Досрочное увольнение военнослужащих, проходящих военную службу по контракту, в связи с организационно-штатными мероприятиями: несколько вопросов и ответов на них

ДОСРОЧНОЕ УВОЛЬНЕНИЕ ВОЕННОСЛУЖАЩИХ, ПРОХОДЯЩИХ ВОЕННУЮ СЛУЖБУ ПО КОНТРАКТУ, В СВЯЗИ С ОРГАНИЗАЦИОННО-ШТАТНЫМИ МЕРОПРИЯТИЯМИ: НЕСКОЛЬКО ВОПРОСОВ И ОТВЕТОВ НА НИХ

А. М. ТЕРЕХИН

Терехин А. М., юрист, подполковник.

В ходе проводимого масштабного преобразования Вооруженных Сил Российской Федерации возникает много различных вопросов, связанных с увольнением с военной службы военнослужащих, проходящих военную службу по контракту (далее - военнослужащие), в связи с организационно-штатными мероприятиями (далее также - ОШМ). Наиболее распространенными и злободневными среди них являются следующие: 1. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, не обеспеченного жильем? 2. С какого момента военнослужащий, не обеспеченный жильем и увольняемый с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, приобретает право на внеочередное получение жилья? 3. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, желающего продолжить прохождение военной службы? 4. Возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего до приобретения им права на пенсию? Данные вопросы возникают как у командования воинских частей, кадровых органов, жилищных комиссий, так и у самих военнослужащих. Причем позиции командования и военнослужащих по решению этих вопросов порой бывают диаметрально противоположными. Попробуем разобраться и дать ответы на основе действующего законодательства. Начнем с первого вопроса: возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, не обеспеченного жильем? Подпункт "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона от 28 марта 1998 г. N 53-ФЗ "О воинской обязанности и военной службе" устанавливает, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен (выделено мной. - А. Т.) с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями. Подпункт "а" п. 4 ст. 34 Положения о порядке прохождения военной службы, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237 "Вопросы прохождения военной службы" (далее - Положение), устанавливает, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе") и при отсутствии других оснований для увольнения (выделено мной. - А. Т.): - при сокращении занимаемой им воинской должности (должности), невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность); - по истечении сроков нахождения в распоряжении командира (начальника), установленных п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и Положением, при невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность); - при снижении воинского звания, предусмотренного по занимаемой им воинской должности (должности), и (или) месячного оклада в соответствии с занимаемой им воинской должностью (должностью), а также при невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность); - при признании его военно-врачебной комиссией негодным к военной службе по имеющейся военно-учетной специальности (не отвечающим специальным требованиям), но годным к военной службе или годным к военной службе с незначительными ограничениями при отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность); - при сокращении воинских должностей (должностей) одной военно-учетной специальности либо воинских должностей (должностей), подлежащих замещению одним составом военнослужащих, в пределах их общей численности в воинской части, подразделении органа или организации, в том числе если занимаемая им воинская должность (должность) не подлежит сокращению, при его согласии (для военнослужащих, имеющих выслугу лет, дающую право на пенсию). Анализируя абз. 1 - 3 указанного пункта, можно сделать вывод о наличии нескольких условий (оснований) для досрочного увольнения в связи с ОШМ: 1) наличие формулировки в законе "может быть уволен"; 2) отсутствие других оснований для увольнения; 3) сокращение занимаемой военнослужащим воинской должности (должности), либо снижение воинского звания, предусмотренного по занимаемой им воинской должности (должности), и (или) месячного оклада в соответствии с занимаемой воинской должностью (должностью), либо истечение сроков нахождения в распоряжении командира (начальника); 4) невозможность назначения на равную воинскую должность (должность); 5) отсутствие согласия военнослужащего с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность). Таким образом, можно сделать вывод, что досрочное увольнение с военной службы имеет достаточно сложную правовую конструкцию. Поэтому мнение некоторых военнослужащих и их "горе-адвокатов" о том, что единственным основанием для досрочного увольнения в связи с ОШМ является сокращение занимаемой военнослужащим воинской должности (снижение воинского звания, предусмотренного по занимаемой им воинской должности, и (или) месячного оклада в соответствии с занимаемой воинской должностью (должностью), истечение сроков нахождения в распоряжении командира (начальника)), не основывается на законе и является наивным. Что означает формулировка в законе "может быть уволен"? Специалистами по государственной службе отмечается, что формулировка в законе "может быть уволен" определяет не императивный характер увольнения военнослужащего по инициативе руководителя государственного органа, а передачу решения этого вопроса на усмотрение руководителя <1>. -------------------------------- <1> См., напр.: Манохин В. М. Служба и служащий в Российской Федерации: правовое регулирование. М., 1997. С. 186.

К. В. Фатеев отмечает, что формулировка "может быть уволен" означает, что увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями не зависит от желания военнослужащего <2>. -------------------------------- <2> Фатеев К. В. Увольнение с военной службы. Пребывание в запасе: Справочник. М., 2004. С. 81.

Э. А. Данилюк также подчеркивает, что право определять возможность и невозможность увольнения по основаниям, изложенным в п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", в том числе по ОШМ, принадлежит командованию, но никак не военнослужащему, а значит, его волеизъявление по данному вопросу командованием может во внимание не приниматься <3>. -------------------------------- <3> Данилюк Э. А. Проблемы, связанные с увольнением военнослужащих при проведении организационно-штатных мероприятий // Рос. военно-правовой сб. 2005. N 5. С. 279.

Соглашаясь с правовыми позициями названных юристов и исходя из смысла указанной нормы, можно сделать вывод, что желание военнослужащего на досрочное увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями не является основанием для его увольнения в связи с ОШМ. У военнослужащего не возникает права на досрочное увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, даже если его должность сокращена. Однако военнослужащий, "попавший" под ОШМ, имеет право заявить о своем желании досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, представив по команде рапорт с такой просьбой. Но эта просьба исходя из сложившейся кадровой ситуации в воинской части, наличия жилой площади у военнослужащего, наличия свободной жилой площади у командования и ряда других факторов может быть как удовлетворена, так и отклонена командованием. Причем решение о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы, которое имеет соответствующие правовые последствия, принадлежит должностному лицу, которое имеет право досрочно уволить такого военнослужащего с военной службы в связи с ОШМ. Например, для военнослужащего, проходящего военную службу в воинской должности со штатно-должностной категорией "рядовой", таким должностным лицом является командир полка (отдельного батальона), а для военнослужащего, проходящего военную службу в воинской должности со штатно-должностной категорией "подполковник", таким должностным лицом является командующий войсками военного округа (командующий родом войск). Ходатайства всех других должностных лиц о досрочном увольнении военнослужащего с военной службы могут быть как удовлетворены должностным лицом, имеющим право увольнять соответствующих военнослужащих, так и отклонены им. Абзац 2 п. 1 ст. 23 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" устанавливает, что военнослужащие, общая продолжительность военной службы которых составляет 10 лет и более, нуждающиеся в улучшении жилищных условий по нормам, установленным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, без их согласия не могут быть уволены с военной службы по достижении ими предельного возраста пребывания на военной службе, состоянию здоровья или в связи с организационно-штатными мероприятиями (выделено мной. - А. Т.) без предоставления им жилых помещений. Исходя из смысла данной нормы, можно сделать следующие выводы: 1) военнослужащего, как не обеспеченного жильем, так и обеспеченного жилой площадью, общая продолжительность военной службы которого составляет менее 10 лет, правомерно досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ, даже при отсутствии его согласия на увольнение; 2) военнослужащего, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, не изъявившего желания досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, запрещено досрочно увольнять с военной службы в связи с ОШМ без предоставления жилых помещений; 3) военнослужащего, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, возможно досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ без предоставления жилых помещений только с его согласия. Поэтому такой военнослужащий в рапорте на досрочное увольнение в связи с ОШМ должен выразить свое желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями без предоставления жилых помещений. Закон (п. 13 ст. 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих") также запрещает исключать таких военнослужащих без их согласия из списков очередников на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему перед увольнением месту военной службы. Такому военнослужащему командованием может быть и отказано в досрочном увольнении с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями; 4) военнослужащего, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, и не изъявившего желание уволиться с военной службы без предоставления жилых помещений, невозможно уволить с военной службы, так как закон запрещает досрочное увольнение таких военнослужащих с военной службы в связи с ОШМ. В отличие от оснований увольнения с военной службы, предусмотренных подп. "а" <4>, подп. "в" <5>, подп. "г" <6> п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", при наличии которых военнослужащий подлежит увольнению, когда у командования, независимо от желания и возможностей, возникает юридическая обязанность обеспечить таких военнослужащих жильем до их увольнения, при проведении организационно-штатных мероприятий обязанность обеспечить таких военнослужащих жильем возникает одновременно с принятием решения соответствующим должностным лицом о досрочном увольнении в связи с организационно-штатными мероприятиями. Это означает, что должностные лица, ходатайствующие по рапорту военнослужащего, и должностное лицо, принимающее решение о досрочном увольнении такого военнослужащего, одновременно с принятием такого решения должны принять решение и об обеспечении такого военнослужащего жилым помещением. Поэтому вопрос досрочного увольнения в отношении таких военнослужащих в случаях, когда отсутствует возможность обеспечить их жилыми помещениями одновременно с увольнением с военной службы, командованием вообще не должен рассматриваться, так как закон это делать запрещает <7>. -------------------------------- <4> По возрасту - в связи с достижением предельного возраста пребывания на военной службе. <5> По состоянию здоровья - в связи с признанием его военно-врачебной комиссией негодным к военной службе. <6> По состоянию здоровья - в связи с признанием военно-врачебной комиссией ограниченно годным к военной службе военнослужащего, проходящего военную службу по контракту на воинской должности, для которой штатом предусмотрено воинское звание до старшины или главного корабельного старшины включительно, или проходящего военную службу по призыву. <7> В соответствии с разъяснениями Главного правового управления и Главного управления кадров Министерства обороны Российской Федерации военнослужащий считается обеспеченным жилой площадью не с даты принятия решения о предоставлении ему жилой площади, а только с даты заключения им договора социального найма указанной жилой площади. Между моментом принятия решения о предоставления военнослужащему жилой площади и моментом заключения им договора социального найма указанной жилой площади проходит порой длительный период времени (до нескольких лет). Это также подтверждает вывод о том, что вопрос досрочного увольнения военнослужащего в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, и не изъявившего желание уволиться с военной службы без предоставления жилых помещений, командованием не может быть не только решен положительно, но и не может рассматриваться в принципе.

Ситуация, когда военнослужащий в первом абзаце своего рапорта просит досрочно уволить его с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, далее указывает военный комиссариат, куда направить его личное дело, просит предоставить жилое помещение во внеочередном порядке, а в конце рапорта просит его не увольнять с военной службы до предоставления жилой площади по установленным нормам, на взгляд автора, является абсолютно нелогичной <8>. -------------------------------- <8> Пленум Верховного Суда Российской Федерации Постановлением от 6 февраля 2007 г. N 6 п. 24 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 14 февраля 2000 г. N 9 "О некоторых вопросах применения судами законодательства о воинской обязанности, военной службе и статусе военнослужащих" дополнил абз. 4, устанавливающим, что, если военнослужащие (досрочно увольняемые с военной службы по их желанию в связи с нарушением в отношении их условий контракта или в связи с признанием их ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья (п. п. "а" и "б" ч. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе")) не соглашаются с увольнением их с военной службы без предоставления жилья, суд отказывает в удовлетворении их требований об увольнении с военной службы, поскольку указанные лица, согласно ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих", не могут быть уволены с военной службы; и Конституционный Суд Российской Федерации, который в Определении от 1 ноября 2007 г. N 721-О-О "Об отказе в принятии к рассмотрению запроса президиума Московского окружного военного суда о проверке конституционности положения абзаца второго пункта 1 статьи 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" установил, что, выражая свое несогласие на увольнение до обеспечения жилыми помещениями, военнослужащий, признанный ограниченно годным к военной службе, свободно выбирает вариант реализации права на жилище путем получения жилого помещения в период дальнейшего прохождения военной службы на должности, учитывающей установленные ограничения по состоянию здоровья.

Для устранения противоречивости приведенной выше ситуации необходимо понимание, а лучше всего законодательное закрепление того, что военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, нуждающийся в улучшении жилищных условий, написавший рапорт о досрочном увольнении с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, тем самым дает и свое согласие на досрочное увольнение без предоставления жилой площади, но с оставлением в списках очередников (внеочередников) на получение жилых помещений (улучшение жилищных условий) по последнему перед увольнением месту военной службы. Такой подход будет соответствовать принципам логики и здравого смысла. Что делать в данной ситуации с точки зрения действующего законодательства? В случае сокращения воинской должности такой военнослужащий должен быть назначен на равную должность без его согласия. В случае отсутствия равной воинской должности военнослужащему должны быть предложены другие воинские должности - как высшие, в случае если он аттестован на высшую должность, так и низшие с сохранением оклада по прежней воинской должности. Как от высшей, так и от низшей воинской должности военнослужащий, в соответствии с законодательством, может отказаться. По поводу назначения на равную воинскую должность военнослужащий может возражать, но назначить его на такую должность закон обязывает командование и без согласия военнослужащего. В случае, когда военнослужащий отказался от предложенных высших и низших должностей и отсутствует возможность назначения его на равную должность, такой военнослужащий должен быть зачислен в распоряжение соответствующего командира (начальника) в связи с организационно-штатными мероприятиями на срок до шести месяцев для решения вопроса дальнейшего прохождения военной службы (ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", ст. 13 Положения). Обязанность военнослужащего проходить военную службу, в том числе и не на воинских должностях, предусмотрена контрактом о прохождении военной службы и ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", которой определено, что военнослужащий проходит военную службу на воинской должности, за исключением нескольких случаев, в том числе в случае нахождения в распоряжении командира (начальника) в связи с проведением организационно-штатных мероприятий. Поэтому такие действия командования не могут быть признаны неправомерными. Только по истечении шести месяцев нахождения военнослужащего в распоряжении в связи с ОШМ можно говорить о невозможности его назначения на равную должность, что является одним из условий его увольнения в связи с организационно-штатными мероприятиями. Теперь постараемся ответить на второй вопрос: с какого момента военнослужащий, не обеспеченный жильем и желающий досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, приобретает право на внеочередное получение жилья? 1. У военнослужащего, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с ОШМ без предоставления жилых помещений, но с оставлением в списках очередников на получение (улучшение жилищных условий) по последнему перед увольнением месту военной службы, право на внеочередное получение жилья возникает только с даты принятия решения о его досрочном увольнении по указанному основанию должностным лицом, имеющим право увольнения данного военнослужащего (подписи приказа по личному составу о его досрочном увольнении). Ранее указанного времени данное право не может возникнуть в силу того, что военнослужащий, как мы выяснили в начале статьи, не имеет права на досрочное увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, а командование обязано назначить военнослужащего, "попавшего" под ОШМ, на равную воинскую должность или на высшую (низшую) воинскую должность с его согласия, а также в силу того, что должностное лицо, обладающее необходимой компетенцией для увольнения данного военнослужащего, может принять и другое решение, например назначить такого военнослужащего на равную воинскую должность с переводом на новое место службы либо зачислить его в распоряжение соответствующего командира (начальника) для дальнейшего прохождения военной службы. Данная позиция отлична от той, которая изложена в указаниях Главного квартирно-эксплуатационного управления Министерства обороны Российской Федерации от 29 августа 2000 г. N 147/3/4/42811 "О порядке обеспечения жилыми помещениями военнослужащих, увольняемых (уволенных) с военной службы, нуждающихся в улучшении жилищных условий", которыми до сих пор руководствуются некоторые жилищные комиссии воинских частей. В соответствии с этими указаниями военнослужащие, увольняемые с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, включаются в список на получение жилья во внеочередном порядке с даты подачи рапорта на увольнение. Это требование было основано на прежней редакции ст. 34 Положения, которая действовала до 12 июня 2006 г. В соответствии с абз. 1 подп. "а" п. 4 ст. 34 Положения военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, мог быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе"), при отсутствии других оснований для увольнения, при сокращении занимаемой им воинской должности (должности), в том числе при ликвидации (расформировании, реорганизации) воинских частей, органов или организаций, и отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность). Судебные органы трактовали указанную норму таким образом, что военнослужащий имел право отказаться от любых воинских должностей, в том числе и равных, и поэтому с момента подачи рапорта, в котором он изъявлял этот свой отказ, он приобретал право на увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями. Приобретя право на увольнение с военной службы в связи с ОШМ, он с даты подачи рапорта становился увольняемым и, соответственно, приобретал право на внеочередное приобретение жилой площади. Конечно, в данной ситуации очевидна коллизия правовых требований: с одной стороны, военнослужащий может быть уволен, когда решение об увольнении с военной службы отдано на усмотрение командира (начальника), а с другой стороны, военнослужащий имеет право отказаться от любых других должностей и требовать увольнения с военной службы, хотя подп. "б" п. 15 ст. 11 Положения и тогда было предусмотрено, что военнослужащий может быть назначен на равную воинскую должность в связи с организационно-штатными мероприятиями без его согласия. Эта коллизия судами была устранена следующим образом: так как ст. 11 Положения регулирует вопросы назначения на должности, а ст. 34 - вопросы увольнения с военной службы, при разрешении споров об отказе в увольнении военнослужащих с военной службы в связи с ОШМ суды должны руководствоваться требованиями ст. 34, а не ст. 11 Положения <9>. -------------------------------- <9> См. подробнее: Шимкин А. Н., Гаврюшенко П. И., Грибанов О. В. Увольнение военнослужащих по организационно-штатным мероприятиям должно производиться в строгом соответствии с законом // Право в Вооруженных Силах. 2006. N 8.

Указанное противоречие было устранено Указом Президента Российской Федерации от 12 июня 2006 г. N 599 "О внесении изменения в Положение о порядке прохождения военной службы, утвержденное Указом Президента Российской Федерации от 16 сентября 1999 г. N 1237". Такой правовой неразберихой в период с 1999 по 2006 г. воспользовалось достаточно много военнослужащих, как честно и добросовестно отслуживших в Вооруженных Силах по 20 и более лет, так и явных "нахалов", которые, отслужив чуть более 10 лет (из них 5 лет в военном училище), получали во внеочередном порядке жилые помещения, обходя в очереди тех, которые оставались служить Родине, имея за плечами по 20 и более лет военной службы. На сегодняшний день указанная правовая конструкция сохранена лишь в абз. 6 подп. "а" п. 4 ст. 34 Положения для случаев досрочного увольнения военнослужащего, проходящего военную службу по контракту, в связи с организационно-штатными мероприятиями, при отсутствии других оснований для увольнения, при признании его военно-врачебной комиссией негодным к военной службе по имеющейся военно-учетной специальности (не отвечающим специальным требованиям), но годным к военной службе или годным к военной службе с незначительными ограничениями при отсутствии его согласия с назначением на другую воинскую должность (должность). Для устранения правовых различий в основаниях досрочного увольнения в связи с организационно-штатными мероприятиями необходимо исключить указанный абзац из оснований досрочного увольнения с военной службы в связи с ОШМ. В таких случаях должна быть предусмотрена обязанность командиров (начальников) досрочно увольнять таких военнослужащих по состоянию здоровья при отсутствии согласия военнослужащего с назначением на другую воинскую должность. Возможно также, чтобы конструкция данного основания досрочного увольнения в связи с ОШМ была построена аналогичным образом с конструкциями, предусмотренными абз. 3, 4, 5 подп. "а" п. 4 ст. 34 Положения, т. е. слова "на другую воинскую должность" должны быть заменены словами "на высшую или низшую воинскую должность (должность)". В этом случае военнослужащий, признанный военно-врачебной комиссией негодным к военной службе по имеющейся военно-учетной специальности (не отвечающим специальным требованиям), но годным к военной службе или годным к военной службе с незначительными ограничениями, не имел бы права на досрочное увольнение в связи с ОШМ и мог быть назначен после соответствующей переподготовки на равную должность без его согласия. 2. У военнослужащего, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, и не изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы без предоставления жилого помещения, нет права на увольнение с военной службы в связи с ОШМ, и поэтому право на внеочередное получение жилья не может возникнуть в силу того, что командир воинской части, в которой проходит военную службу указанный военнослужащий, не вправе ходатайствовать о его досрочном увольнении (уволить с военной службы) без предварительного предоставления ему жилой площади. Поэтому командир воинской части при невозможности назначения данного военнослужащего на равную должность в своей воинской части, при отсутствии согласия военнослужащего с назначением на высшую или низшую должности в своей воинской части, обязан зачислить своим приказом указанного военнослужащего в распоряжение для дальнейшего прохождения военной службы, т. е. для подбора ему равной должности и назначения на нее, или для назначения военнослужащего, с его согласия, на высшую и низшую должность. Причем все варианты назначения возможны в масштабах Вооруженных Сил Российской Федерации. По окончании установленного законом срока нахождения в распоряжении - шесть месяцев, в случае если за это время военнослужащий не был назначен на равную должность без его согласия, а также не дал согласия ни на одну высшую или низшую должность, у такого военнослужащего возникает право на досрочное увольнение с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями <10>. Право на внеочередное получение жилой площади появляется только в случае его увольнения с военной службы при наличии его согласия (со дня написания им рапорта на досрочное увольнение с военной службы по истечении шестимесячного срока нахождения в распоряжении) <11>. -------------------------------- <10> По такому пути шла ранее судебная практика. <11> В случае отказа увольняться с военной службы без предоставления жилой площади военнослужащие такого права не приобретают. Данный вывод аналогичен выводу, сделанному Конституционным Судом Российской Федерации: "Военнослужащие, принявшие решение продолжить службу, обеспечиваются жилыми помещениями в общем порядке в соответствии с существующей очередностью федеральными органами исполнительной власти, в которых предусмотрена военная служба, а военнослужащие, уволившиеся с военной службы, обеспечиваются жилыми помещениями либо посредством выдачи государственных жилищных сертификатов, либо в иных формах, предусмотренных законом" (см. Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 1 ноября 2007 г. N 721-О-О).

Соглашаясь в принципе с возникновением права военнослужащего на досрочное увольнение, хотелось бы отметить, что нельзя согласиться с тем, что у военнослужащего возникает право на досрочное увольнение в связи с ОШМ, так как законодательством не предусмотрено право военнослужащих на досрочное увольнение в связи с организационно-штатными мероприятиями. Более правильно, в соответствии с действующим законодательством, говорить о праве военнослужащего на досрочное увольнение с военной службы в связи с существенным и (или) систематическим нарушением в отношении его условий контракта (непредоставление ему должности, на которой он мог бы проходить военную службу), предусмотренном подп. "а" п. 3 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Тем более что при увольнении по данному основанию на военнослужащих распространяются права и социальные гарантии, предусмотренные законодательством Российской Федерации для военнослужащих при увольнении с военной службы в связи с ОШМ <12>. -------------------------------- <12> См. п. 3.1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе".

Необходимо отметить, что действия некоторых командиров воинских частей, подписывающих рапорты на досрочное увольнение в связи с ОШМ отдельных "хитроумных" военнослужащих, не обеспеченных жильем и не дающих согласие на увольнение с военной службы без предоставления жилых помещений, без первоначального их зачисления в распоряжение для прохождения военной службы, и решения жилищных комиссий, признающих за ними внеочередное право на получение жилой площади, нельзя с точки зрения действующего законодательства признать правомерными. Рассматривая вопрос возникновения внеочередного права на получение жилой площади у военнослужащего, изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями, не обеспеченного жильем, общая продолжительность военной службы которого составляет 10 лет и более, и не изъявившего желание досрочно уволиться с военной службы без предоставления жилого помещения, находящегося в распоряжении соответствующего командира (начальника), необходимо отметить, что такое право может вообще не возникнуть в следующих случаях <13>: -------------------------------- <13> За исключением военнослужащих, у которых такое право возникло ранее в силу других обстоятельств (достижение предельного возраста, состояние здоровья).

1) если военнослужащий будет назначен на равную воинскую должность; 2) если военнослужащий будет досрочно уволен с военной службы в связи с невыполнением им условий контракта (подп. "в" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе", подп. "в" п. 4 ст. 34 Положения). При этом военнослужащий, общая продолжительность военной службы которого составляет от 10 до 20 лет, вообще теряет право на получение жилой площади <14>; -------------------------------- <14> См. ст. 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих".

3) если военнослужащий в случае окончания контракта во время нахождения в распоряжении откажется заключать новый контракт или забудет подать рапорт на заключение нового контракта и будет уволен в связи с истечением срока контракта. В заключение рассмотрения данного вопроса хотелось бы отметить, что изложенная позиция по вопросу досрочного увольнения с военной службы в связи с ОШМ и момента приобретения права на внеочередное получение жилья неоднозначно воспринимается среди военнослужащих. Одни полностью согласны с подобной постановкой вопроса. Другие, адекватно оценивая реальную обстановку, вынуждены с ней соглашаться. У третьих она вызвала яростное негодование и сопротивление. В основном такая реакция происходит в кругах военнослужащих, которые, проживая в служебных квартирах, желают приобрести право на внеочередное получение постоянной жилой площади, при этом не желают увольняться с военной службы, а хотят как можно дольше находиться в распоряжении, не исполняя должностных и специальных обязанностей, получать денежное довольствие практически в том же размере, что и военнослужащие, исполняющие должностные и специальные обязанности, рассчитывая, что им удастся получать еще и дополнительный заработок, занимаясь деятельностью, запрещенной законом для военнослужащих. Думается, что только твердое и четкое отстаивание позиции, изложенной выше, позволит сочетать, с одной стороны, интересы военнослужащих, "подвергшихся" ОШМ, на получение жилых помещений, с другой - военнослужащих, не попавших под ОШМ, а с третьей - командования, представляющего интересы государства по обеспечению обороны, безопасности и территориальной целостности страны, а самое главное, обеспечить соблюдение принципа законности в Вооруженных Силах Российской Федерации. Рассмотрим ответ на третий вопрос: возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего, желающего продолжить прохождение военной службы? Подпункт "а" п. 4 ст. 34 Положения устанавливает, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, может быть досрочно уволен с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями (подп. "а" п. 2 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе") и при отсутствии других оснований для увольнения: - при сокращении занимаемой им воинской должности (должности), невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность) (выделено мной. - А. Т.); - по истечении сроков нахождения в распоряжении командира (начальника), установленных п. 4 ст. 42 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и Положением, при невозможности назначения на равную воинскую должность (должность) и отсутствии его согласия с назначением на высшую или низшую воинскую должность (должность) (выделено мной. - А. Т.). Проанализировав указанные правовые нормы, можно сделать вывод о том, что законом запрещено досрочно увольнять в связи с ОШМ военнослужащих, давших свое согласие на назначение на низшие или высшие воинские должности. В практической работе кадровых органов часто возникает ситуация, когда при проведении ОШМ в воинской части военнослужащие, которые "не попали в новый облик", т. е. чьи воинские должности сократились и для которых в воинской части нет вакантных воинских должностей, изъявляют желание на зачисление их в распоряжение и дают согласие на назначение на любые низшие и высшие воинские должности. Можно ли уволить таких военнослужащих? Представляется, что единственно правомерным ответом будет, что таких военнослужащих нельзя досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ. В случае отсутствия в воинской части вакантных воинских должностей такие военнослужащие должны быть зачислены в распоряжение соответствующего командира (начальника) для решения вопроса дальнейшего прохождения ими военной службы. Основанием для такого зачисления является волеизъявление военнослужащего о желании продолжить военную службу. Свою волю военнослужащий может выразить как в ходе беседы с командиром перед увольнением с военной службы, которая должна быть отражена в листе беседы, так и в виде отдельного рапорта. Вызывает удивление, что некоторые командиры (начальники), требуя от подчиненных командиров исключить случаи необоснованного зачисления в распоряжение, подразумевают именно такие случаи. С правовой точки зрения возможными случаями необоснованного зачисления в распоряжение являются следующие случаи: 1) когда военнослужащих зачисляют в распоряжение при наличии возможности назначения их на равные воинские должности без их согласия, причем в масштабах Вооруженных Сил Российской Федерации; 2) когда военнослужащих, изъявивших желание на назначение на низшие или высшие воинские должности, зачисляют в распоряжение при наличии возможности назначения их на такие воинские должности, причем также в масштабах Вооруженных Сил Российской Федерации. Таким образом, случаи, когда военнослужащего, изъявившего желание продолжить военную службу, досрочно увольняют с военной службы только на том основании, что в воинской части отсутствуют вакантные должности, незаконны. Военнослужащие могут зачисляться в распоряжение для решения вопроса дальнейшего прохождения ими военной службы, т. е. назначения на должности, в том числе продвижения по службе (назначение на высшие должности), увольнения с военной службы <15>. Так, в распоряжение может быть зачислен военнослужащий, достигший предельного возраста пребывания на военной службе, обеспеченный жильем, изъявивший желание уволиться с военной службы, но не прошедший медицинское освидетельствование военно-врачебной комиссией к моменту окончания ОШМ, определенному в приказе командира воинской части, или чье личное дело находится на подсчете выслуги лет в соответствующих органах. Основанием для такого зачисления является невыполнение всего комплекса мероприятий перед увольнением военнослужащего с военной службы. -------------------------------- <15> Пункт 2 ст. 1 Положения определяет, что прохождение военной службы включает в себя назначение на воинскую должность, присвоение воинского звания, аттестацию, увольнение с военной службы, а также другие обстоятельства (события), которыми в соответствии с Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе", другими федеральными законами и данным Положением определяется служебно-правовое положение военнослужащих.

Представляется, что военнослужащего, давшего свое согласие на назначение на любые низшие или высшие воинские должности, но которого не назначили на должность к моменту окончания срока нахождения в распоряжении, и не изъявившего на момент окончания нахождения в распоряжении желания уволиться с военной службы, также нельзя досрочно уволить с военной службы в связи с ОШМ. И наконец, ответ на четвертый вопрос: возможно ли досрочно уволить с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями военнослужащего до приобретения им права на пенсию? Абзац 1 п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" устанавливает, что военнослужащие - граждане Российской Федерации, проходящие военную службу по контракту и не достигшие предельного возраста пребывания на военной службе, не могут быть уволены с военной службы без их согласия до приобретения ими права на пенсию за выслугу лет, за исключением случаев досрочного увольнения (выделено мной. - А. Т.) по основаниям, установленным Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе". Пункт 18 ст. 34 Положения, повторяя требования вышеназванного Закона, определяет, что военнослужащий, проходящий военную службу по контракту и не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, не может быть уволен с военной службы без его согласия до приобретения им права на пенсию за выслугу лет, за исключением случаев досрочного увольнения по основаниям, установленным указанным Законом. Исходя из требований названных нормативных правовых актов, можно сделать выводы, что: 1) законодательство не содержит запрета на досрочное увольнение с военной службы до приобретения военнослужащим права на пенсию, т. е. военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, как достигший, так и не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, может быть досрочно уволен по основаниям, установленным Федеральным законом "О воинской обязанности и военной службе"; 2) военнослужащего, не достигшего предельного возраста пребывания на военной службе, не имеющего права на пенсию за выслугу лет, без его согласия запрещено увольнять с военной службы по истечении срока военной службы. Основаниями досрочного увольнения в соответствии со ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" и ст. 34 Положения являются все основания увольнения, за исключением оснований, предусмотренных подп. "а" (по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе) и "б" (по истечении срока военной службы по призыву или срока контракта) п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе". Таким образом, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, как достигший, так и не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, может быть досрочно уволен в связи с организационно-штатными мероприятиями без его согласия до приобретения им права на пенсию за выслугу лет. Например, военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, имеющий общую продолжительность военной службы 19 лет, обеспеченный жилой площадью, может быть досрочно уволен в связи с ОШМ при отсутствии его согласия с назначением на низшую или высшую должности и невозможности его назначения на равные должности. Причем необходимо учитывать то, что военнослужащий, изъявивший свое согласие с назначением на низшую или высшую воинские должности, вообще не может быть досрочно уволен с военной службы в связи с ОШМ. Не может быть уволен с военной службы и военнослужащий, если есть возможность его назначения на равную должность. Другое дело - военнослужащий, проходящий военную службу по контракту, не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, имеющий общую продолжительность военной службы 19 лет и не обеспеченный жилой площадью. Исходя из смысла абз. 2 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" такой военнослужащий не может быть досрочно уволен в связи с ОШМ. Необходимо остановиться и на случаях, когда военнослужащий, не достигший предельного возраста пребывания на военной службе, не имеющий права на пенсию за выслугу лет, на момент поступления директивы на проведение в воинской части организационно-штатных мероприятий уже написал рапорт на увольнение по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе (т. е. до наступления предельного возраста пребывания на военной службе осталось менее шести месяцев). Представляется, что указанный выше военнослужащий не может быть досрочно уволен в связи с ОШМ, так как в соответствии с подп. "а" п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" у командира (начальника) воинской части уже возникла обязанность <16> уволить данного военнослужащего по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, а у военнослужащего, соответственно, право на увольнение по данному основанию. Поэтому в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" такой военнослужащий не может быть уволен с военной службы без его согласия до приобретения им права на пенсию за выслугу лет. По окончании периода проведения ОШМ в воинской части он должен быть зачислен в распоряжение соответствующего командира (начальника) и с ним должен проводиться весь комплекс мероприятий по своевременному увольнению с военной службы по достижении предельного возраста пребывания на военной службе. -------------------------------- <16> Об этом говорит формулировка п. 1 ст. 51 Федерального закона "О воинской обязанности и военной службе" - "подлежит увольнению", т. е. она имеет императивный характер в отличие от формулировки "может быть уволен", которая, как мы выяснили в начале статьи, определяет не императивный характер увольнения военнослужащего по инициативе руководителя государственного органа, а передачу решения этого вопроса на усмотрение руководителя.

Аналогично с правовой точки зрения необходимо рассматривать и ситуацию, когда шестимесячный срок до предельного возраста у военнослужащего наступает либо в период проведения организационно-штатных мероприятий в воинской части, определенный в приказе командира воинской части, либо в течение шестимесячного срока после окончания проведения ОШМ. В последнем случае у командира части в течение периода нахождения военнослужащего в распоряжении возникнет обязанность его увольнения с военной службы по возрасту - по достижении предельного возраста пребывания на военной службе, а у военнослужащего, соответственно, право на увольнение по данному основанию. Поэтому в соответствии с абз. 1 п. 1 ст. 23 Федерального закона "О статусе военнослужащих" такие военнослужащие не могут быть уволены с военной службы без их согласия до приобретения ими права на пенсию за выслугу лет. Более трудной, но не безвыходной, является ситуация, когда у военнослужащего, достигшего предельного возраста пребывания на военной службе, право на пенсию наступает после периода проведения организационно-штатных мероприятий в воинской части, определенного в приказе командира воинской части, но в пределах полугода после их окончания, т. е. которому не хватает полгода до 25 календарных лет общего трудового стажа, либо до 12 лет шести месяцев военной службы и (или) службы в органах внутренних дел, и (или) службы в Государственной противопожарной службе, и (или) службы в органах по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ, и (или) службы в учреждениях и органах уголовно-исполнительной системы. В данном случае командир воинской части имеет право принять решение о досрочном увольнении (уволить) военнослужащего с военной службы в связи с организационно-штатными мероприятиями до наступления права на пенсию, если он обеспечен жильем. Он также имеет право зачислить (ходатайствовать о зачислении) такого военнослужащего в распоряжение для дальнейшего прохождения военной службы на срок до шести месяцев. В последнем случае военнослужащему, попавшему в подобную ситуацию, необходимо в период проведения ОШМ в воинской части подать рапорт по команде с просьбой о зачислении его в распоряжение для дальнейшего прохождения военной службы и согласием с назначением на другие должности. Желательно попасть с этим рапортом на прием к командиру воинской части и объяснить ему лично сложившуюся ситуацию, так как с психологической точки зрения в личном общении командиру труднее будет отказать. С правовой точки зрения командир воинской части не нарушит закон, если примет решение (будет ходатайствовать) о зачислении данного военнослужащего в распоряжение. А вот если командир воинской части не удовлетворит ходатайство такого военнослужащего, он в первую очередь с моральной точки зрения совершит низкий поступок, хотя с точки зрения права правомерный. В заключение необходимо отметить, что, несмотря на масштабность, скоротечность и "беспощадность" организационно-штатных мероприятий по приведению Вооруженных Сил Российской Федерации к новому облику, только строжайшее соблюдение законодательства Российской Федерации, высоконравственное и заботливое отношение к подчиненным позволит сохранить веру военнослужащих и членов их семей в справедливость и порядочность, а также в демократический и гуманистический характер нашего государства, в принцип, закрепленный в ст. 2 Конституции Российской Федерации: "Человек, его права и свободы - высшая ценность. Признание, соблюдение и защита прав и свобод человека и гражданина - обязанность государства".

------------------------------------------------------------------

Название документа