должности регламентирован ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы, Приказами Министра обороны Российской Федерации от 11 декабря 2004 г. N 410 "О полномочиях должностных лиц Вооруженных Сил Российской Федерации по назначению офицеров и прапорщиков (мичманов) на воинские должности, освобождению их от воинских должностей, увольнению с военной службы и присвоению им воинских званий" и от 30 сентября 2002 г. N 350 "Об организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации". Назначение на воинскую должность оформляется приказом соответствующего командира (начальника) <9>. -------------------------------- <9> Статья 11 Положения о порядке прохождения военной службы; п. п. 9, 10 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной Приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 г. N 350.

Таким образом, моментом вступления в воинскую должность будет являться момент издания (подписания) приказа о назначении на соответствующую воинскую должность. До указанного момента воинская должность считается вакантной. Однако в органах военного управления бытует иное, ошибочное, мнение относительно указанного выше вопроса. Нередко воинская должность считается невакантной уже тогда, когда на эту должность только планируется назначение военнослужащего. В таком случае должностные лица органов военного управления могут при любых обстоятельствах обосновать, что воинская должность является невакантной, так как на нее якобы уже планируется назначение соответствующего военнослужащего. 2. На какую вакантную должность может быть назначен военнослужащий? Согласно п. 11 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащие могут быть назначены на первую, высшую, равную или низшую воинские должности. При этом, назначение на высшую или низшую воинскую должность, в том числе в связи с ОШМ, производится с согласия военнослужащего, проходящего военную службу по контракту. В соответствии с п. 6 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы назначение военнослужащих на воинские должности должно обеспечивать их использование по основной или однопрофильной <10> военно-учетной специальности и с учетом имеющегося опыта служебной деятельности. -------------------------------- <10> Решение 40-го гарнизонного военного суда от 30 сентября 2010 г. // URL: http:// 40gvs. blg. sudrf. ru/ modules. php? name= docum_sud&id=85; Емельянова А. И. О необходимости нормативного закрепления понятия "родственная специальность" // Рос. военно-правовой сб. 2006. N 5.

При необходимости использования военнослужащих на должностях по новой для них военно-учетной специальности их назначению на эти должности, как правило, должна предшествовать соответствующая переподготовка. Примером по вопросу назначения военнослужащего на однопрофильную должность может являться решение 40-го гарнизонного военного суда от 30 сентября 2010 г. 40-й гарнизонный военный суд, рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по заявлению военнослужащего войсковой части 00000 старшего лейтенанта Б. об оспаривании действий командира войсковой части 00000, связанных с его назначением в войсковую часть 00000, установил следующее. Инженер испытательного отдела войсковой части 00000 старший лейтенант Б. обратился в суд с заявлением, в котором указал, что приказом командира войсковой части 00000 от 18 августа 2010 г. с изменениями, внесенными приказом от 10 сентября 2010 г., он назначен на должность старшего инженера войсковой части 00000 по служебной необходимости. Помимо иных доводов заявитель утверждал, что военно-учетная специальность (далее - ВУС) должности, на которую его назначают, не является однопрофильной и он не имеет соответствующих познаний и навыков работы. Считая свои права нарушенными, Б. помимо всего прочего просил суд признать незаконными действия командира войсковой части 00000, связанные с назначением Б. на должность старшего инженера испытательной базы войсковой части 00000. Рассмотрев дело по существу и оценив исследованные в суде доказательства, представленные сторонами, выслушав их объяснения, суд исходит из следующего. Согласно разд. 7 послужного списка Б. он получил инженерное образование и у него имеется шесть военно-учетных специальностей, в том числе - 000000 "организация энергоснабжения РВСН" и 000000 "организация разработки, испытаний и производства ракетного стратегического вооружения наземного базирования". Согласно выписке из приказа командира войсковой части 00000 от 11 марта 2010 г. Б. назначен на должность инженера испытательного отдела ("старший лейтенант", 13-й тарифный разряд, ВУС - 0000000 "организация энергоснабжения РВСН") войсковой части 00000 с сохранением права на получение оклада по ранее занимаемой должности в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 17 марта 1999 г. N 305. Как следует из выписки из приказа командира войсковой части 00000 от 18 августа 2010 г., в редакции приказа от 10 сентября 2010 г., Б. назначен старшим инженером испытательной базы ("старший лейтенант", 13-й тарифный разряд, ВУС - 0000000 "эксплуатация и ремонт радиотехнических средств телеметрического контроля и траекторных измерений ракетных комплексов") войсковой части 00000 на равную воинскую должность по служебной необходимости. Как следует из п. 6 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы, назначение военнослужащих на воинские должности должно обеспечивать их использование по основной или однопрофильной военно-учетной специальности и с учетом имеющегося опыта служебной деятельности. При необходимости использования военнослужащего на должностях по новой для них военно-учетной специальности их назначению на эту должность, как правило, должна предшествовать соответствующая переподготовка. Специальность, по которой сейчас проходит службу Б., и специальность по должности, на которую он назначается, относятся к одному профилю - специальности инженерного и технического профилей. Более того, они относятся и к одной группе специальностей - "Ракетное стратегическое вооружение наземного базирования", при этом две из шести полученных в учебном заведении специальностей также относятся к этой группе. Таким образом, суд приходит к выводу, что Б., вопреки его мнению, назначается по однопрофильной военно-учетной специальности, а поскольку с момента окончания учебного заведения Б. постоянно находился на инженерных должностях, суд признает его опыт служебной деятельности достаточным и предварительную переподготовку необязательной. Таким образом, в удовлетворении заявления военнослужащего войсковой части 00000 старшего лейтенанта Б. об оспаривании действий командира войсковой части 00000, связанных с назначением Б. в войсковую часть 00000, судом было отказано. Из вышеизложенного, по мнению автора настоящей статьи, следует, что военнослужащий может быть без его согласия назначен только на равные воинские должности по основной или однопрофильной военно-учетной специальности, в том числе и после переподготовки. При этом должен учитываться его опыт служебной деятельности, который является вспомогательным показателем. На равные воинские должности с новой ВУС без переподготовки военнослужащие могут быть назначены с их согласия. На высшие или низшие воинские должности военнослужащий в любом случае может быть назначен только с его согласия. 3. Обязаны ли должностные лица органов военного управления выяснять мнение военнослужащего относительно дальнейшего прохождения им военной службы на иной низшей или высшей вакантной воинской должности в связи с проведением организационно-штатных мероприятий? В соответствии с подп. "а" п. 17 ст. 11 Положения о порядке прохождения военной службы военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями при отсутствии его согласия (выделено автором) с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). При этом, согласно подп. "б" п. 14 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы перед представлением военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, к увольнению с военной службы с ним проводится индивидуальная беседа, как правило, командиром воинской части. Содержание проведенной беседы отражается в листе беседы. Лист беседы подписывается военнослужащим, увольняемым с военной службы, а также должностным лицом, проводившим беседу, и приобщается к личному делу военнослужащего. Аналогичное положение содержится и в п. 22 Инструкции по организации прохождения военной службы офицерами и прапорщиками (мичманами) в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной Приказом Министра обороны Российской Федерации от 30 сентября 2002 г. N 350, которым утверждена форма листа беседы (приложение N 8 к Инструкции). В листе беседы содержатся следующие пункты: "отношение военнослужащего к увольнению (согласен, не согласен)"; "просьбы военнослужащего". На основании вышеизложенного представляется, что должностные лица органов военного управления в связи с проведением организационно-штатных мероприятий должны выяснять мнение военнослужащего относительно его дальнейшего прохождения военной службы, в том числе и на иной низшей или высшей вакантной воинской должности. 4. Обязаны ли должностные лица органов военного управления предлагать вакантные воинские должности военнослужащему перед увольнением с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями? Ответ на данный вопрос связан с ответом на вопрос N 3, изложенный выше. Если должностные лица органов военного управления в связи с проведением организационно-штатных мероприятий должны выяснять мнение военнослужащего относительно дальнейшего прохождения им военной службы, в том числе и на иной низшей или высшей вакантной воинской должности, и военнослужащий, в свою очередь, изъявил желание проходить военную службу на иной воинской должности, то с точки зрения логики, для того чтобы определить его дальнейшее предназначение и статус, ему должны предложить вакантные воинские должности (низшие или высшие), чтобы он сделал соответствующий выбор, который будет являться юридическим фактом <11> и влечь соответствующие правовые последствия. -------------------------------- <11> Юридический факт - это обстоятельство, с которым правовая норма связывает возникновение, изменение или прекращение правоотношения. В ряде случаев основанием возникновения прав и обязанностей является сложный фактический состав (комплекс актов). Юридические факты подразделяются на события (обстоятельства, не зависящие от воли людей, - землетрясение, истечение срока и т. п.) и действия, т. е. обстоятельства, происходящие по воле людей, - правомерные (акты соблюдения права гражданами, применения права государственными органами, судебные решения, сделки и др.) и неправомерные (преступления, административные и дисциплинарные проступки, гражданские правонарушения) (Большая советская энциклопедия: в 30 т. 3-е изд. М., 1969 - 1973).

5. Должно ли иметь значение для органов военного управления желание военнослужащего проходить военную службу на иной вакантной низшей или высшей должности в результате проведения организационно-штатных мероприятий? На первый взгляд, ответ на данный вопрос достаточно простой, однако не все так просто, как кажется. По общему правилу желание военнослужащего проходить военную службу на иной вакантной воинской должности является юридическим фактом, влекущим правовые последствия в виде запрета на его увольнение с военной службы (подп. "а" п. 4 Положения о порядке прохождения военной службы). На указанном основании желание военнослужащего проходить военную службу на иной вакантной воинской должности должно учитываться органами военного управления в любом случае. Теперь представим себе ситуацию, когда вакантных воинских должностей, на которые можно было бы назначить военнослужащего, не имеется, однако военнослужащий настойчиво заявляет о своем согласии проходить военную службу на любой вакантной воинской должности. При этом сроки нахождения военнослужащего в распоряжении, предусмотренные п. 2 ст. 13 Положения о порядке прохождения военной службы, истекли. Представляется, что и в данном случае мнение военнослужащего должно учитываться. Как уже было указано выше, такого военнослужащего в связи с организационно-штатными мероприятиями, при отсутствии других оснований для увольнения, уволить с военной службы нельзя, так как увольнение по данному основанию может быть реализовано лишь при отсутствии согласия военнослужащего с назначением на иные вакантные воинские должности (низшие и высшие). В указанном случае оснований к увольнению военнослужащего, предусмотренных нормативными правовыми актами, регламентирующими порядок прохождения военной службы, не имеется. Изложенная выше ситуация представляет собой пробел в праве. По мнению автора настоящей статьи, командир воинской части заранее, до истечения срока нахождения военнослужащего в распоряжении, должен обратиться в вышестоящий кадровый орган по вопросу подбора вакантных воинских должностей для такого военнослужащего, в том числе должностей, для занятия которых военнослужащему необходимо пройти переподготовку, и организовать прохождение военнослужащим такой переподготовки. 6. Обязаны ли должностные лица органов военного управления доказывать факт отсутствия вакантных воинских должностей и невозможности назначения военнослужащего на воинскую должность в результате проведения организационно-штатных мероприятий при защите интересов в суде? Согласно п. 1 ст. 56 ГПК РФ каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено Федеральным законом. В соответствии с п. 1 ст. 249 ГПК РФ обязанности по доказыванию обстоятельств, послуживших основанием для принятия нормативного правового акта, его законности, а также законности оспариваемых решений, действий (бездействия) органов государственной власти, органов местного самоуправления, должностных лиц, государственных и муниципальных служащих возлагаются на орган, принявший нормативный правовой акт, органы и лиц, которые приняли оспариваемые решения или совершили оспариваемые действия (бездействие). Таким образом, представляется, что при защите интересов в суде должностные лица органов военного управления обязаны доказывать обстоятельства законности оспариваемых решений, действий (бездействия), к которым, в частности, относится факт отказа в назначении военнослужащего на воинскую должность в связи с отсутствием вакантных воинских должностей и невозможностью назначения военнослужащего на воинскую должность в результате проведения организационно-штатных мероприятий. На этом вопросы, связанные с увольнением военнослужащих в связи с проведением организационно-штатных мероприятий, к сожалению, не заканчиваются. Рассмотренные нами спорные моменты являются лишь вершиной айсберга. В этой связи было бы рациональным внести соответствующие изменения и дополнения в нормативные правовые акты о военной службе и порядке ее прохождения, чтобы исключить плюрализм их трактования как обычными правоприменителями, так и судами.

------------------------------------------------------------------

Название документа