Неопределенный субъект квазитрудовых отношений

НЕОПРЕДЕЛЕННЫЙ СУБЪЕКТ КВАЗИТРУДОВЫХ ОТНОШЕНИЙ

В. В. АРХИПОВ

Архипов В. В., доцент кафедры трудового права и права социального обеспечения Академии труда и социальных отношений, кандидат юридических наук.

В истории развития трудового права совершена очередная, надеюсь, как и ранее неудачная <1>, попытка подправить его основы путем подмены трудо-правового метода регулирования отношений в сфере труда на их регламентацию способами, присущими гражданской отрасли права. Эта подмена в скором времени получит надлежащую оценку законодателя, и изобретенный на ведомственном уровне квазивид трудовых отношений либо упразднит, либо легализует с соответствующей трудо-правовой корректировкой. -------------------------------- <1> См.: Архипов В. В. Внештатные работники: кто они? // Адвокат. 2006. N 4. С. 81; Подработка по трудовому договору или по нелегальному "трудовому соглашению"? // Домашний адвокат. 2004. N 15; Правовой статус внештатного работника // Бюллетень Минюста России. 2003. N 7. С. 103. Автор выражает надежду, что в числе иных весомых мнений, высказанных известными специалистами-трудовиками, законодателем был учтен и вспомогательный (субсидиарный) аналитический материал этих статей. Все это исключило до нынешнего времени из правоприменительной практики и нормотворческой деятельности органов, издающих подзаконные акты, применение таких понятий в трудовых отношениях, как "внештатный работник", в том числе преподаватель, "трудовое соглашение", не предусмотренные законодательством о труде.

Итак, на основы трудового законодательства путем произвольного в них внедрения антитрудовых норм подзаконного акта произошло как бы правомерное покушение, подтолкнувшее к исследованию правоотношений работника и работодателя при работе первого на условиях нового вида отношений - несовместительства. Общеизвестно, что в трудовом праве (как и в теоретической базе трудового законодательства) нет такого вида отношений (до приема на работу, в период работы или после ее прекращения у конкретного работодателя), не связанных с заключением или с заключенным трудовым договором. В рассматриваемом случае мы имеем очередную попытку введения в системы трудового права и законодательства о труде <2> новых правовых институтов неконституционными методами (см. ст. ст. 55 и 56 Конституции РФ), а путем издания подзаконного акта, а также нового субъекта, которого в предложенных правоотношениях сложно отнести к категории работников. -------------------------------- <2> См.: абзац 2 ч. 1 ст. 5 Трудового кодекса РФ.

Причем "с легкой руки" Минтруда России этот очень похожий на работника субъект, если он задействован по основному месту работы, привычно в обиходе называется "почасовик". Хотя по всем признакам его нужно отнести к лицам, совмещающим свою работу с дополнительной работой, которую должен был бы выполнять отсутствующий работник. Иными словами, такие трудовые отношения в иных нормативных актах называются "временным заместительством" <3>. Если почасовик приглашен со стороны, налицо все признаки внешнего совместительства, но в минтрудовской интерпретации он не нуждается путем заключения трудового договора в закреплении своих отношений с субъектом, оплачивающим его услуги, и поэтому его можно смело назвать "несовместителем". -------------------------------- <3> Применение в данной статье термина "заместительство" в широком смысле, охватывающем не только служащих, но и рабочих, связано с нормами следующих подзаконных актов, действующих в части, не противоречащей Трудовому кодексу РФ: Постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)" (в ред. от 20 октября 2003 г.), Инструкции ВЦСПС, Минфина СССР, Госкомтруда СССР от 14 мая 1982 г. N 53-ВЛ "По применению Постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)", а также разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС от 29 декабря 1965 г. N 39 "О порядке оплаты временного заместительства" (в ред. от 11 марта 2003 г.), где определено, что временным заместительством считается исполнение служебных обязанностей по должности временно отсутствующего работника, когда это вызвано производственной необходимостью.

Таким образом, вольно или невольно Минтруд России ввел новую категорию работников - несовместители, правоотношения с которыми имеют свои правовые особенности, зависящие от того, являются они штатными или внештатными исполнителями работ. Если обдуманно, а не слепо выполнять предписания Минтруда России, изложенные в пункте 2 его Постановления от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" (далее - Постановление Минтруда N 41) <4>, это вносит в правоприменительную практику дополнительные проблемы. В пункте 2 данного Постановления установлено, что для педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры выполнение всех перечисленных в нем работ допускается без заключения (оформления) трудового договора, а подавляющее большинство работ (они указаны в подпунктах "б" - "з") возможно выполнять в основное рабочее время с согласия работодателя. -------------------------------- <4> Российская газета. 2003. N 162.

Итак, можно констатировать следующее. Учитывая, что Минтруд России не рекомендательной или диспозитивной нормой, а в императивной форме указал, что не требуется заключение (оформление) трудового договора при выполнении указанных в пункте 2 работ, то предложенные им правоотношения не являются трудовыми. С 1 февраля 2002 г. в части 1 ст. 16 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ) ясно указано: трудовые отношения возникают между работником и работодателем на основании трудового договора, заключаемого ими в соответствии с настоящим Кодексом. В свою очередь, на основании части 1 ст. 282 ТК РФ совместительство - выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Возникает естественный вопрос: что за вид социальных отношений указан в пункте 2 Постановления Минтруда N 41, если они не трудовые, но касаются именно работников указанных четырех категорий? Попробуем разгадать эту загадку.

Попытка определить отраслевую принадлежность несовместителя

Отсутствие официальных разъяснений компетентных органов, например Роструда, о порядке применения пункта 2 Постановления Минтруда N 41 позволяет воспринимать его положения неоднозначно со стороны теории трудового права, а тем более в целях его практического применения. При этом все заслуживающие внимания комментарии к Трудовому кодексу РФ не содержат ясных разъяснений применения норм пункта 2 Постановления Минтруда N 41, а ограничиваются его цитированием. Все попытки осмыслить суть в нем изложенного, отраженные в юридической периодике, приводят к различным толкованиям правовой природы указанных в пункте 2 правоотношений и порождают различные варианты применения содержащихся в нем норм <5>. -------------------------------- <5> См.: Шишкин В. В. К вопросу о содержании термина "почасовая оплата труда" // Социальное и пенсионное право. 2008. N 1; Прохоренкова Л. 1С: Предприятие для расчета заработной платы в вузах // Финансовая газета. 2007. N 18; Сойфер В. Г. Институт совместительства: реалии и перспективы // Законодательство и экономика. 2005. N 2; Колганова М. От нечеткой квалификации - к явным нарушениям // ЭЖ-Юрист. 2005. N 14.

Классификация трудовых отношений по такому признаку, как их правовое различие в зависимости от времени работы в течение суток, позволяет подразделить их на правоотношения, действующие за пределами основного рабочего времени и в его пределах. К первому виду относится, в частности, работа по совместительству (внутреннему и внешнему), регулируемая совокупностью норм, отраженных в статьях 60.1, 282 - 288 ТК РФ. Ко второму - работа, называемая у практических работников, например кадровиков, словом "заместительство", так как труд по статье 60.2 ТК РФ связан по своей сути с выполнением работ (функций) отсутствующего работника, т. е. с его кратковременным или долговременным замещением. Характерные признаки правоотношений при совместительстве и заместительстве по указанной классификации не дают оснований согласиться с введенным Постановлением Минтруда N 41 квазивидом отношений с таким субъектом, как несовместитель, у которого присутствуют одновременно и те и другие признаки. Причем Постановлением допустимо их действие в основное его рабочее время при работе в иной организации, а это предполагает, что на основной, явно фиктивной, работе работник в это же время ничем не занят. Рассмотрим содержание каждого пункта этого Постановления, что позволит сделать следующий логический вывод. В гипотезитивной части нормы, изложенной в пункте 1 Постановления Минтруда N 41, однозначно указано об установлении в ее диспозитивной части особенностей работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры. В пункте 2 в таком же нормотворческом порядке Минтруд России, по всей видимости, хотел обозначить несколько замысловатым образом исключения из правил работы по заместительству, а не совместительству. Иными словами, Минтруд России самовольно расширил сферу данного ему поручения и дополнил новыми правилами регулирование правоотношений, содержащихся в то время в статье 151, а ныне - в статьях 60.2 и 151 Трудового кодекса РФ (далее - ТК РФ). Такой логический вывод можно сделать исходя из содержания п. 2 этого Постановления, где применено понятие "выполняются в основное рабочее время", а также дано прямое указание о том, что перечисленные работы не являются совместительством. Следовательно, лицо, выполняющее такие работы по указанным правилам что по основному месту работы, что вне его, - несовместитель. Из текста пункта 2 Постановления Минтруда N 41 не следует, что эти работы возможно выполнять только по основному месту работы. Значит, эту часть Постановления можно трактовать и как вероятность исполнения этих работ по иным правилам, чем установлены для работающих по совместительству и заместительству. Но если все-таки потребуется работать по каким-то правилам у другого работодателя, то они становятся в меньшей степени схожими с правилами работы по внешнему совместительству, а в большей - с правилами, изложенными в Гражданском кодексе РФ (далее - ГК РФ). Такому же выводу способствует и допустимость их выполнения только на основании согласия работодателя с основного места работы, что отражается, по всей видимости, в соответствующей справке, предъявляемой иному работодателю. Причем возможность получения несовместителем реальных благ от участия в этом виде правоотношений по сравнению с вытекающими, например, из статей 60.1, 60.2, 97 и 99 ТК РФ даже при больших усилиях отыскать не удалось. Кроме того, невозможность однозначно отнести предложенные Минтрудом России правовые отношения с работодателем к трудовым лишают несовместителя права на автоматические начисления в его пользу взносов в социальные фонды, обеспечивающие различные виды его социального страхования <6>. -------------------------------- <6> См., например: действующие правила пункта 3 ст. 238 Налогового кодекса РФ. В налоговую базу (в части суммы налога, подлежащей уплате в Фонд социального страхования РФ) помимо выплат, указанных в пунктах 1 и 2 настоящей статьи, не включаются также любые вознаграждения, выплачиваемые физическим лицам по договорам гражданско-правового характера, авторским договорам.

Работодателю выгодно представить любые отношения с лицом, оказывающим ему трудовые услуги, как гражданско-правовые и по возможности без отражения предоставления социальных благ в договоре об оказываемых услугах со всеми негативными последствиями для несовместителя. В связи с этим законодатель в части 4 ст. 11 ТК РФ отразил даже специальные защитные правила: в случаях, когда судом установлено, что договором гражданско-правового характера фактически регулируются трудовые отношения между работником и работодателем, к таким отношениям применяются положения трудового законодательства и иных актов, содержащих нормы трудового права. Причем вывод об односторонней выгоде работодателя при таких правоотношениях следует даже с учетом возможности несовместителя осуществлять согласно части 2 п. 2 Постановления Минтруда N 41 услуги в свое основное рабочее время. Иными словами, несовместитель может исполнять одновременно как бы несколько оплачиваемых услуг, получая вознаграждение со всех мест, где он в это время числится в таком статусе. Но, как известно, согласно статье 132 ТК РФ заработная плата каждого работника зависит (в том числе) от количества затраченного труда, а обнаружение надзорно-контрольными органами оплаты за труд, который одновременно как бы вложен в разных организациях, будет признана незаконной, кроме одной из них. Таким образом, вопреки цели и задачам, изложенным в статье 1 ТК РФ, попытка введения в трудовые отношения такой категории работника, как несовместитель, открывает широкий простор для злоупотребления правом и несет одностороннюю реальную выгоду для работодателя. Эта выгода исходит из неопределенности, которую создает пункт 2 Постановления Минтруда N 41, позволяя работодателю оплачивать в минимальном и диктуемом им размере труд не оформленного надлежащим образом несовместителя. Однако достичь этой выгоды можно только с нарушением ряда норм, формирующих основы трудового законодательства, содержащихся как минимум в статьях 1 - 3, 5, 9 - 11 ТК РФ. Кроме вышеизложенных предлогов последним поводом к осуществлению анализа правового положения несовместителя стало нижеизложенное решение суда, где указано, что ни права, ни интересы как на оплату труда, так и на свободу выбора вида трудоустройства этот подзаконный акт не нарушает, а наоборот, улучшает его положение. Кроме того, в решении суда не учтено, что по этому подзаконному акту россияне, не очень-то расположенные к обращению в национальный суд, уже не раз тревожили судебные органы, вплоть до Верховного Суда РФ (далее - ВС РФ), не испытав чувства восторга от статуса несовместителя <7>. -------------------------------- <7> Решение ВС РФ от 21 декабря 2006 г. N ГКПИ06-1518 "Об отказе в удовлетворении заявления о признании недействующими подпункта "в" пункта 2 Постановления Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41"; решение ВС РФ от 26 апреля 2004 г. N ГКПИ04-561 и Определение ВС РФ от 5 августа 2004 г. N КАС04-295 "Об оставлении без изменения решения Верховного Суда РФ от 26 апреля 2004 г. N ГКПИ04-561, которым было отказано в удовлетворении заявления о признании недействующим подпункта "а" п. 1 Постановления Минтруда России от 30 июня 2003 г. N 41 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" // Бюллетень ВС РФ. 2004. N 12; Экономика и жизнь. 2004. N 44; Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 16 июня 2008 г. по делу N А29-7852/2006а и первоначальное рассмотрение этого же дела от 27 сентября 2007 г., а также другие дела, не опубликованные, но содержащиеся в справочно-правовых базах.

Причем проведенный ниже анализ этого вида отношений не будет касаться правомерности введения самой системы почасовой оплаты труда, так как она закономерно введена и действует с периода образования СССР. Этот вид оплаты имеет право на существование, так же как поденная, помесячная или иная оплата, установленная законным образом, с учетом положений соответствующих статей Трудового кодекса РФ. Однако и в рассматриваемом аспекте саму оплату услуг несовместителя нельзя отнести к понятию "заработная плата", так как на основании части 1 ст. 135 ТК РФ именно индивидуальная зарплата должна устанавливаться только трудовым договором в соответствии с действующими у данного работодателя системами оплаты труда. В связи с вышеизложенным, к сожалению, нельзя безоговорочно согласиться ни с доводами, обосновывающими решение представленного ниже дела, ни с избранной судом правовой позицией, не учитывающей нормы, содержащиеся в статьях 5, 11, 15 - 22, 56 - 59, 60.1 и 60.2 и других ТК РФ. Предмет и основания обращения в суд. Заявитель обратился в ВС РФ о признании недействующим подпункта "в" п. 2 Постановления Минтруда N 41. В заявлении он ссылался на то, что оспариваемое нормативное положение приводит к нарушению прав на оплату труда юристов, видимо, при осуществлении ими преподавательской деятельности. Напомним: в указанном подпункте не считается совместительством и не требует заключения (оформления) трудового договора педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год. Кроме того, заявитель указал, что ограничение продолжительности работы с условием почасовой оплаты не более 300 часов в год нарушает его конституционное право на труд, а также принципы правового регулирования трудовых отношений, закрепленные в статье 2 ТК РФ. Позиция суда. В соответствии с частью 6 ст. 282 ТК РФ особенности регулирования работы по совместительству для отдельных категорий работников (педагогических, медицинских и фармацевтических работников, работников культуры) помимо особенностей, указанных в Кодексе и иных федеральных законах, могут устанавливаться в порядке, определяемом Правительством РФ, с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Постановлением Правительства РФ от 4 апреля 2003 г. N 197 "Об особенностях работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры" (далее - Постановление Правительства N 197) установлено, что особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры определяются Министерством труда РФ (в настоящее время - Министерство здравоохранения и социального развития РФ) по согласованию с Министерством образования РФ, Министерством здравоохранения РФ и Министерством культуры РФ и с учетом мнения Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Минтруд России в Постановлении N 41 определил особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры. Таким образом, нормативный правовой акт издан компетентным органом государственной власти, оспариваемое нормативное положение устанавливает дополнительные гарантии для работников, в отношении которых оно применяется, права и свободы граждан, в том числе заявителя, не нарушает. К тому же, проанализировав оспариваемую правовую норму на предмет ее соответствия нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу, ВС РФ находит заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Вступившим в законную силу решением ВС РФ от 26 апреля 2004 г. <8> признано, что Постановление Минтруда N 41 принято правомочным федеральным органом исполнительной власти с соблюдением порядка, установленного Правительством РФ. Согласно статье 251 ТК РФ особенности регулирования труда - это нормы, частично ограничивающие применение общих правил по тем же вопросам либо предусматривающие для отдельных категорий работников дополнительные правила. Минтруда, базируясь на вышеприведенных правовых нормах, в пункте 2 Постановления установил дополнительные правила для перечисленных в пункте 1 Постановления категорий работников, определив виды работ, не считающихся для них совместительством и не требующих заключения (оформления) трудового договора. При этом в последнем абзаце специально оговорено: выполнение указанных в подпунктах "б" - "з" данного пункта работ (в их число входит педагогическая работа на условиях оплаты в объеме не более 300 часов в год) допускается в основное рабочее время с согласия работодателя. -------------------------------- <8> Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 12; Экономика и жизнь. 2004. N 44.

Установленные дополнительные правила, учитывающие специфику труда педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры, позволяют определить и отграничить указанные виды выполняемых ими работ от работы по совместительству, выполняемой регулярно на условиях трудового договора и только в свободное от основной работы время (ч. 1 ст. 282 ТК РФ). На уровне федерального закона данный вопрос не урегулирован, какие-либо критерии определения видов работ (перечень, продолжительность и т. д.), не относящихся к совместительству, не закреплены. Следовательно, нет оснований для вывода о том, что осуществленное правовое регулирование особенностей труда указанной категории работников противоречит федеральному закону. Статья 284 ТК РФ, на которую безмотивно ссылается заявитель, устанавливает продолжительность рабочего времени при работе по трудовому договору на условиях совместительства и не касается продолжительности работ, выполняемых работником без заключения трудового договора. Законодатель, учитывая особый характер деятельности педагогических работников, ограничил продолжительность их рабочего времени и учебную нагрузку (ст. 333 ТК РФ, п. п. 5 и 6 ст. 55 Закона РФ от 10 июля 1992 г. N 3266-1 "Об образовании" (в ред. от 6 июля 2006 г.)). Эти обстоятельства и обусловили необходимость правового регулирования продолжительности педагогической работы, осуществляемой указанными в пункте 1 Постановления Минтруда N 41 работниками. Необоснованны и утверждения заявителя о нарушении его права на труд и положений статьи 2 ТК РФ, устанавливающей принципы регулирования трудовых отношений. Установленные дополнительные правила не ограничивают право работников, на которых они распространяются, свободно распоряжаться своими способностями к труду, выбирать род деятельности и профессию и не нарушают их право на оплату труда. Эти работники вправе по своему усмотрению выполнять указанную в подпункте "в" п. 2 Постановления Минтруда N 41 работу на условиях совместительства, т. е. по трудовому договору и в свободное от основной работы время, чему оспариваемая правовая норма не препятствует. Вместе с тем прекращение действия этой правовой нормы не отвечает интересам указанных категорий работников, поскольку лишает их возможности выполнять в пределах основного рабочего времени дополнительную работу на условиях почасовой оплаты, которую они смогут выполнять только по совместительству, в свободное от основной работы время. Итак, из вышеизложенного решения суда можно сделать один обобщающий вывод: не только все законно, но даже нормы пункта 2 Постановления Минтруда N 41 улучшают условия труда отраженных в нем категорий работников. Однако прежде, чем приступить к сравнению доводов ВС РФ с соответствующими нормами ТК РФ, нужно отметить следующее. В рассматриваемом решении суда не вызывает возражений только его вывод: вступившим в законную силу решением ВС РФ от 26 апреля 2004 г. <9> признано, что Постановление Минтруда N 41 принято правомочным федеральным органом исполнительной власти с соблюдением порядка, установленного Правительством РФ. -------------------------------- <9> Решение Верховного Суда РФ от 26 апреля 2004 г. N ГКПИ04-561 и Определение Верховного Суда РФ от 5 августа 2004 г. N КАС04-295 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2004. N 12; Экономика и жизнь. 2004. N 44.

Несовместитель как неопределенный субъект неопределенных отношений

Зная теперь аргументы Верховного Суда РФ и базовые требования Трудового кодекса РФ к регулированию трудовых отношений, рассмотрим, исходя из содержания пункта 2 Постановления Минтруда N 41, применительно к несовместителю основные нюансы видов правоотношений как у лиц, работающих по совместительству (т. е. за пределами основного рабочего времени), так и у лиц, совмещающих в основное рабочее время свою работу с иной, не зафиксированной в трудовом договоре. Учтем при этом, во-первых, что нижеуказанные характерные признаки перечисленных далее видов трудовых отношений в своей сути значительно не изменились с периода принятия решения ВС РФ и, во-вторых, предложенные в пункте 2 Постановления Минтруда N 41 отношения между заказчиком-работодателем и лицом, оказывающим услуги по несовместительству, являются как бы особыми, но в то же время трудовыми правоотношениями. В аналитических целях обозначим и рассмотрим характерные признаки этих трех видов правоотношений, касающихся трех видов особых субъектов отношений, учтя, что под словом "заместительство", как уже было объяснено выше, понимается не исполнение функций заместителя руководителя, а замещение в различных формах и видах отсутствующего работника. Совместительство - выполнение в свободное от основной работы время любой регулярно оплачиваемой трудовой функции или работы, за исключением запрещенной законом, лицом, заключившим трудовой договор как с работодателем, где у него находится трудовая книжка (внутреннее совместительство), так и с любыми иными работодателями (внешнее совместительство) (ч. 1 ст. 60.1 и ч. ч. 1 - 3 ст. 282 ТК РФ). К особенностям работы по совместительству относятся: - обязательное указание в трудовом договоре, что данная работа является совместительством (ч. 4 ст. 282 ТК РФ); - ограничение возможности выполнения отдельных трудовых функций или работ как по возрасту, так и в зависимости от условий труда по основному месту работы и по месту работы по совместительству (ч. 5 ст. 282); - ограниченный по отношению к части 1 ст. 65 ТК РФ комплект документов, предъявляемых при заключении трудового договора (ст. 283); - ограниченный режим рабочего времени и его продолжительность в сутки, а также в учетный период в зависимости от режима труда по основному месту работы (ст. 284); - не ограниченная размером оплата труда на условиях, определенных трудовым договором (ст. 285); - предоставление оплачиваемого отпуска одновременно с отпуском по основному месту работы и той же продолжительности с учетом его восполнения при необходимости отпуском за свой счет (ст. 286); - социальные гарантии и компенсации в полном объеме за исключением предоставляемых за совмещение работы с обучением и за работу в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях (ст. 287); - специальное основание прекращение действия трудового договора, заключенного на неопределенный срок в случае приема на работу работника, для которого эта работа будет являться основной, о чем работодатель в письменной форме предупреждает совместителя не менее чем за две недели до даты прекращения трудовых отношений (ст. 288). Заместительство - выполнение в основное рабочее время без освобождения от работы, определенной трудовым договором, дополнительной работы по имеющимся в штатном расписании вакансиям или в целях исполнения части либо всех трудовых функций отсутствующего работника, за которым сохраняется место работы, следующими способами: - совмещение - одновременное или перемежающееся исполнение основной работы по трудовому договору с исполнением функций или видов работ по другой рабочей профессии и (или) должности служащего за счет физиологических и психологических способностей экономически стимулированного работника и путем сознательного сокращения им своего внутрисменного отдыха, что ведет к интенсификации его труда; - расширение зон обслуживания, как правило, по рабочим профессиям (например, за счет роста количества обслуживаемых ткацко-прядильных станков) или увеличение объема работы по должностям служащих (например, в связи с ростом количества форм отчетности), но в рамках той же профессии или должности; - исполнение обязанностей временно отсутствующего работника как по другой, так и по такой же профессии (должности), что в принципе аналогично совмещению профессий (должностей) или расширению зон обслуживания либо увеличению объема работ, но только на заранее известный период, т. е. до момента выхода на работу замещаемого работника. Рассмотрим особенности работы по заместительству, отраженные в статье 60.2 ТК РФ: - срок, в течение которого работник будет выполнять дополнительную работу, ее содержание и объем, а также размер вознаграждения за этот труд устанавливаются работодателем с письменного согласия работника до момента издания приказа (распоряжения) о правомерности этих работ; - дополнительная оплата труда определяется по правилам статьи 151 ТК РФ: производится доплата, размер которой устанавливается по соглашению сторон трудового договора с учетом содержания и (или) объема дополнительной работы. Причем, если при выполнении работником с повременной оплатой труда работ различной квалификации его труд оплачивается по работе более высокой квалификации, при выполнении работником со сдельной оплатой труда работ различной квалификации его труд оплачивается по расценкам выполняемой им работы. В случаях, когда с учетом характера производства работникам со сдельной оплатой труда поручается выполнение работ, тарифицируемых ниже присвоенных им разрядов, работодатель обязан выплатить им межразрядную разницу (ст. 150 ТК РФ); - работник имеет право досрочно отказаться от выполнения дополнительной работы, а работодатель - досрочно отменить поручение о ее выполнении, предупредив об этом другую сторону в письменной форме не позднее чем за три рабочих дня. Прекращение этого вида правоотношений прежде всего связано с исчерпанием физиологических и психологических возможностей работника в условиях перерастания интенсивного труда в экстенсивный. Это неизбежно рано или поздно приведет к ухудшению качества, а затем и количества выполняемой работы по трудовому договору с вытекающими из этого факта негативными последствиями для работника в связи с нанесением ущерба работодателю. Естественно, финал экстенсивной деятельности имеет силу, если объем работы по трудовому договору отнормирован экономистами по труду так, что работа по основной трудовой функции не позволяет работнику иметь не научно обоснованные (произвольно льготные) внутрисменные промежутки времени для отдыха. Иными словами, этот итог наступит, если по трудовому договору работник не загружен работодателем работой в течение всего рабочего времени в научно обоснованном интенсивном режиме. Несовместительство - выполнение педагогическими, медицинскими, фармацевтическими работниками и работниками культуры нижеперечисленных работ без заключения (оформления) трудового договора, а работ, указанных в подпунктах "б" - "з", - в основное рабочее время с согласия работодателя: а) литературная работа, в том числе работа по редактированию, переводу и рецензированию отдельных произведений, научная и иная творческая деятельность без занятия штатной должности; б) проведение медицинской, технической, бухгалтерской и иной экспертизы с разовой оплатой; в) педагогическая работа на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год; г) осуществление консультирования высококвалифицированными специалистами в учреждениях и иных организациях в объеме не более 300 часов в год; д) осуществление работниками, не состоящими в штате учреждения (организации), руководства аспирантами и докторантами, а также заведование кафедрой, руководство факультетом образовательного учреждения с дополнительной оплатой по соглашению между работником и работодателем; е) педагогическая работа в одном и том же учреждении начального или среднего профессионального образования, в дошкольном образовательном учреждении, в образовательном учреждении общего образования, учреждении дополнительного образования детей и ином детском учреждении с дополнительной оплатой; ж) работа без занятия штатной должности в том же учреждении и иной организации, в том числе выполнение педагогическими работниками образовательных учреждений обязанностей по заведованию кабинетами, лабораториями и отделениями, преподавательская работа руководящих и других работников образовательных учреждений, руководство предметными и цикловыми комиссиями, работа по руководству производственным обучением и практикой студентов и иных обучающихся, дежурство медицинских работников сверх месячной нормы рабочего времени по графику и др.; з) работа в том же образовательном учреждении или ином детском учреждении сверх установленной нормы часов педагогической работы за ставку заработной платы педагогических работников, а также концертмейстеров, аккомпаниаторов по подготовке работников искусств; и) работа по организации и проведению экскурсий на условиях почасовой или сдельной оплаты без занятия штатной должности. Вышеперечисленные работы из-за отсутствия ограничения могут выполняться как по основному месту работы, так и в иных организациях <10>. Отсюда вытекают два вида их оформления, а следовательно, легитимации. Первый - когда эти работы выполняются по основному месту работы; тогда они должны быть оформлены приказом (распоряжением) по организации <11>, а в свете требований статей 57 (ч. 4), 60, 60.2 и 72 ТК РФ приказу должно предшествовать письменное согласие работника, выраженное в любом документальном виде. Следовательно, нарушение этого порядка есть не что иное, как подмена работы, установленной правилами статьи 60.2 ТК РФ, но с худшими по уровню отрегулированности условиями труда и его оплаты по статье 151 Кодекса. При этом проблем с преодолением ограничений, указанных в пункте 2 Постановления Минтруда N 41 по количеству времени, затрачиваемого на такие работы, при опоре на статью 60.2 ТК РФ нет, так как они могут выполняться в течение всего основного рабочего времени неограниченно. -------------------------------- <10> Естественно, среди этих девяти видов работ по несовместительству возможно провести и свою классификацию по иным видам правоотношений, но это отдельная тема для другого исследования. <11> См.: Постановление Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)" (в ред. от 20 октября 2003 г.), Инструкцию ВЦСПС, Минфина СССР, Госкомтруда СССР от 14 мая 1982 г. N 53-ВЛ "По применению Постановления Совмина СССР от 4 декабря 1981 г. N 1145 "О порядке и условиях совмещения профессий (должностей)", а также разъяснения Госкомтруда СССР N 30, ВЦСПС N 39 от 29 декабря 1965 г. "О порядке оплаты временного заместительства" (в ред. от 11 марта 2003 г.).

При втором варианте эти работы будут выполняться не по основному месту работы, но в основное рабочее время. Значительной правовой особенностью в таком случае является то, что для трудоустройства на работу по несовместительству требуется только документ о согласии основного работодателя на то, чтобы состоящий в его штате работник не исполнял в это время свои договорные функции, а занимался "подработкой". Этот вид труда идентичен по своим признакам в рассматриваемом аспекте понятию "предпринимательство". Сама предпосылка такого поведения основного работодателя сомнительна по степени разумности и допустимости, если только не вообразить, что по месту основной работы не изданы или объявлены недействующими Правила внутреннего трудового распорядка (далее - ПВТР). Как правило, в нынешних реалиях этическая допустимость работы по несовместительству может быть связана с организациями, не обеспеченными финансированием или заказами, когда работодатель, чтобы удержать работников в штате "до лучших времен", отпускает их заниматься "самофинансированием". В таком случае мы фактически имеем подмену работы по внешнему совместительству, но только без оформления трудового договора, а путем его фактически узаконенной пунктом 2 Постановления Минтруда N 41 заменой гражданско-правовым договором или изданием только приказа (распоряжения) о приеме на работу. В итоге мы получаем, увы, не взаимовыгодный симбиоз, состоящий из реального исполнения трудовых отношений, но оформленных по гражданско-правовым правилам. Следовательно, эта искусственная правовая мутация трудовых отношений в гражданско-правовые автоматически подпадает под действие нормы части 4 ст. 11 ТК РФ. Весь смысл введения несовместительства носит не юридический характер, так как в нем просматривается внутриполитическая и социально-экономическая подоплека. Порожден этот симбиоз разноотраслевых отношений отсутствием у государства возможности обеспечить достойный заработок этим категориям работников за выполнение их обязанностей по основному трудовому договору. Поэтому содержание пункта 2 рассматриваемого Постановления носит, предполагаю, "высокоморальный характер" в силу следующих причин. В период, когда по основному месту работы действительно несправедливо спросить с работника весь объем работы, который он должен выполнять за мизерную оплату по заключенному трудовому договору, полученная несовместителем подработка является этичным приложением к одновременной оплате его труда по основному месту работы. В иных же случаях непонятно, каким реальным образом можно в рабочее время (например, у педагогических работников, действующих согласно расписанию занятий) выполнять одновременно работы в двух учебных заведениях. Однако представим, что в рассматриваемом Постановлении Минтруда России речь идет о труде по несовместительству как педагогов, так и лиц, занимающихся только преподавательской деятельностью. Педагог в данном случае, как и преподаватель, действительно может выполнять работу по несовместительству, но только после завершения по основному месту работы учебных занятий. Тем не менее и тот и другой потенциально обязаны выполнять внеучебную работу (воспитательную, учебно и научно-методическую и проч.), но тут нужно учесть следующие реалии. Согласно действующим законам, связанным с образовательным процессом, преподаватель обязан совмещать проведение учебных занятий с воспитательной работой. Поэтому после завершения занятий он, в отличие от педагога, не ограничен местом, где должен выполнять в свободное от учебных занятий время иную внеучебную работу, если это не указано в ПВТР. Внеучебную работу преподаватель, как правило, делает по своему усмотрению либо в основном учебном заведении, либо в ином удобном для него месте. Педагог же, обремененный еще и потребностью выполнять оплачиваемую работу по воспитанию своих подопечных, может ее делать только находясь в прямом контакте со своими воспитанниками, даже проводя ее вне стен учебного заведения, например посещая с ними выставки или музеи в свободное от их занятий время либо согласно учебному плану. Следовательно, для преподавателя, в отличие от педагога, никакого согласия основного работодателя не требуется для выполнения работ, указанных в пункте 2 Постановления Минтруда N 41. Сокращенная до 36 часов рабочая неделя позволяет даже педагогу, работающему на полную ставку, иметь по отношению к иным категориям работников, например с 40-часовой рабочей неделей, повышенные возможности для использования своих способностей к труду после основного рабочего времени <12>. -------------------------------- <12> При этом режим выполнения преподавательской работы (учебной нагрузки), например в вузе, регулируется расписанием учебных занятий, а учебно-методической, организационно-методической, воспитательной и иной - ПВТР конкретного учебного заведения. Однако в сумме весь объем работы в учебном заведении не может превышать в течение, например, 2008 года при 36-часовой и пятидневной рабочей неделе с двумя выходными днями 1390 часов (36 час.: 5 дней = 7,2 x 194 дня (250 дней - 56 календарных дней отпуска) = 1397 часов - 7 часов предпраздничных дней, сокращенных на один час). Таким образом, на выполнение внеучебных работ остается 490 часов (1390 - 900), которые в пересчете на ежедневное их выполнение составляют 2,6 астрономических часа. Следовательно, установленный преподавателю вуза предел учебной нагрузки в 900 часов в учебном году учитывается в общем режиме рабочего времени и при пересчете на один рабочий день не должен в среднем превышать 4,6 академических часа (900 : 194 рабочих дня). Кстати, по арифметическим расчетам получается, что это астрономические, а не академические часы. В сумме среднее время нахождения преподавателя вуза ежедневно на работе не должно превышать 7,2 астрономических часа, не считая времени, отведенного ПВТР на обед, но с учетом внутрисменного отдыха, выраженного во времени межлекционных или иных межучебных так называемых перемен.

Сравнение уровня регламентации и гарантийной защиты этих трех видов трудовых отношений явно не в пользу несовместительства. К его видимым, но на практике не применяемым преимуществам можно отнести только процесс трудоустройства к другому работодателю, которому нужно предъявить справку с основного места работы с согласием основного работодателя на работу по несовместительству. Зато все иное, в том числе регулирование отношений с иным работодателем, кроме основного, оставляет неясность в следующих как минимум юридически значимых аспектах: 1) каким правомерным образом должны быть оформлены эти отношения, учитывая, что под термином "без занятия штатной должности" понимаются правоотношения, возникающие на основании гражданско-правового договора? Для этого существуют правила изложенные прежде всего в Гражданском кодексе РФ, но не для работников, а для исполнителей работ (услуг); 2) если эти отношения гражданско-правовые, тогда возникает вопрос: откуда и у кого возникла потребность внедрять их в трудовую отрасль права? В то время в компетенцию Минтруда России входило проводить государственную политику и осуществлять управление в области труда, занятости и социальной защиты населения, а не политику в области регулирования отношений между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность (ст. 2 ГК РФ). Кроме того, Министерство было обязано подготавливать с участием заинтересованных федеральных органов исполнительной власти не "пособия по вопросам предпринимательства", а проекты нормативных правовых актов о труде, занятости и социальной защите населения и вносить их на рассмотрение Правительства РФ <13>; -------------------------------- <13> Пункт 86 Положения о Министерстве труда и социального развития Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 23 апреля 1997 г. N 480 (в ред. от 3 мая 2001 г.).

3) каким правомерным образом устанавливается минимальный уровень оплаты за труд несовместителя и чем он гарантируется при прекращении этого вида правоотношений по инициативе лица, использовавшего труд такого работника; 4) каким правомерным образом определяется время отдыха и решается (в том числе) предоставление отпуска, если несовместитель взялся выполнить 300-часовой объем работ, а ему по основному месту работы в этот период предоставили ежегодный оплачиваемый отпуск; 5) каким правомерным образом должны быть прекращены несовместительские отношения, если, например, работнику дали указание о возврате справки с основного места работы, разрешающей трудиться в основное рабочее время у иного работодателя; 6) каким правомерным образом несовместителю, если считать его работником, получить, в случае потребности в этом, социальные гарантии, предназначенные для лиц, заключивших трудовой договор; 7) каким правомерным образом отношения по несовместительству прекращаются, если у работодателя (заказчика) возникла необходимость в этом раньше, чем несовместитель закончил свою работу? Как видим, вопросов больше, чем на них можно дать вразумительных ответов, т. е. несовместитель фактически не защищен от произвола работодателя законом и изданным Минтрудом России Постановлением N 41. При этом невозможно не заметить, что в Постановлении N 41 речь идет о работнике и работодателе, а предмет их отношений и методы регулирования предлагаются из области социальных отношений, где действуют принципы и нормы гражданской отрасли права. Проанализируем теперь выводы суда.

Несовместимость выводов суда с нормами законодательства о труде

Суд начал обосновывать свое решение с указания, что в части 6 ст. 282 ТК РФ законодатель поручил Правительству РФ установить порядок введения для таких категорий работников, как педагоги, медики, фармацевты и работники культуры. Назовем их "специальные особенности" труда по совместительству внутри уже имеющихся, "общих особенностей" работы по совместительству, отраженных в главе 44 ТК РФ. Правительство РФ выполнило поручение законодателя и установило порядок, обязав Минтруд России, действуя совместно с соответствующими федеральными министерствами, определить особенности работы по совместительству этих категорий работников, учтя при этом мнение Российской трехсторонней комиссии по регулированию социально-трудовых отношений. Минтруд России выполнил указание Правительства РФ и определил в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ N 179, следующее. В пункте 1 Постановления Минтруда N 41 оговорены "следующие особенности работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры", а в пункте 2 сказано: "Для указанных в пункте 1 настоящего Постановления категорий работников не считаются совместительством и не требуют заключения (оформления) трудового договора следующие виды работ". Как видим, если в пункте 1 этого Постановления Минтруд России установил то, что ему было поручено, т. е. "специальные особенности" труда по совместительству этих категорий работников, то уже в пункте 2 осуществил самоуправство и допустил произвол, на которые, в частности, и указал в жалобе заявитель. Иными словами, Министерству было поручено изыскать возможности для нахождения новых форм работы по совместительству для указанных категорий работников, т. е. решить данную задачу в границах регулирования отношений методами трудового права, а его специалисты в пункте 2 Постановления подменили трудовые отношения гражданско-правовыми. При этом формально эти категории исполнителей работ (услуг) автоматически лишились социально-трудовых льгот и гарантий, так как с их представителями предписано не заключать трудовой договор, не зачислять их в штат, но зато им можно выполнять эти работы (услуги) в основное рабочее время и, как правило, с почасовой оплатой <14>. Однако Минтруд России не указал, каким же образом в придуманных им условиях труда должны возникнуть правоотношения: ведь такой трудо-правовой категорий работников, как внештатные, в том числе преподаватели, в законодательстве о труде нет. Иными словами, каким правомерным актом, определяющим условия отношений между исполнителем работ (услуг) и администрацией организации, нужно заменить трудовой договор при оформлении допуска этих лиц к работе? Решение этой важной практической задачи Минтруд России по умолчанию возложил на работодателей, которые, будучи ограниченными в применении трудо-правовых инструментов, оформляют трудоустройство работников в организации только приказом о приеме на работу или заключают с ними один из видов гражданско-правового договора (подряда, оказания авторских услуг т. п.). -------------------------------- <14> Например, для преподавателей, работающих по часовому тарифу, можно назначить произвольное число тарифов и ограничение в часах по оплате для каждого тарифа в соответствии с учебным планом. Для этого учебным заведением в лице его администрации или учредителя вводятся субъективно определенные, естественно, с учетом финансовых возможностей в целом необходимые почасовые тарифы, и для каждого из них указывается стоимость часа. Далее для преподавателей с почасовой оплатой труда указываются перечень тарифов и ограничение (например, не более 300 часов лекций в год), если оно имеет место.

При этом никто не спрашивает у таких исполнителей документ, подтверждающий согласие работодателя по основному месту работы о выполнении в основное рабочее время ряда работ, указанных в пункте 2 Постановления N 41, что требует часть вторая этого пункта. Следовательно, работы во внешних организациях осуществляются нелегально и не способствуют тому, чтобы администрация организации без нарушения налогового законодательства и законодательства о бухгалтерском учете смогла производить почасовую оплату этой нелегальной по отношению к нормам трудового права категории персонала. Исходя из вышеизложенного еще более неясным становится следующий вывод ВС РФ: проанализировав содержание пункта 2 Постановления Минтруда N 41 на предмет его соответствия нормативным правовым актам, имеющим большую юридическую силу (а это прежде всего ТК РФ), суд не нашел его не соответствующим закону. Напомню, что в статье 91 ТК РФ определен смысл понятия "рабочее время" - период, в течение которого работник в соответствии с ПВТР и условиями трудового договора должен исполнять свои, а не иные трудовые обязанности, тем более в другой организации. Исключение из этого правила сделано только в статье 60.2 ТК РФ для штатных работников организации, совмещающих профессии (должности), расширивших зоны обслуживания, увеличивших объем работы, исполняющих обязанности временно отсутствующего работника без освобождения от работы, определенной трудовым договором. Но в данной статье прописан реальный правовой механизм осуществления такого труда с вознаграждением не из расчета часовой ставки при почасовой оплате, которая, как известно, не может конкурировать своим размером с договорной оплатой, допускаемой статьей 151 ТК РФ. Здесь, полагаю, будет уместно обратить внимание на имеющийся в правоприменительной практике факт свободы судебного усмотрения. Любой суд, как и в рассматриваемом случае, может позволить себе манипулирование фактическим материалом в зависимости от того, к какому выводу ему нужно прийти по итогам рассмотрения дела, применяя один из двух приемов обоснования своего решения. Если нужно признать какой-либо подзаконный акт соответствующим закону, то в мотивировочной части указывается, например, следующее: на уровне федерального закона данный вопрос не урегулирован, следовательно, у суда нет оснований для вывода о том, что осуществленное (указывается подзаконный акт) правовое регулирование, устанавливающее права (либо обязанности, ответственность, ограничения, льготы и т. п.), противоречит федеральному закону. Если же нужно признать подзаконный акт не соответствующим закону, в мотивировочной части указывается: суд пришел к обоснованному выводу о том, что осуществленное (указывается подзаконный акт) правовое регулирование, устанавливающее права (либо обязанности, ответственность, ограничения, льготы и т. п.), не предусмотренные федеральным законом, противоречит конституционным принципам и (или) соответствующему федеральному закону. В рассматриваемом деле ВС РФ как бы не находит ни явного, ни неявного несоответствия содержания пункта 2 Постановления Минтруда N 41 действующим нормам Трудового кодекса РФ, а это вряд ли служит укреплению его авторитета среди россиян, обнаруживших такое противоречие. Выполнение дополнительных работ внутри одной организации за почасовую оплату еще в большем объеме нарушает нормы законодательства о труде, так как подменяет условия труда и его оплаты, определенные в статьях 60.2 и 151 ТК РФ. Причем выполнение дополнительных работ даже в основное рабочее время <15>, но за пределами часов учебной нагрузки и на условиях почасовой оплаты входит в прямое противоречие с нормами статей 99, 150 и 152 ТК РФ. Данное нарушение прав работника происходит как в случае, если это работы различной квалификации, так и если они исполняются сверхурочно, т. е. за пределами нормы работы за ставку (0,75 - 0,25 ставки) и т. д. -------------------------------- <15> В соответствующих нормативных актах, регулирующих труд, например, педагогических работников, нет ясности о порядке использования внеучебного времени несовместителями-почасовиками, что отдано как бы на "откуп" ПВТР, и потому реальное выполнение рассматриваемых работ в период действия внеучебной нагрузки проявляет их недорегламентированную особенность. Иными словами, при большом желании выполнение педагогическим работником дополнительной сверх учебной нагрузки иной почасовой работы внутри основного учебного заведения, где его труд оплачивается в виде оклада, как бы позволяет приравнять одновременную оплату за внеучебную работу плюс почасовую и за одно и то же рабочее время к повышенной оплате, предусмотренной статьями 99 и 152 ТК РФ.

Среднедневная продолжительность рабочего дня (смены) при пятидневной рабочей 36-часовой неделе не может превышать у педагогического работника 7 часов 12 минут. Переработка сверх ежедневной, а равно еженедельной нормы рабочего времени или иного учетного периода будет являться сверхурочной работой (ст. 99 ТК РФ) и в соответствии с правилами статьи 152 ТК РФ должна быть оплачена в повышенном размере как минимум за первые два часа на 50%, а за последующие - на 100%. Однако исходя из подзаконных актов, регулирующих труд в области образования, преподавателям, которые находятся не на окладе, а работают за ставку заработной платы, за переработку производится дополнительная оплата соответственно получаемой ставке заработной платы в одинарном размере в порядке, определяемом Министерством образования и науки РФ, где нет вообще упоминания о сверхурочной работе. Кроме того, исходя из письма Минобразования России от 29 декабря 1995 г. N 87-М "О почасовой оплате труда в образовательных учреждениях" и иных действующих подобных актов <16> следует: почасовая оплата труда независимо от выработки или в пределах учебной и (или) внеучебной нагрузки производится вопреки статьям 60.2, 150, 151, 152 и 282 ТК РФ по следующим правилам: -------------------------------- <16> См., например: Постановление Минтруда России от 21 января 1993 г. N 7 "Об утверждении коэффициентов ставок почасовой оплаты труда работников, привлекаемых к проведению учебных занятий в учреждениях, организациях и на предприятиях, находящихся на бюджетном финансировании" (в ред. от 2 ноября 1995 г.) и др.

- за часы, выполненные в порядке замещения отсутствующих по болезни или другим причинам учителей, преподавателей, воспитателей и других педагогических работников, продолжавшегося не свыше двух месяцев; - за часы педагогической работы, выполненные учителями при работе с заочниками и детьми, находящимися на длительном лечении в больнице, сверх объема, установленного им при тарификации; - при оплате педагогической работы специалистов предприятий, учреждений и организаций (в том числе работников органов управления образованием, методических и учебно-методических кабинетов), привлекаемых для педагогической работы в образовательные учреждения; - при оплате за часы преподавательской работы в объеме 240 часов в другом образовательном учреждении (в одном или нескольких) сверх учебной нагрузки, установленной при тарификации. Согласно подпункту "в" п. 2 Постановления Минтруда N 41 эта возможность имеет иное значение и допускает педагогическую работу на условиях почасовой оплаты в объеме не более 300 часов в год <17>. -------------------------------- <17> За исключением отдельных категорий педагогических работников размер платы за один час указанной выше педагогической работы определяется весьма сложным способом. Чтобы определить этот размер, нужно произвести деление месячной ставки заработной платы педагогического работника в соответствии с разрядом ЕТС за установленную норму часов педагогической работы в неделю на среднемесячное количество рабочих часов. Для определения среднемесячного количества рабочих часов нужно умножить норму часов педагогической работы в неделю, установленную за ставку заработной платы педагогического работника, на количество рабочих дней в году из расчета пятидневной рабочей недели. Затем разделить полученный результат на 5 (количество рабочих дней в неделе) и на 12 (количество месяцев в году).

Из вышеизложенного следует: ни о каком повышенном размере оплаты труда, определенном в статье 152 ТК РФ как полуторный за первые два часа и в двойном размере часовой тарифной ставки (оклада) за последующие часы переработки, при почасовой оплате речь не идет. Следовательно, ни о каком соблюдении и защите интересов этой категории работника, а тем более при отсутствии трудового договора и говорить нечего. К сказанному можно добавить: при игнорировании при почасовой оплате норм статей 151 и 152 ТК РФ происходит нарушение законоположения и статьи 132 Кодекса, где определен принцип оплаты по труду. Согласно этой статье заработная плата каждого работника зависит от его квалификации, сложности выполняемой работы, количества и качества затраченного труда и максимальным размером не ограничивается. При этом запрещается какая бы то ни было дискриминация при установлении и изменении условий оплаты труда, что явно прослеживается в отношении несовместителей-почасовиков, с которыми дискриминационным образом не заключается трудовой договор. В соответствии с частью 8 ст. 5 ТК РФ нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента РФ и постановлениям Правительства РФ. Кроме того, к нормам, которые, по всей видимости, не учтены судом в правовой взаимосвязи с частью 8 ст. 5 ТК РФ, относятся часть 6 ст. 11 в системной связи с нормами главы 44 (ст. ст. 282 - 288) и статьи 60.1 Кодекса. Следовательно, в случае введения подзаконным актом прав, обязанностей и ответственности граждан, не предусмотренных, например, федеральным законом или без его санкции, такой акт исходя из общей теории права считается недействующим. Обоснованием такого вывода являются факты несоблюдения установленного для таких актов порядка их принятия, нарушение правил о разграничении предметов ведения и полномочий между органами государственной власти. Если же в подзаконном акте обнаруживается несоответствие его содержания нормам Конституции страны или закона, то применяется акт большей юридической силы, т. е. в рассматриваемом случае Трудовой кодекс РФ. Такой же вывод следует и из специфического отраслевого принципа трудового права, отраженного как в пункте 8 ст. 19 Устава МОТ, так и в статьях 6 (ч. ч. 2 и 4), 8 (ч. 4) и 9 (ч. 2) ТК РФ: правила нижестоящего по иерархии акта или отдельной его нормы, ухудшающие положение работника по сравнению с актом большей юридической силы, не применяются, и наоборот. Некорректная попытка ВС РФ обосновать несоблюдение отраслевых принципов трудового права в принятом Минтрудом Постановлении N 41 (п. 2) заботой об этой категории работников явно не убедительна. Однако из нее ясно следует, что предоставленная работодателю возможность использования труда рассмотренных категорий работников без заключения с ними трудового договора однозначно ущемляет их экономические и правовые интересы. Таким образом, вывод ВС РФ о том, что оспариваемое нормативное положение устанавливает дополнительные гарантии для работников, в отношении которых оно применяется, не нарушает права и свободы граждан, в том числе заявителя, вызывает сомнение в его правомерной обоснованности. Подведем итог. Содержание как Постановления Минтруда N 41, так и принятого по нему решения ВС РФ входит в рассмотренной части в серьезные противоречия с основами трудового права и не соответствует требованиям трудового законодательства. Если бы ВС РФ позволил себе углубиться в истоки трудового права, он точно бы смог принять совсем иное решение, а именно о признании пункта 2 Постановления Минтруда N 41 не соответствующим его отраслевым идеям. В обоснование такого решения должна была лечь следующая мотивировка: содержание пункта 2 указанного Постановления не учитывает ни принципы трудового права, ни присущие ему предмет и метод правового регулирования, даже несмотря на то, что в нем была осуществлена попытка введения именно особенностей работы по совместительству педагогических, медицинских, фармацевтических работников и работников культуры. Нормы о работе по совместительству, в том числе для такой категории работников, как преподаватели, изложены так, что порождают их субъективное неоднозначное восприятие. Нормотворцы подзаконных актов применяют в них юридические конструкции, состоящие из нагромождения норм исключений на уже имеющиеся нормы исключения. Например, рассмотренное Постановление Минтруда N 41 препятствует однозначному пониманию разницы между работой по совместительству, заместительству и "преподавательской деятельностью лиц нештатного состава вуза, привлеченных к ней на условиях почасовой оплаты", т. е. несовместителей. Однако ВС РФ, как бы не видя это, далее утверждает: оспариваемое нормативное положение устанавливает дополнительные гарантии для работников <18>, в отношении которых оно применяется, поэтому права и свободы граждан, в том числе заявителя, не нарушает. С этим утверждением невозможно согласиться по следующим причинам. Если под дополнительными гарантиями ВС РФ предлагает понимать возможность работать, например, в другой организации в свое основное рабочее время, тогда все позитивное, достигнутое более чем за сто лет развития трудо-правовой наукой и практикой, превращается в фикцию. -------------------------------- <18> Это делается, несмотря на указание в пункте 2 Постановления Минтруда N 41 о невозникновении трудовых отношений, так как не требуется заключение трудового договора.

------------------------------------------------------------------

Название документа