Свобода договора интернациональна

А. БЫЧКОВ

Александр Бычков, аспирант кафедры адвокатуры, нотариата, гражданского и арбитражного процесса РГТЭУ.

Одним из проявлений принципа свободы договора является возможность заключения смешанных договоров. В зарубежных странах свобода договора включает свободу выбора контрагента и вида заключаемого договора, свободу определения его условий. Рассмотрим особенности заключения смешанного договора в различных зарубежных правопорядках.

Англо-американское право

В англо-американском праве, как отмечается в юридической литературе, свобода договора, имеющая выверенные пределы и цивилизованные ограничения, представляет собой многоаспектное понятие. Некоторыми аспектами являются право свободного выбора объекта (предмета) и цели договора, право выбора условий договора, право выбора вида договора, в частности смешанного договора <1>. Принцип свободы договора означает возможность сторон включать в договор все, что они посчитают приемлемым, они вольны самостоятельно определять, какие обязательства им на себя принимать <2>.

<1> Осакве Кристофер. Свобода договора в англо-американском праве: понятие, сущность и ограничения // Журнал российского права. 2006. N 7, 8.

<2> Дубинчин А. Английское контрактное право: Практическое пособие для российского юриста. М., 2010.

Германия

В германском гражданском праве принцип свободы договора, проявляющийся в свободе совершения и содержания договора <3>, в § 311 I ГГУ не выражен в явной форме, но он подразумевается, а в ст. 2.1 Основного Закона ФРГ закреплен в качестве элемента такого основного права, как общая свобода действий. Сфера действия данного принципа охватывает не только наиболее распространенные виды договоров, урегулированные в обязательственном праве Германии, поскольку стороны могут заключать договоры и иного содержания, чем это предусмотрено в законе.

<3> Бернгефт Ф., Колер И. Гражданское право Германии / Под ред. Д. Нечаева. СПб. 1910.

Как отмечает Ян Шапп, "при этом не важно, идет ли речь о смешении различных, урегулированных в восьмом разделе второй книги ГГУ видов договоров... или же о типе договора, который получил признание лишь в обороте... или же об обязательственном договоре, который вообще не может быть причислен ни к одному определенному типу. Последним основанием для допущения любой обязательственно-правовой договоренности является не норма закона, объявляющая допустимость такой договоренности, а сам принцип свободы обязательственного договора, гарантированный ст. 2.1 Основного Закона ФРГ и предусмотренный § 311 I ГГУ" <4>.

<4> Шапп Ян. Система германского гражданского права: Учебник / Пер. с нем. С. Королева. М., 2006.

Франция

Статья 1107 Французского гражданского кодекса устанавливает, что "договоры, как имеющие особое наименование, так и не имеющие такового, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле" <5>.

<5> Французский гражданский кодекс 1804 года с позднейшими изменениями до 1939 года / Перевод И. Перетерского. М., 1941.

В юридической литературе по этому поводу отмечается, что существует подразделение договоров на поименованные и непоименованные, а также на торговые и общегражданские, что "вытекает из формулировок ст. 1107 ФГК, в которой устанавливаются правила применения общих положений Гражданского кодекса и специальных норм, то есть принципа соотношения общего и частного (lex generalis и lex specialis) к договорным отношениям: договоры, как имеющие особые наименования, так и не имеющие таковых, подчиняются общим правилам, содержащимся в настоящем титуле. Особые правила для некоторых договоров установлены в титулах, касающихся каждого из них; особые правила о торговых сделках установлены законами, касающимися торговли" <6>.

<6> Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учебное пособие / Под общей ред. В. Безбаха и В. Пугинского. М., 2004.

Португалия

В Гражданском кодексе Португалии закреплен принцип свободы договора, согласно которому "в пределах, устанавливаемых законом, стороны вправе по своему усмотрению определять содержание договоров, заключать иные договоры, помимо предусматриваемых настоящим Кодексом, либо включать в них приемлемые для себя условия" (п. 1 ст. 405). Пункт 2 названной статьи посвящен вопросам правового регулирования смешанных договоров: "Стороны, кроме того, вправе включать в один и тот же договор правила, относящиеся к двум или более сделкам, частично либо полностью устанавливаемые законом" <7>.

<7> Гражданское, торговое и семейное право капиталистических стран: Сборник нормативных актов: Гражданские и Торговые кодексы / Под. ред. В. Пучинского, М. Кулагина. М. 1986.

Япония

В гражданском законодательстве Японии выделяются именной (типичный), безымянный (нетипичный) и смешанный договоры.

Тринадцать видов договоров, регулируемых нормами ГК, называются именными договорами, все остальные договоры - безымянными. Кроме того, имеется категория так называемых смешанных договоров, т.е. тех, которые соединяют по своему характеру два и более именных договора (например, договор по изготовлению вещи по заказу и продаже ее представляет собой объединение подряда и купли-продажи). Стороны свободны заключать договор с любым содержанием и не связаны необходимостью подводить договор под какой-либо тип, предусмотренный ГК. Однако при неполноте или неясности содержания заключенного договора возникает необходимость дополнения или толкования его содержания. Здесь классификация, даваемая ГК применительно к 13 наиболее распространенным типичным договорам, служит критерием толкования, хотя это ни в коей мере не означает, что виды договоров ограничены лишь включенными в ГК <8>.

<8> Вагацума Сакаэ, Ариидзуми Тору. Гражданское право Японии / Пер. с японского В. Батуренко. М., 1983. Книга 2.

Венгрия

В Гражданском кодексе Венгрии отсутствуют прямые нормы, относящиеся к режиму смешанных договоров, но имеются некоторые правила, помещенные в общих положениях обязательственного права, свидетельствующие о возможности их использования: "Стороны свободно устанавливают содержание договора. Они могут по обоюдному согласию отклониться от положений, относящихся к договорам, при условии, что закон не запрещает такое отклонение" (ГК Венгерской Народной Республики, часть IV, раздел I, глава XVII, § 200(1)).

Куба

Статья 1254 ГК Кубы предоставляет сторонам право включать в договор любые условия, если только они не противоречат закону, моральным принципам общества и общественному порядку. Аналогичным образом обстоит дело и с хозяйственными договорами, правовое регулирование которых осуществляется в соответствии с Декретом-законом N 15 "Основные положения, регулирующие хозяйственные договоры", принятым Государственным советом 03.07.1978, и другими специальными нормативными правовыми актами: сторонам при заключении хозяйственного договора предоставлено право включать в него различные условия, если только они не противоречат положениям данного Декрета-закона, а также общим и специальным условиям, регулирующим соответствующие договоры <9>.

<9> Татищева Н.И. Гражданское право Кубы: Учеб. пособие. М., 1981.

Филиппины

В статье 1305 ГК Филиппин предусматривается, что контрагенты вправе включить в свой договор такие условия и сроки, которые они сами сочтут для себя удобными при условии непротиворечия данных условий закону, морали, обычаям, общественному порядку и государственной политике. В статье 1306 названного Кодекса содержится указание на возможность заключения безымянных контрактов, которые регулируются договоренностями сторон и положениями Кодекса, относящихся к большинству аналогичных поименованных контрактов, а также обычаями места <10>.

<10> http: www.chanrobles.com/ civilcodeofthephillipinesbook4.php

Аналогичное правовое регулирование содержится в гражданских кодексах Латвии, Болгарии, стран Латинской Америки <11>.

<11> Джеров А. Гражданское право: Общая часть. София, 1997. Книга 2; Беликова К.М. Правовое регулирование торгового оборота и кодификация частного права в странах Латинской Америки. М., 2010.

Мусульманское право

Свобода договора в мусульманском праве регламентируется постулатами Корана, законами шариата, которые в той или иной степени отражаются в гражданском законодательстве арабских стран.

К примеру, основы йеменского законодательства предусматривают право свободного заключения любого договора независимо от того, предусмотрен он законом или нет. Стороны могут не использовать договорные образцы, предлагаемые законом, и вправе определять желательные им условия, которые могут отличаться от тех, что приведены в договорных образцах. В работе, посвященной свободе договора в Йеменской республике, отмечается, что с точки зрения содержания договоры подразделяются на наименованные и без наименования. Последний в Гражданском кодексе Йеменской республике не детализирован, но подчиняется общим правилам, относящимся ко всем остальным договорам: "...по своей структуре и действию эти договоры подчиняются желаниям сторон и общим правилам, которые установлены для всех договоров".

В качестве примера приводится договор, по которому одна сторона договаривается с другой о том, что она продаст какую-либо вещь, принадлежащую второй стороне, и отдаст ей определенную сумму, а то, что превысит названную второй стороной сумму, оставит себе. Роль договоров без наименований заключается в том, что в случае своей устойчивости и широкого распространения они могут становиться договорными образцами: "...когда договоры без наименования становятся распространенными в повседневной действительности, законодатели делают дополнения к списку наименованных договоров" <12>.

<12> Аль Шабути Саив Мухаммед. Свобода договора по гражданскому законодательству Йеменской республики: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2002.

СНГ

В гражданских кодексах стран - участниц СНГ содержатся нормы о смешанном договоре, аналогичные тем, что закреплены в ГК РФ. Все указанные кодексы принимались на основе Рекомендательного законодательного акта СНГ "Гражданский кодекс. Модель", принятого на Пятом пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ (29.10.1994). В нем свободе договора посвящена ст. 416, п. 2 которой содержит положения о смешанном договоре.

Таким образом, в большинстве зарубежных правопорядков конструкция смешанного договора прямо не предусмотрена, не всегда упоминается даже возможность его заключения, но, исходя из принципа свободы договора, понимание которого везде практически одинаково, такая возможность предполагается.