Особенности правового регулирования договора на возмездное оказание медицинских услуг

ОСОБЕННОСТИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ДОГОВОРА НА ВОЗМЕЗДНОЕ ОКАЗАНИЕ МЕДИЦИНСКИХ УСЛУГ

А. А. ВЫДРЕНКОВА

Выдренкова А. А., аспирант МИЭМП.

Одним из важнейших, основополагающих факторов правового института возмездного оказания медицинских услуг является правовое регулирование. Ведь именно законодательная база определяет основные условия договора и сферу его применения. Казалось бы, медицина как нельзя лучше должна быть урегулирована, так как здоровье населения и права граждан при оказании медицинской помощи являются показателем сильной нации, но, как выяснилось, некоторые ученые утверждают, что нормативно-правовая база, регулирующая возмездное оказание медицинских услуг, нуждается в корректировке и пополнении. Эти утверждения относятся также и к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Например, С. С. Шевчук в своей статье говорит о том, что "нормы гл. 39 ГК РФ закрепили лишь общие и основные подходы к регулированию отношений, связанных с возмездным оказанием медицинских услуг. Вместе с тем специфический характер данного рода отношений требует более детального и обстоятельного решения целого ряда вопросов, возникающих перед теорией и практикой при использовании такой правовой формы, как договор возмездного оказания медицинских услуг... Противоречия, недостатки и пробелы в правовом регулировании предоставления медицинских услуг зачастую приводят к неправильной оценке поведения врача и пациента, что способствует нарушению их законных прав и интересов" <1>. -------------------------------- <1> Шевчук С. С. Правовое регулирование оказания медицинских услуг: проблемы совершенствования // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 34.

С. В. Белых и Л. С. Мельникова выделяют три проблемы, которые стоят на пути совершенствования системы законодательства в области здравоохранения: "Первая. В формировании стройной и бесколлизионной системы нормативных правовых актов по совместному ведению наиболее опасным фактором, способствующим разрушению единого правового пространства на территории страны, следует считать принятие субъектами РФ актов, противоречащих Конституции РФ и федеральным законам... Вторая. Наличие правовых пробелов или применение актов, принятых в другую историческую эпоху... Третья. Множественность и дублирование нормативных положений в актах, как различного уровня, так и разных форм" <2>. -------------------------------- <2> Белых С. В., Мельникова Л. С. Нормативно-правовое регулирование совместного ведения РФ и субъектов РФ: проблемы, перспективы совершенствования // Здравоохранение. 2000. N 9. С. 29.

Также считается, что законы и подзаконные акты нуждаются в приведении в соответствие с Гражданским кодексом РФ. Некоторые ученые говорят о противоречии актов друг другу и существу медицинской услуги и предлагают ввести в Российской Федерации законодательный акт "О нормативных правовых актах Российской Федерации", ставя в пример мировую практику <3>. -------------------------------- <3> Белых С. В., Мельникова Л. С. Указ. соч. С. 30.

Итак, несмотря на пробелы в правовом регулировании возмездного оказания медицинских услуг, можно выделить несколько нормативных правовых актов, коренным образом регулирующих договор на возмездное оказание медицинских услуг. Как известно, основным законом государства, регулирующим все сферы общественной жизни, является Конституция Российской Федерации. Пункт 2 ст. 7 Конституции РФ говорит, что "в Российской Федерации охраняется... здоровье людей...". Также ст. 41 Конституции РФ гласит, что "каждый имеет право на охрану здоровья и медицинскую помощь... В Российской Федерации финансируются федеральные программы охраны и укрепления здоровья населения, принимаются меры по развитию государственной, муниципальной, частной систем здравоохранения..." <4>. -------------------------------- <4> Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. 1993. 25 дек.

Важным нормативным правовым актом в этой области является гл. 39 Гражданского кодекса Российской Федерации. В данной главе определены правила возмездного оказания услуг, которые, как известно, наиболее часто находят свое применение в частной системе здравоохранения. В частности, п. 2 ст. 779 Гражданского кодекса РФ говорит о том, что "Правила настоящей главы применяются к договорам оказания... медицинских... услуг" <5>. -------------------------------- <5> Гражданский кодекс Российской Федерации. Ч. II от 26 января 1996 г. // Российская газета. 2003. 15 янв.

Несмотря на то что Гражданский кодекс РФ определяет общие правила возмездного оказания услуг, некоторые авторы, ученые считают положения гл. 39 несколько нечеткими. Об этом можно судить исходя из заявлений С. С. Шевчук о том, что "некоторые положения гл. 39 ГК РФ... посвященной правовому регулированию отношений по предоставлению медицинских услуг, вызывают существенные замечания и возражения, которые нуждаются в обсуждении на профессиональном уровне. Прежде всего обращает на себя внимание ст. 782 ГК РФ "Односторонний отказ от исполнения договора возмездного оказания услуг", в которой, по существу, закреплен отказ от принципа реального исполнения обязательства по оказанию медицинской услуги. Что касается заказчика, то его право на отказ от договора в одностороннем порядке не вызывает сомнения... Предоставление же исполнителю права на односторонний отказ от исполнения договора оказания медицинской услуги... является неоправданным и концептуально неверным..." <6>. -------------------------------- <6> Шевчук С. С. Правовое регулирование оказания медицинских услуг: проблемы совершенствования // Журнал российского права. 2001. N 2. С. 35.

Так как медицина относится к разряду услуг, а введение в Гражданский кодекс гл. 39 "Возмездное оказание услуг" обусловлено принятием Закона "О защите прав потребителей", можно судить, что данный Закон является нормативным правовым актом, регулирующим возмездное оказание медицинских услуг. Это связано с тем, что заказчик услуги является ее потребителем и в случае нарушений претендует на защиту своих прав. Федеральный закон от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" (с последними изменениями на 30 декабря 2001 г.) <7> закрепляет способы защиты прав потребителей при выполнении работ (оказании услуг). -------------------------------- <7> Федеральный закон РФ от 7 февраля 1992 г. "О защите прав потребителей" // СЗ РФ. 2002. N 1 (4.1). С. 2.

Основы законодательства РФ об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г. <8> закрепляют отношения между врачом и пациентом. Но здесь следует сделать оговорку. Дело в том, что данный нормативно-правовой акт регулирует данные отношения только в государственных и муниципальных медицинских учреждениях. Однако согласно п. 4 Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями "государственные и муниципальные медицинские учреждения оказывают платные медицинские услуги населению по специальному разрешению соответствующего органа управления здравоохранением" <9>. В судебной практике есть случай, когда данный акт оспаривался именно в этой части. 18 апреля 2002 г. Верховный Суд РФ, "рассмотрев в открытом судебном заседании гражданское дело по жалобе Фуркалюка Михаила Юрьевича об отмене Постановления Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27 "Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями" в части, касающейся государственных и муниципальных медицинских учреждений (пункты 1, 4, 7 Правил), установил: -------------------------------- <8> Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июня 1993 г. // СЗ РФ. 2003. N 27. Ст. 2700. <9> Постановление Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27 "Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями".

Фуркалюк М. Ю. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с жалобой об отмене Постановления Правительства Российской Федерации от 13 января 1996 г. N 27 "Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями" в части, касающейся государственных и муниципальных медицинских учреждений (пункты 1, 4, 7 Правил), ссылаясь на то, что в нарушение требований Конституции РФ и Основ законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан, об оказании гражданам бесплатной медицинской помощи в государственных и муниципальных учреждениях здравоохранения оспариваемый нормативный правовой акт допускает предоставление платных медицинских услуг в названных медицинских учреждениях... Гражданский кодекс РФ в ст. ст. 50 и 120 не содержит запрета некоммерческим организациям, в частности государственным и муниципальным медицинским учреждениям, оказывать платные медицинские услуги населению в дополнение к гарантированному объему бесплатной медицинской помощи. С учетом изложенного доводы заявителя о незаконности оказания государственными и муниципальными медицинскими учреждениями платных медицинских услуг населению являются несостоятельными... На основании вышеизложенного и руководствуясь ст. ст. 191, 192, 197 и 239.7 ГПК РСФСР, Верховный Суд Российской Федерации решил: Жалобу Фуркалюка Михаила Юрьевича об отмене Постановления Правительства РФ от 13 января 1996 г. N 27 "Об утверждении Правил предоставления платных медицинских услуг населению медицинскими учреждениями" в части, касающейся государственных и муниципальных медицинских учреждений (пункты 1, 4, 7 Правил), - оставить без удовлетворения..." <10>. -------------------------------- <10> Решение Верховного Суда РФ от 18 апреля 2002 г. N ГКПИ2002-364 // БВС. N 4. С. 10.

Помимо вышеназванных актов следует перечислить законы и подзаконные акты, определяющие порядок лицензирования медицинской деятельности на территории Российской Федерации. Медицинская деятельность подлежит лицензированию в соответствии с п. 1 ст. 17 Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" <11>. В связи с указанным нормативным правовым актом 4 июля 2002 г. Постановлением Правительства РФ N 499 утверждено Положение о лицензировании медицинской деятельности <12>. Данный подзаконный акт более детально регламентирует требования и условия при осуществлении медицинской деятельности, устанавливает перечень документов, которые лицензиат должен предъявить в лицензирующий орган. Также нельзя упустить из вида Приказ Минздрава РФ от 26 июля 2002 г. "Об организации лицензирования медицинской деятельности" (зарегистрирован Министерством юстиции Российской Федерации 11 октября 2002 г., регистрационный N 3856), который определяет номенклатуру работ и услуг по оказанию соответствующей медицинской помощи. -------------------------------- <11> СЗ РФ. 2003. N 52. Ст. 5037. <12> Постановление Правительства РФ от 4 июля 2002 г. N 499 "Об утверждении Положения о лицензировании медицинской деятельности" // СЗ РФ. 2002. N 27. Ст. 2710.

Необходимо заметить, что все вышеперечисленные нормативные акты регламентируют возмездное оказание медицинских услуг далеко не в полном объеме. Как известно, Гражданский кодекс Российской Федерации в данных отношениях играет основополагающую роль, а названные акты применяются в субсидиарном порядке. Однако Р. А. Квернадзе опровергает данное утверждение. Он пишет, что нормы Гражданского кодекса Российской Федерации можно применять только при наличии пробелов в другом законодательстве <13>. Круг таких пробелов определяет Г. В. Кагирова. Она пишет о взаимоотношениях врача и пациента, получивших отражение в Основах законодательства об охране здоровья граждан, а также о том, что на практике данное сотрудничество пока не находит должного применения, так как врач не обременяет себя заботой пояснить пациенту тактику лечения, а пациент в свою очередь не интересуется, что ему назначил врач и главное - почему. В данной статье присутствует ссылка на то, что в современном мире отсутствует механизм реализации закона, что приводит к утрате его защитных функций как для персонала, так и для больного. Другой проблемой является финансовое обеспечение случая болезни пациента для лечебных учреждений через страховые компании <14>. -------------------------------- <13> См.: Квернадзе Р. А. Некоторые аспекты становления и развития законодательства в области здравоохранения // Государство и право. 2001. С. 103 - 104. <14> См.: Кагирова Г. В. Белые пятна правового поля в современной медицине // Юрист. 2004. N 1. С. 60 - 61.

Учитывая все изложенное, можно сделать вывод о том, что возмездное оказание медицинских услуг в Российской Федерации не урегулировано должным образом. Предполагается, что использовать в данном случае Закон "О защите прав потребителей" не совсем корректно, потому как отношения в области здравоохранения носят специфический характер, определяя такие ценности, как жизнь и здоровье человека и гражданина. Также нет закона, который бы в полном объеме регулировал отношения врача и пациента именно в частных клиниках. Все это приводит к несостоятельности российского законодательства в области здравоохранения.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: Организация проводит образовательные туры за рубежом. При проведении туров организация может выступать как туроператором, так и турагентом (договор с туроператором на турпродукт заключен). Какой пакет документов необходимо иметь клиентам (пользователям услуг организации), чтобы правомерно отнести затраты на оплату услуг организации к расходам в целях налогообложения прибыли? ("Налоги" (газета), 2007, N 23) Текст документа

Вопрос: Организация проводит образовательные туры за рубежом. При проведении туров организация может выступать как туроператором, так и турагентом (договор с туроператором на турпродукт заключен). Какой пакет документов необходимо иметь клиентам (пользователям услуг организации), чтобы правомерно отнести затраты на оплату услуг организации к расходам в целях налогообложения прибыли?

Ответ: В Федеральном законе от 24 ноября 1994 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" приведены понятия соответственно туроператорской и турагентской деятельности: туроператорская деятельность - деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая на основании лицензии юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - туроператор); турагентская деятельность - деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая на основании лицензии юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (далее - турагент). Продвижением туристской деятельности признается комплекс мер, направленных на реализацию туристского продукта (реклама, участие в специализированных выставках, ярмарках, организация туристских информационных центров по продаже туристского продукта, издание каталогов, буклетов и другое). Как видно, и в том и в другом качестве организация будет осуществлять продажу некоего туристского продукта (образовательной программы за рубежом). Отметим, что туризмом признаются временные выезды (путешествия) граждан Российской Федерации, иностранных граждан и лиц без гражданства (далее - граждане) с постоянного места жительства в оздоровительных, познавательных, профессионально-деловых, спортивных, религиозных и иных целях без занятия оплачиваемой деятельностью в стране (месте) временного пребывания. Качество, в котором будет выступать "продавец" туристского продукта (турагент или туроператор), не будет иметь существенного значения для пользователя таких услуг при отнесении затрат на их приобретение к расходам в целях налогообложения прибыли, так как налоговое законодательство не содержит каких-либо специальных правил в отношении отнесения на расходы затрат на приобретение турпродуктов. При разрешении вопроса о правомерности отнесения таких затрат к расходам в целях налогообложения прибыли необходимо учитывать цель поездки. Туризм предполагает выезд в профессионально-деловых целях. Услуги в рассматриваемой ситуации можно представить в виде консультационных. В соответствии с п. 15 п. 1 ст. 264 НК РФ к прочим расходам, связанным с производством и реализацией, относятся расходы на консультационные и иные аналогичные услуги. При данном варианте расходы следует представить как: - расходы на консультационные услуги; - командировочные расходы. В соответствии с пп. 12 п. 1 ст. 264 к командировочным расходам относятся: - проезд работника к месту командировки и обратно к месту постоянной работы; - наем жилого помещения. По этой статье расходов подлежат возмещению также расходы работника на оплату дополнительных услуг, оказываемых в гостиницах (за исключением расходов на обслуживание в барах и ресторанах, расходов на обслуживание в номере, расходов за пользование рекреационно-оздоровительными объектами); - суточные или полевое довольствие в пределах норм, утверждаемых Правительством Российской Федерации; - оформление и выдача виз, паспортов, ваучеров, приглашений и иных аналогичных документов; - консульские, аэродромные сборы, сборы за право въезда, прохода, транзита автомобильного и иного транспорта, за пользование морскими каналами, другими подобными сооружениями и иные аналогичные платежи и сборы. Сложность при отнесении затрат на расходы может заключаться в том, что в рассматриваемой ситуации организация, направляющая работника в тур, не несет командировочные расходы в обычном порядке, самостоятельно приобретая билеты, оплачивая проживание, выдавая работнику суточные, а оплачивает тур, который все это включает. В связи с вышеизложенным для отнесения расходов, квалифицируемых как командировочные, в составе тура считаем целесообразным в договоре расшифровать перечень и стоимость услуг, включаемых в тур, для возможности соотнесения затрат на услуги с нормами Налогового кодекса, регулирующими порядок отнесения затрат к расходам в целях налогообложения прибыли. Такая же расшифровка должна быть изложена в акте об оказанных услугах. В соответствии со статьей 166 ТК РФ служебной командировкой признается поездка работника по распоряжению работодателя на определенный срок для выполнения служебного поручения вне места постоянной работы. Следовательно, к расходам на командировки, которые организация может учесть при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль, относятся обоснованные расходы на командировки, в которые налогоплательщик направляет работников в связи с производственной необходимостью. Командировки оформляются унифицированными формами первичной учетной документации по учету труда и его оплаты, утвержденными Постановлением Госкомстата России от 5 января 2004 г. N 1. Таким образом, необходимо оформление документов: - приказ (распоряжение) о направлении работника в командировку по формам Т-9 и Т-9а; - командировочное удостоверение - форма N Т-10; - служебное задание для направления в командировку и отчет о его выполнении по форме N Т-10а, с указанием фактов, свидетельствующих о выполнении командированным работником производственного задания. Кроме того, если при отправлении работника в командировку ему выдавались в подотчет денежные средства, то согласно пункту 11 Порядка ведения кассовых операций в Российской Федерации, утвержденного решением Совета директоров ЦБ РФ от 22 сентября 1993 г. N 40, не позднее трех дней по возвращении из командировки работник обязан составить авансовый отчет. Форма авансового отчета N АО-1 утверждена Постановлением Госкомстата России от 1 августа 2001 г. N 55. К авансовому отчету необходимо приложить оправдательные документы, подтверждающие расходование выданных в подотчет денежных средств. Обращаем внимание, что отнесение к расходам в целях налогообложения прибыли затрат по выплате суточных возможно в пределах норм по выплате суточных, установленных Постановлением Правительства РФ от 13 мая 2005 г. N 299. В отношении вопроса квалификации расходов по проведению образовательных тренингов как расходов, предусмотренных подпунктом 15 пункта 1 статьи 264 НК РФ, то есть как расходов на консультационные и иные аналогичные услуги, следует иметь в виду следующее. Согласно статье 779 ГК РФ по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность), а заказчик обязуется оплатить эти услуги. В таком случае сторонами должен подписываться акт об оказанных услугах. Кроме того, для подтверждения факта оказания услуг мы рекомендуем подготовить отчет об оказанных услугах. В отчете Вы можете включить перечень всех указанных услуг, с указанием на дату оказания и сроки оказания соответствующих услуг. Требование о предоставлении отчета не регламентировано действующим законодательством, вместе с тем, как показывает судебная практика, наличие такого отчета может существенно повлиять на решение суда, например, Постановления ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 мая 2005 г. N А19-29167/05-15-Ф02-2104/05-С1, Западно-Сибирского округа от 26 октября 2005 г. N Ф04-7555/2005(16171-А45-40), Московского округа от 22 марта 2006 г. N КА-А40/1894-06, Центрального округа от 20 января 2003 г. N А62-1006/2002, Северо-Западного округа от 27 июля 2006 г. N А42-10050/04-22, решение Арбитражного суда г. Москвы 5 июня 2006 г. N А40-22933/06-111-112. Также отметим, что документами, подтверждающими соответствующие расходы в целях налогообложения прибыли, будут те документы, которые исполнитель обязан передать клиенту по договору, в частности: - туристическая путевка; - транспортные документы; - программу путешествия и обучения; - документ о прохождении обучения. В отношении развлекательных мероприятий (например, экскурсий), включенных в программу тренингов, отмечаем следующее. На основании пункта 49 статьи 270 НК РФ налогоплательщик не вправе учесть при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль расходы, связанные с организацией отдыха и развлечений сотрудников, так как эти расходы не соответствуют критериям, указанным в пункте 1 статьи 252 НК РФ. В данном случае участие в мероприятиях не связано с выполнением работником служебных поручений, которые он осуществляет вне места постоянной работы. Следовательно, организация-клиент не может учесть в целях налогообложения прибыли расходы, связанные с проведением и организацией таких мероприятий. В заключение отметим, что при возникновении спорной ситуации с налоговыми органами пользователям рассматриваемых услуг придется доказывать экономическую обоснованность этих затрат, в частности доказывать то, что была необходимость в указанных услугах, целесообразности получения этой услуги за рубежом, а не в России, а также доказывать факт использования результатов услуг в деятельности, направленной на получение дохода. В связи с чем рекомендуем подготовить соответствующие документальные доказательства. В частности, для доказательства целесообразности получения этой услуги за рубежом, а не в России можно собрать информацию об аналогичных программах в России и подготовить аргументы, обосновывающие, почему предпочтение отдано программе за рубежом, или подтверждающие, что в России нет аналогов таких программ. Доказательством использования результатов услуг в деятельности может быть некий внутренний отчет сотрудника, который был отправлен в командировку, о результатах использования полученной консультации. Отнесение указанных затрат к расходам в целях налогообложения прибыли, в случае, если эти результаты себя не оправдали в экономическом плане, может стать предметом судебного спора. Однако мы нашли судебную практику, в которой суд не рассматривает критерий эффективности понесенных расходов как условие их экономической оправданности (см. Постановление Федерального арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 15 марта 2006 г. N Ф04-1847/2006(20709-А67-40), Постановление Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 11 января 2006 г. N А10-4653/05-Ф02-6684/05-С1, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 8 февраля 2006 г. N А12-18671/05-С10, Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 30 января 2006 г. N А82-9347/2004-37).

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: ...ООО, не имея лицензии на образовательную деятельность, планирует проводить выездные образовательные программы за рубежом (в услуги также входит оплата и бронирование авиабилетов и гостиниц, оформление виз и пр.) с участием другой организации (НОУ), имеющей лицензию на образовательную деятельность. В каком случае планируемая деятельность ООО не будет подпадать под турагентскую и туроператорскую деятельность? ("Налоги" (газета), 2007, N 23) Текст документа

Вопрос: 1. Существует организация в форме ООО. 2. Организация не имеет оформленной на себе лицензии на проведение образовательной деятельности. 3. Организация работает на упрощенней системе налогообложения. 4. Существует другая организация, имеющая форму НОУ. 5. У НОУ есть лицензия на право проведения образовательных программ. Мы хотим проводить выездные программы за рубежом от лица ООО. Лицензий на туристическую деятельность у ООО и НОУ нет. Де-факто ООО будет оказывать нашим клиентам следующие услуги: - организация и проведение обучающей программы; - заказ, бронирование и оплата гостиниц; - заказ, бронирование и оплата авиабилетов; - заказ и оплата трансфертов в стране, в которой проводится тренинг; - оформление виз, страховок; - иногда организация одной-двух экскурсий. Нам необходим комплект документов, который позволил бы: - ООО проводить выездные образовательные программы за рубежом, не попадая при этом под турагентскую и туроператорскую деятельность (комплект включает в себя как договор с клиентами, так и договор с компаниями, у которых мы заказываем сервисные услуги); - нашим клиентам включать эти расходы в статьи затрат. Просим сообщить о возможности и условиях проведения данной работы.

Ответ: В рамках реализации ответа на поставленные вопросы анализ будет проводиться по следующей схеме: 1. Анализ законодательства РФ и судебной практики по квалификации деятельности и правоотношений, регулируемых Законом "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации", на предмет возможности отнесения деятельности (в частности, перечисленных в запросе действий) ООО к иной, не подпадающей под туроператорскую и турагентскую деятельность. В настоящее время туристская деятельность регулируется Федеральным законом от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" в редакции от 22 августа 2004 г. (далее - Закон о туризме). С 1 января 2007 года Федеральным законом от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензирование туроператорской и турагентской деятельности прекращено (п. 6 статьи 18). В связи с прекращением лицензирования Федеральным законом от 5 февраля 2007 г. N 12-ФЗ внесены изменения в Федеральный закон от 24 ноября 1996 г. N 132-ФЗ "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации". Указанные изменения вступают в силу с 1 июня 2007 года. В целях защиты прав и законных интересов граждан и юридических лиц осуществление туроператорской деятельности на территории Российской Федерации допускается юридическим лицом при наличии у него договора страхования гражданской ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта либо банковской гарантии исполнения обязательств по договору о реализации туристского продукта (далее - финансовое обеспечение). Все туроператоры, зарегистрированные на территории Российской Федерации в соответствии с Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", должны иметь финансовое обеспечение, предусмотренное Законом о туризме. Финансовое обеспечение не требуется для: - организаций, осуществляющих экскурсионное обслуживание на территории Российской Федерации в течение не более 24 часов подряд; - государственных и муниципальных унитарных предприятий, а также государственных и муниципальных учреждений, осуществляющих деятельность по организации путешествий в пределах территории Российской Федерации по установленным государством ценам в целях решения социальных задач. На территории Российской Федерации реализацию туристского продукта, сформированного иностранным юридическим лицом, индивидуальным предпринимателем либо организацией, не являющейся юридическим лицом в соответствии с законодательством иностранного государства (далее - иностранный туроператор), вправе осуществлять юридические лица, имеющие финансовое обеспечение, полученное в порядке и на условиях, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом. Размер финансового обеспечения определяется в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии и не может быть менее: с 1 июня 2007 г. 5 млн. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма; 500 тыс. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма; 5 млн. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма; с 1 июня 2008 г.: 10 млн. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере международного туризма; 500 тыс. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего туризма; 10 млн. руб. - для туроператоров, осуществляющих деятельность в сфере внутреннего и международного туризма. Срок действия финансового обеспечения указывается в договоре страхования ответственности туроператора или в банковской гарантии и не может быть менее одного года. Финансовое обеспечение на новый срок должно быть получено туроператором не позднее трех месяцев до истечения срока действующего финансового обеспечения. Указанные изменения коснулись особенностей не только договора на реализацию турпродукта, но и особенностей договора туроператора с турагентами, а также турагента с туристом. Сведения о туроператоре, имеющем финансовое обеспечение, вносятся в Единый федеральный реестр туроператоров. Переходные положения относительно туроператорской и турагентской деятельности в период с 1 января 2007 г. по 1 июня 2007 г. в законодательстве отсутствуют. Исходя из вышеизложенного, видно, что с 1 июня 2007 года заниматься туроператорской деятельностью вправе только юридические лица, которые имеют финансовое обеспечение и внесены в Единый федеральный реестр туроператоров. К турагентам Закон о туризме не предъявляет специальных требований, кроме как наличия агентского договора с туроператором, содержащего все существенные условия, указанные в Законе о туризме. При этом под туроператорской деятельностью понимается деятельность по формированию, продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом. Формирование туристского продукта - это деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие). Под турагентской деятельностью понимается деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, осуществляемая юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем. Новый Закон о туризме, который вступает в силу с 1 июня 2007 г., дает более точное определение туристического продукта: туристский продукт - комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг) по договору о реализации туристского продукт. В настоящее время действует понятие турпродукта менее конкретное, которое не позволяло точно определить, что относится к туроператорской или турагентской деятельности: туристский продукт - право на тур, предназначенное для реализации туристу; тур - комплекс услуг по размещению, перевозке, питанию туристов, экскурсионные услуги, а также услуги гидов-переводчиков и другие услуги, предоставляемые в зависимости от целей путешествия. Слово "комплекс услуг" не дает точного определения, т. к. предполагает две и более услуги, перечисленные в определении тура, а какие из них являются приоритетными, не определяет. Вольное толкование статьи позволяло относить к туристической деятельности наличие любых двух из перечисленных услуг. В связи со сложившейся судебной практикой новый Закон о туризме устранил этот недостаток и теперь позволяет точно определить признаки турпродукта: обязанность туроператора (турагента) оказать как минимум две услуги, среди которых обязательными являются ПЕРЕВОЗКА И РАЗМЕЩЕНИЕ (выд. мной. - Авт.). Таким образом, если лицо будет формировать или реализовывать услугу, которая будет содержать перевозку без размещения или размещение без перевозки, то его деятельность не будет считаться туроператорской или турагентской. В свете того, что с 1 июня 2007 г. специальные требования предъявляются только к туроператорской деятельности, которая, в свою очередь, отличается от турагентской деятельности тем, что только туроператор вправе формировать турпродукт (формирование туристского продукта - это деятельность туроператора по заключению и исполнению договоров с третьими лицами, оказывающими отдельные услуги, входящие в туристский продукт (гостиницы, перевозчики, экскурсоводы (гиды) и другие), т. е. туроператор - такое лицо, которое напрямую заключает договоры с гостиницами, перевозчиками, экскурсионными компаниями (гидами) и т. д.), то заявленная Вами в запросе деятельность может осуществляться без специальных требований на агентской основе. Основное требование к турагенту заключается в заключении договора с туроператором, имеющим с 1 июня 2007 года финансовое обеспечение и внесенным в реестр туроператоров. Нужно также понимать, что понятие туристической деятельности более широкое, чем понятие туроператорская и турагентская деятельность. Так, под туристической деятельностью понимается туроператорская и турагентская деятельность, а также иная деятельность по организации путешествий. Закон не расшифровывает, что понимается под "иной деятельностью". Но из анализа статей видно, что деятельность по перевозке и размещению, а также экскурсионное обслуживание и иные услуги (?) (новая редакция) не относится к "иной деятельности по организации путешествий", т. к. прямо поименована как турагентская или туроператорская (Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 августа 2005 г. по делу N 10АП-1791/05-АК). 2. Исследование вопроса о возможности реализации задачи, поставленной заказчиком в запросе (вопрос 1) путем построения схемы (договорных отношений) с участием третьего лица (НОУ). Риски, связанные с переквалификацией деятельности ООО в рамках реализации схемы, в деятельность, подпадающую под действие Закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации". Предлагаемые схемы: Описанная Вами схема отношений предполагает, что ООО будет оказывать услуги клиентам, в том числе туристские. Это вытекает из того, что ООО будет оказывать услуги по перевозке и размещению, т. е. такие услуги, которые формируют турпродукт. Схема N 1. Если ООО будет формировать турпродукт, т. е. заключать и исполнять договоры с третьими лицами, непосредственно оказывающими услуги по проживанию и перевозке (с гостиницами, с перевозчиками, с гидами и т. д.), то деятельность ООО будет квалифицирована как туроператорская. С 1 июня 2007 г. туроператор вправе заниматься туроператорской деятельностью, только если он обладает финансовым обеспечением (договор страхования гражданской ответственности или банковская гарантия) и внесен в Единый федеральный реестр туроператоров. Туроператором может быть только юридическое лицо. Схема N 2. Если ООО будет реализовывать туристический продукт, т. е. заключать договор о реализации туристского продукта с туристом или иным заказчиком туристского продукта, сформированного другим лицом (туроператором), то его деятельность будет квалифицирована как турагентская. Турагентской деятельностью может заниматься юридическое лицо или индивидуальный предприниматель. К турагентской деятельности особых требований с 1 июня 2007 г. законодатель не предъявляет. Единственным требованием к договору, заключаемому турагентом с туристом (или заказчиком туруслуг), является указание в договоре сведений о туроператоре и его финансовом обеспечении. На основании вышеизложенного и с учетом изменений с 1 июня 2007 г. в действующем законодательстве о туристической деятельности предложенная Вами схема будет попадать либо под туроператорскую деятельность, либо под турагентскую. При этом турагентская деятельность не предполагает никаких специальных административных требований для ее осуществления. Для того чтобы достигнуть цель, изложенную в вашей схеме, и при этом не попадать ни под туроператорскую, ни под турагентскую деятельность, необходимо, чтобы в предлагаемых клиенту услугах не содержался турпродукт, а именно комплекс услуг по перевозке и размещению, оказываемых за общую цену (независимо от включения в общую цену стоимости экскурсионного обслуживания и (или) других услуг). Схема N 3. Исходя из содержания дефиниции "турпродукт" можно сделать вывод, что если, например, ООО будет заключать договор с клиентами по оказанию услуг по проживанию и иным услугам, кроме перевозки (например, экскурсиям), а НОУ - договор с теми же клиентами по оказанию услуг по перевозке и иным услугам, кроме проживания (например, обучению), то ни у ООО, ни у НОУ не будет возникать ни туроператорская, ни турагентская деятельность. Схема N 4. Исходя из содержания дефиниции "турпродукт" можно сделать вывод, что если ООО будет приобретать билеты для клиентов для ПЕРЕВОЗКИ (выд. мной. - Авт.) напрямую от перевозчиков, а услуги по проживанию будет приобретать у других туроператоров, отвечающих требованиям о финансовом обеспечении, то, скорее всего, в деятельности ООО также не будет туроператорской деятельности. Обращаем внимание, что указанные схемы разработаны исходя из анализа изменений в Закон о туризме, по поводу которых еще не было каких-либо разъяснений официальных органов.

------------------------------------------------------------------

Название документа