Получение образцов для сравнительного исследования. Комментарий к ст. 202 УПК РФ

(Рыжаков А. П.) (Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004) Текст документа

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПОЛУЧЕНИЕ ОБРАЗЦОВ ДЛЯ СРАВНИТЕЛЬНОГО ИССЛЕДОВАНИЯ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 202 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 26 июля 2004 года

А. П. РЫЖАКОВ

А. П. Рыжаков, кандидат юридических наук, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

Получение образцов для сравнительного исследования в одних источниках именуется самостоятельным (специальным <1>) следственным действием <2>, в других - самостоятельным процессуальным действием <3> или даже "необходимой предпосылкой проведения" экспертиз <4>. Зачастую ученые не разъясняют, почему действие, урегулированное одной статьей, они характеризуют по-разному (одновременно и как самостоятельное следственное действие, и как часть судебной экспертизы) <5>, или же не уделяют должного внимания в своих комментариях <6> (учебной литературе <7>) характеристике данного правового института. ------------------------- <1> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 263; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 281 - 282. <2> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 410 - 411; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 456; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 52; Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 437; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 388; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <3> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 367; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 98; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). <4> См.: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 693. <5> См., к примеру: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 365. <6> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Официальный текст: Историко-правовой комментарий первого заместителя министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. 736 с.; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359. <7> См.: Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 437 - 438; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 98; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. 208 с.

А причиной всему этому служат недостатки самой редакции ст. 202 УПК РФ, в которой закреплены специфические правила получения образцов для сравнительного исследования. В настоящей публикации посредством подробного анализа содержания и структуры ст. 202 УПК РФ мы попробуем разобраться, в чем заключается суть и специфика закрепленного в настоящей статье института - института получения образцов для сравнительного исследования. Комментируемая статья состоит из четырех частей. В первой части настоящей статьи закреплены положения, позволяющие сформулировать фактические основания, круг субъектов и объектов, часть специфических условий и общие требования к порядку протоколирования получения образцов для сравнительного исследования. Субъектом, уполномоченным ч. 1 ст. 202 УПК РФ получать образцы для сравнительного исследования, а частью третьей - выносить постановление о получении образцов для сравнительного исследования, назван следователь. По инерции большинство процессуалистов также упоминают лишь о следователе <1> как о должностном лице органа предварительного расследования, которое вправе осуществлять рассматриваемое процессуальное действие (выносить постановление). В некоторых источниках среди таковых называют еще и дознавателя <2>. Часть же процессуалистов вообще умалчивают вопрос субъекта, уполномоченного принимать соответствующее решение и осуществлять получение образцов для сравнительного исследования <3>. И лишь в одной работе нами найден почти исчерпывающий перечень субъектов, наделенных правом получать образцы для сравнительного исследования <4>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <1> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 411 - 412; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 365; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 287; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496 - 498; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368 - 369; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404 - 405; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 262 - 263; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 281 - 282; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 693 - 694; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452 - 453; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 429; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483 - 484; Захарцев С. И. Глава 12. Следственные действия // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 309; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 351; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124. <2> См.: Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 52 - 53; Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 438. <3> См., к примеру: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 98; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 208. <4> См.: Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 389.

Между тем в ст. 202 УПК РФ говорится не только о следователе. Здесь же упоминается эксперт, которому предоставлено право получать образцы для сравнительного исследования в ходе проведения судебной экспертизы. Сразу оговоримся, что получение образцов для сравнительного исследования, осуществляемое органом предварительного расследования, по своему назначению и месту в уголовном процессе имеет существенные отличия от получения образцов для сравнительного исследования, осуществляемого в ходе производства судебной экспертизы. Часть судебной экспертизы, именуемую получением образцов для сравнительного исследования, мы будем характеризовать при анализе содержания ч. 4 комментируемой статьи. Пока же акцентируем свое внимание лишь на получении образцов для сравнительного исследования, которое производится органом предварительного расследования. Несмотря на редакцию ч. ч. 1 и 3 ст. 202 УПК РФ такое получение образцов для сравнительного исследования вправе осуществлять (выносить соответствующее постановление) не только следователи. Этим правом наделен и дознаватель. И вот почему. Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ вправе самостоятельно производить следственные и иные процессуальные действия и принимать процессуальные решения, за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя на получение образцов для сравнительного исследования, кроме того, следует из приложения N 121 к ст. 476 УПК РФ, согласно содержанию которого, наряду со следователем, лицом, от имени которого выносится постановление о получении образцов для сравнительного исследования, является также дознаватель. В приложении N 122 к ст. 476 УПК РФ закреплен бланк протокола получения образцов для сравнительного исследования. Его содержание также указывает на то, что, по мнению законодателя, субъектом, получающим образцы для сравнительного исследования, вполне может стать и дознаватель. Получение образцов для сравнительного исследования может выступать неотложным следственным действием, образцы получают и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также уполномочен на получение образцов для сравнительного исследования. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен лично производить отдельные следственные действия. Такое же право предоставлено руководителю и члену следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Образцы для сравнительного исследования могут быть получены не только на стадии предварительного расследования, но и на некоторых судебных стадиях. Во время судебного следствия суд производит судебную экспертизу, которая осуществляется в порядке, установленном главой 27 УПК РФ. А именно в этой главе размещена ст. 202 УПК РФ (ч. 3 ст. 283 УПК РФ). Данное обстоятельство позволяет сделать вывод о предоставлении суду возможности самостоятельно получать образцы для сравнительного исследования <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> О возможности получения образцов для сравнительного исследования судом пишут и другие авторы. См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 693; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 389.

Между тем получение образцов для сравнительного исследования, производимое судом, - это не следственное, а судебное действие. По своей природе это аналогичные процессуальные действия, между тем в них есть и отличия. Иначе говоря, получать образцы для сравнительного исследования вправе следователь, дознаватель, орган дознания, руководитель следственной группы, начальник следственного отдела, прокурор и суд; осуществлять же то же самое процессуальное действие (выносить соответствующее постановление) на стадии предварительного расследования - те же должностные лица и органы <*>, по общему правилу <**> за исключением суда. -------------------------------- <*> В дальнейшем для краткости, если иное специально не оговорено, вместо полного перечня должностных лиц (органов), наделенных ч. ч. 1 и 3 ст. 202 УПК РФ правом получать образцы для сравнительного исследования (выносить соответствующее постановление) на стадии предварительного расследования, будем использовать словосочетание "следователь (дознаватель и др.)". <**> О единственном случае, когда суд на стадии предварительного расследования может вынести постановление о получении образцов для сравнительного исследования, будет указано далее.

Получение образцов для сравнительного исследования - право следователя (дознавателя и др.). Даже когда последний считает необходимым получить образцы для сравнительного исследования, за ним и только за ним законодатель оставляет возможность принятия окончательного решения по данному вопросу. УПК РФ следователю (дознавателю и др.) даже в такой ситуации позволяет принять все возможные предусмотренные законом иные меры, направленные на проверку того, оставлены ли подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и (или) потерпевшим следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ, к примеру, признает возможным проведение экспертного сравнительного исследования по документам, а не образцам, например по справкам о групповой принадлежности крови граждан, а не по образцам их крови <*>. -------------------------------- <*> См.: Определение Судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 22 ноября 1995 г. // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1996. N 10.

Законодатель наделил следователя (дознавателя и др.) правом "получать" образцы для сравнительного исследования. Подозреваемый, обвиняемый, свидетель и (или) потерпевший могут не пожелать давать такие образцы. К тому же не всегда и не любые образцы следователем (дознавателем и др.) могут быть получены. Любое следственное действие, в том числе и получение образцов для сравнительного исследования, обеспечено государственным принуждением <*>. Но специфика механизма получения некоторых видов образцов не позволяет получить таковые путем применения мер принуждения. Речь идет о тех образцах, которые сопряжены с действиями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и (или) потерпевшего (образцы почерка, дорожки следов и т. п.) <**>. Петрухин И. Л. считает, что принудительно также не может быть изъята сперма, желудочный сок и т. п. Хотя такое утверждение представляется спорным. -------------------------------- <*> О возможности получения образцов для сравнительного исследования принудительно пишут и другие ученые. См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 695; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 405; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483. <**> Аналогичное суждение выказано и другими учеными. См.: Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 390.

При получении образцов, не связанных с телодвижениями подозреваемого, обвиняемого, свидетеля и (или) потерпевшего, принято считать, что применение принуждения (в рамках ограниченных требованиями законности) в целях достижения задач, стоящих перед данным следственным действием, возможно. Однако не можем не обратить внимания правоприменителя на то обстоятельство, что процессуальное действие именуется "получение" образцов для сравнительного исследования, а не истребование (не выемка, не изъятие <*>, не отобрание <**> и т. п.). Соответственно последовательно было бы предположить, что самим наименованием данного процессуального действия законодатель посчитал необходимым отметить тот факт, что принуждение в ходе его производства неприменимо. -------------------------------- <*> Хотя в некоторых работах это следственное действие именуют изъятием образцов. См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294. <**> Некоторые ученые дают определение получению образцов для сравнительного исследования, используя термин "отобрание". См.: Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 398, 437.

В противовес данному утверждению может быть поставлено лишь правило ч. 4 ст. 21 УПК РФ, согласно которому требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах его полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Полномочие получать образцы для сравнительного исследования у следователя (дознавателя и др.) имеется. Поэтому и соответствующее требование (постановление <*>) может быть (если оно не предполагает осуществления подозреваемым, обвиняемым, свидетелем и (или) потерпевшим каких-либо телодвижений) сопровождено принуждением. В особенности данный вопрос касается получения образцов для сравнительного исследования у подозреваемых и (или) обвиняемых. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> О том, что постановление о получении образцов для сравнительного исследования обязательно для исполнения, пишут и другие ученые. См., к примеру: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361.

Судебная практика идет по тому же пути. Суды толкуют термин "получать" материалы как не позволяющий признать незаконным "требование" о предоставлении данных объектов <*>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 27 декабря 1999 г. N А39-1270/99-110/10.

Следователь (дознаватель и др.) получает "образцы". Иначе говоря - прототипы, эталоны, оригиналы и т. п. того, что позволит сравнить с образцами объект, подлежащий экспертному исследованию. В соответствии со ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2001 года N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <*> образцы для сравнительного исследования - это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые эксперту для проведения исследований и дачи заключения. Соответственно это образцы, о которых идет речь в ч. 4 комментируемой статьи <**>. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291. <**> Сделать такое уточнение забывают некоторые ученые. См.: Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 287; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 693; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508. И получается, что образцы необходимы только эксперту и не нужны следователю (дознавателю и др.). Между тем ч. ч. 1 - 3 комментируемой статьи говорят об образцах, которые получаются до того, как эксперт узнает о необходимости проведения судебной экспертизы. На этот момент они ему не нужны. Они нужны следователю (дознавателю и др.), который понимает, что без их наличия получение необходимых результатов судебной экспертизы невозможно.

Исходя из содержания приведенного определения, нетрудно сформулировать понятие "образцы, которые получаются следователем (дознавателем и др.)". Получаемые в порядке ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ образцы для сравнительного исследования - это объекты, отображающие свойства или особенности человека, животного, трупа, предмета, материала или вещества, а также другие образцы, необходимые следователю (дознавателю и др.) для назначения судебной экспертизы или же для удовлетворения ходатайства эксперта о предоставлении ему таковых в порядке п. 2 ч. 3 ст. 57 УПК РФ. Образцы для сравнительного исследования относят к числу вещественных доказательств <*>. Хотя следует признать, что ряд ученых вообще не считают экспериментальные образцы доказательствами по уголовному делу <**> или же пишут, что они "не обладают признаками вещественных доказательств" <***>. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 411 - 412; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412. <**> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 263; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 694; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 285, 351. <***> См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428. См. также: Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54.

В комментируемой статье всегда говорится о получении образцов. Между тем предоставляться (получаться) не всегда должно несколько объектов (образцов). В некоторых случаях по той или иной причине берется один образец. Но и в этом случае принято говорить о нем не в единственном, а во множественном числе - "образцы", а не "образец". Так происходит, к примеру, при получении образцов крови, слюны и др. Законодатель специально из всего возможного круга образцов, которые могут быть получены для проведения сравнительного исследования, выделил образцы "почерка". Под почерком, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, понимается след движения руки, остающийся при написании текста <*>. Обычно при нормальных условиях почерк относительно устойчив, что и должно позволить по его образцу установить, кем (подозреваемым, обвиняемым, потерпевшим, свидетелем или кем-то иным) был написан текст, который имеется в уголовном деле. -------------------------------- <*> См.: Общественные науки от Глоссария // http://encycl. yandex. ru.

Получаться могут любые "иные образцы", помимо оригинала почерка. Это могут быть образцы отпечатков пальцев рук, ног, крови, слюны, волос, следов зубов, изделий, веществ, растительных и иных материалов, почвы и др. Дать исчерпывающий перечень таковых затруднительно. Поэтому в настоящей работе мы обратим внимание лишь на то обстоятельство, что помимо образцов, которые "изготавливаются" в процессе их получения (несвободные: естественные и экспериментальные образцы <*>), имеются и свободные образцы - те, которые имелись в реальной действительности задолго до этого. -------------------------------- <*> Некоторые ученые, по нашему мнению, слишком зауживают возможности рассматриваемого следственного действия. Так, Сазонов Б. И. пишет, что "образцы для сравнительного исследования, изымаемые в порядке ст. 202, - экспериментальные". См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496. См. также: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 456; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 263; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282. Нам же представляется, что в порядке комментируемой статьи могут быть получены и иные образцы.

Законодатель указывает на то обстоятельство, что образцы получаются для "сравнительного исследования". Таким образом, их назначение определяется тем, что рассматриваемые объекты обладают определенного рода признаками (характеристиками), аналогичными тем, которыми наделен след, оставленный в определенном месте или на вещественном доказательстве. Данные признаки (характеристики) и подлежат соотношению друг с другом. Под "исследованием", о котором идет речь в настоящей статье, должно пониматься изучение (обследование), осуществляемое в процессе проведения судебной экспертизы <*>. Поэтому вслед за получением образцов для сравнительного исследования должна назначаться и соответственно проводиться судебная экспертиза. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения высказаны и другими авторами. См., к примеру: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 98.

В ч. 1 комментируемой статьи закреплено право следователя (дознавателя и др.) получать образцы для сравнительного исследования "у подозреваемого, обвиняемого, а также у свидетеля или потерпевшего" <*>. В этой связи необходимо разобраться с каждым из названных понятий. -------------------------------- <*> О потерпевшем иногда авторы забывают. См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 482.

Понятие подозреваемого дано в ч. 1 ст. 46 УПК РФ. Здесь отмечено, что подозреваемым является только лицо: 1) либо в отношении которого возбуждено уголовное дело по основаниям и в порядке, которые установлены главой 20 УПК РФ; 2) либо которое задержано в соответствии со ст. ст. 91 и 92 УПК РФ; 3) либо к которому применена мера пресечения до предъявления обвинения в соответствии со ст. 100 УПК РФ <*>. -------------------------------- <*> В этой связи может вызвать лишь удивление определение понятию "подозреваемый", которое дано в одном из комментариев (см.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 167. Здесь написано следующее: "Подозреваемый - это участник уголовного процесса, появляется на стадии предварительного расследования после возбуждения уголовного дела". Как будто есть стадия предварительного расследования до возбуждения уголовного дела, а подозреваемый может быть не только на этой стадии. В лучшем случае данное "разъяснение" ничего не комментирует, в худшем - авторы не понимают, кто такой подозреваемый и что представляет из себя стадия предварительного расследования.

Нами рекомендуется применительно к правилам комментируемой статьи под подозреваемым понимать именно того субъекта, определение которому дано в указанной статье. Соответственно подозреваемыми с позиций ч. 1 ст. 202 УПК РФ не являются не обладающие вышеуказанными, закрепленными в ч. 1 ст. 46 УПК РФ признаками: - лицо, допрашиваемое в отношении обстоятельств, которые могут быть обращены против него самого; - лицо, у которого производится обыск; - лицо, в отношении которого решается вопрос о его задержании (но в отношении которого не возбуждено уголовное дело и к которому в соответствии со ст. 100 УПК РФ не применена мера пресечения), и т. п. Понятие "подозреваемый", использованное законодателем в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, должно толковаться правоприменителем не в его конституционно-правовом <*>, а в придаваемом ему ч. 1 ст. 46 УПК РФ более узком - уголовно-процессуальном смысле. -------------------------------- <*> О таком толковании понятия "подозреваемый" см.: По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 47 и части второй статьи 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР в связи с жалобой гражданина В. И. Маслова: Постановление Конституционного Суда РФ от 27 июня 2000 г. N 11-П // СЗ РФ. 2000. N 27. Ст. 2882.

Обвиняемым, у которого могут быть получены образцы для сравнительного исследования, в свою очередь, признается человек, в отношении которого вынесено и подписано следователем (дознавателем и др.) законное и обоснованное постановление о привлечении его в качестве обвиняемого. Статусом обвиняемого лицо также наделяется в случае утверждения начальником органа дознания обвинительного акта. У такого рода обвиняемого могут быть взяты образцы для сравнительного исследования в случае направления прокурором полученного из органа дознания уголовного дела с обвинительным актом для производства предварительного следствия. Теперь выясним, кто такой свидетель, о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи? Свидетель - это лицо, которому может быть известна какая-либо информация, имеющая отношение к возбужденному уголовному делу. В ч. 1 ст. 56 УПК РФ к данной характеристике добавляется еще один критерий - лицо должно быть вызвано для дачи показаний. Некоторые авторы пишут, что "лицо приобретает процессуальное положение свидетеля с момента официального вызова его для дачи свидетельских показаний в установленном законом порядке, то есть с момента вручения ему повестки" <*>. Между тем указанный критерий нельзя признать обязательным и тем более понятиеобразующим признаком для рассматриваемой дефиниции. Как следует из содержания ст. 187 УПК РФ, возможен допрос свидетеля и по месту его нахождения <**>, то есть без вызова. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 413. См. также: Кальницкий В. В. Глава 26. Допрос. Очная ставка. Опознание. Проверка показаний // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 455; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 41; Сереброва С. П. 13.2. Характеристика отдельных следственных действий // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 375. <**> См. об этом подробнее: Рыжаков А. П. Место и продолжительность допроса на стадии предварительного расследования. Комментарий к ст. 187 УПК РФ.

Теперь несколько слов о понятии "потерпевший". По делам публичного и частно-публичного обвинения на стадии предварительного расследования потерпевшим человек или организация (предприятие, учреждение) становится после того, как следователь (дознаватель и др.) оформил и подписал соответствующее постановление (приложение N 53 к ст. 476 УПК РФ). Причем постановление о признании потерпевшим выносится только в отношении физического лица, которому преступлением причинен моральный, физический или имущественный вред, или в отношении юридического лица, имуществу и (или) деловой репутации которого преступлением причинен вред. Таким образом, потерпевшим, о котором упоминается в ч. 1 ст. 202 УПК РФ, может быть не только физическое, но и юридическое лицо. Законодатель пишет о получении образцов у подозреваемого, обвиняемого, "а также" у свидетеля или потерпевшего. То, что здесь употреблено словосочетание "а также", отделяющее подозреваемых и обвиняемых от свидетелей и потерпевших, а равно предусмотренные ч. 4 <*> ст. 195 УПК РФ специальные условия для проведения судебной экспертизы в отношении потерпевших и свидетелей, позволяют части ученых рекомендовать получать согласие потерпевшего и (или) свидетеля на получение у них образцов для сравнительного исследования <**>. Так, Петрухин И. Л. пишет, что изъятие образцов в принудительном порядке у потерпевшего и свидетеля недопустимо, поскольку эти лица не подвергаются уголовному преследованию <***>. -------------------------------- <*> А не пунктом 4, как пишет В. Д. Грабовский. См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483. <**> См., к примеру: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346. <***> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 411. Аналогичные суждения высказали и другие ученые. См., к примеру: Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 438.

Такое мнение имеет право на существование. Однако следует иметь в виду, что и при получении образцов для сравнительного исследования без согласия на то свидетеля и (или) потерпевшего (иначе говоря, с применением принуждения) закон нарушен не будет. Соответственно результаты такого процессуального действия не могут быть признаны недопустимым доказательством. В конструкции, которая посвящена перечню субъектов, в отношении которых производится рассматриваемое следственное действие, использован союз "или". Этот же союз продублировали в своих работах и некоторые ученые <*>. Таким путем законодатель и авторы обращают внимание на то, что анализируемое процессуальное действие может быть осуществлено в отношении любого из указанных субъектов уголовного процесса. Однако в законе нет запрета получать образцы, к примеру, отпечатков пальцев рук одновременно у подозреваемых, обвиняемых, потерпевших и свидетелей. Поэтому нами рекомендуется употребленный законодателем здесь союз "или" толковать расширительно. На данном месте в ч. 1 комментируемой статьи законодателю следовало использовать сразу два союза "и (или)". -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 694; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54; Захарцев С. И. Глава 12. Следственные действия // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 309; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 98.

Редакция ч. 1 комментируемой статьи может привести к мысли, что в ней дан исчерпывающий перечень лиц, у которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования. Лишь о подозреваемых и обвиняемых, свидетелях и потерпевших как о субъектах, у которых берутся образцы, пишет большинство авторов <*>. Однако в комментируемой статье приведен не полный перечень таких субъектов <**>. И практика предварительного расследования тому свидетель. Во-первых, получение образцов для сравнительного исследования - это не допрос, а поэтому круг участников рассматриваемого следственного действия не обязательно должен ограничиваться лишь допрашиваемыми лицами. Вполне может сложиться ситуация, когда, к примеру, на месте происшествия были обнаружены отпечатки пальцев рук, которые не принадлежат ни одному подозреваемому, обвиняемому, свидетелю и (или) потерпевшему. В такой ситуации может возникнуть необходимость получения образцов отпечатков пальцев рук у представителя, законного представителя потерпевшего, понятых и (или) любого иного участвующего (и даже присутствующего) в осмотре субъекта. Практика показывает, что таковым может быть даже следователь (дознаватель и др.), приглашенное для участия в следственном действии должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, и др. <***>. -------------------------------- <*> См., к примеру: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 411; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368 - 369; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 405; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 285, 351; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 388, 390; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: "Приор-издат", 2003. С. 124. <**> К аналогичному выводу приходят и другие ученые. См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483. <***> Для краткости всех лиц, у кого могут быть получены образцы для сравнительного исследования, если иное специально не оговорено, будем именовать "подозреваемый (обвиняемый и др.)".

Ю. К. Орлов пишет, что "в УПК регламентируется порядок получения образцов только от живых лиц" <*>. Между тем уже в связи с возможностью юридического лица быть потерпевшим данное утверждение автора нельзя признать безупречным. На одежде подозреваемого могут остаться волосы убитого потерпевшего. В этом случае в порядке ст. 202 УПК РФ правомерно взять образцы волос трупа. Перечень подобных примеров, ставящих под сомнение данное категоричное заявление автора, можно было бы продолжить. -------------------------------- <*> См.: Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 287. Об этом же пишут и другие ученые. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508, 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508, 509; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428.

Толкование ч. 1 комментируемой статьи не будет полным, если мы не вспомним о том, что получение образцов для сравнительного исследования может сопровождаться принуждением. Такого рода процессуальное действие на территории муниципального образования у кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления может быть осуществлено лишь по постановлению суда (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления). УПК РФ прямо не указывает на то, что получение образцов для сравнительного исследования должно состояться после возбуждения уголовного дела. Тем не менее названное условие производства анализируемого процессуального действия проистекает из редакции ч. 1 комментируемой статьи. Здесь перечисляются лица, у которых могут быть получены искомые образцы. Причем статусом подозреваемого и свидетеля (потерпевшего), а тем более обвиняемого никто не может обладать на первоначальной стадии уголовного процесса. Указанные участники появляются лишь на следующей стадии - стадии предварительного расследования. Данное обстоятельство и позволяет с уверенностью утверждать, что самостоятельное следственное действие - получение образцов для сравнительного исследования не может быть осуществлено до возбуждения уголовного дела. Другое дело получение образцов для сравнительного исследования как часть судебной экспертизы или же осмотра места происшествия. Начнем с последнего. Осмотр места происшествия, бесспорно, может быть произведен до возбуждения уголовного дела. Если в процессе проведения этого следственного действия производились телодвижения, аналогичные тем, которые описаны в ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ, - это все одно не является получением образцов для сравнительного исследования, о котором идет речь в комментируемой статье. Как не является допросом дача показаний при предъявлении лица для опознания и проверке показаний на месте, как не будет судебной экспертизой осуществление исследований в процессе производства следственного эксперимента и т. п. Это элемент другого действия. В одном случае таким действием является осмотр места происшествия, в другом - производство судебной экспертизы <*>. Получение же образцов для сравнительного исследования в порядке ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ до возбуждения уголовного дела производить нельзя. -------------------------------- <*> Производство судебной экспертизы до вынесения следователем (дознавателем и др.) постановления о возбуждении уголовного дела УПК РФ не предусмотрено. См.: Рыжаков А. П. Порядок рассмотрения заявлений (сообщений) о преступлении. Комментарий к ст. 144 УПК РФ.

После перечня лиц, у которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования, в ч. 1 ст. 202 УПК РФ законодатель закрепил еще одно обязательное условие производства рассматриваемого следственного действия. Получение образцов для сравнительного исследования возможно только "в случаях, когда возникла необходимость проверить", оставлены ли вышеуказанными лицами "следы в определенном месте или на вещественных доказательствах". И это условие касается не только свидетелей и потерпевших, как это было в ст. 186 УПК РСФСР 1960 года, а всех лиц, у которых могут быть получены образцы для сравнительного исследования. О данном обстоятельстве забывают многие авторы. Они, несмотря на изменение Уголовно-процессуальных правил получения образцов для сравнительного исследования, продолжают утверждать, что у подозреваемого и обвиняемого образцы могут быть получены в любом случае, а у потерпевшего и свидетеля лишь при необходимости проверить, не оставлены ли указанными лицами следы на месте происшествия или на вещественных доказательствах <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См., к примеру: Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 694 - 695; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 456; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124.

Когда соответствующая необходимость возникла, у следователя (дознавателя и др.) появляется право вынести постановление о получении образцов для сравнительного исследования, а затем произвести это действие самостоятельно или поручить его производство в порядке ч. 4 ст. 21, п. 11 ч. 2 ст. 37, п. 4 ч. 2 ст. 38, ч. 1 ст. 152 или ч. 4 ст. 157 УПК РФ. "Необходимость" проверить, оставлены ли конкретным лицом следы в определенном месте или на вещественных доказательствах, зиждется уже на самом наличии таких следов (вещественных доказательств), изъятых и приобщенных к материалам уголовного дела. Данная необходимость должна быть обоснована (мотивирована) в постановлении о получении образцов для сравнительного исследования. Мотивировка предполагает ссылку на доказательства, из которых следует невозможность полного, всестороннего и (или) объективного экспертного исследования следов (вещественных доказательств) без получения для этого необходимых образцов или же, напротив, возможность получения при наличии образцов и проведении их исследования дополнительного по уголовному делу доказательства. Причем "необходимость" может иметь место и тогда, когда имеется возможность получения данного носителя доказательственной информации (образца, эталона и т. п.) иным путем. К примеру, в процессе допроса лица можно попробовать его убедить представить образец добровольно. И в этом случае, когда не отрицается возможность представления данного необходимого для уголовного дела объекта лицом добровольно, при наличии фактических оснований и соблюдении обязательных условий, получение образцов для сравнительного исследования может быть осуществлено в порядке, установленном ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ. Нужно или нет получать образцы для сравнительного исследования - вынесший такое постановление следователь (дознаватель и др.) решает по своему внутреннему убеждению. Но он должен помнить, что имеет дело с обязательным условием производства рассматриваемого процессуального действия. Если оно отсутствовало или не было аргументировано в постановлении, вполне может быть поднят вопрос о недопустимости результатов данного действия. Следствием этому будет постановка под сомнение заключения эксперта, основанного на сравнительном исследовании полученных образцов. Под проверкой, о которой идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, понимается такая форма проверки доказательств, коей является производство судебной экспертизы <*>. Она осуществляется с целью получения новых сведений, которые могли бы быть использованы для подтверждения или, наоборот, опровержения (постановки под сомнение) информации о принадлежности изъятых в определенном месте или на вещественном доказательстве следов. -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См., к примеру: Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428.

Проверяется, "оставлены" ли подозреваемым (обвиняемым и др.) следы в определенном месте или на вещественных доказательствах. Под термином "оставить" в данном случае понимается действие, результатом которого явилось образование следа в определенном месте или на вещественном доказательстве. Проверить, не оставлен ли след конкретным лицом, значит узнать, могло ли это лицо быть субъектом, действия которого породили возникновение материальных последствий, именуемых в криминалистике "след". Соответственно "след", о котором идет речь в ч. 1 комментируемой статьи, - это любое материальное последствие, возникающее в связи с имевшим место общественно опасным деянием. След может быть обнаружен "в определенном месте или на вещественных доказательствах". Иначе говоря, правила ч. 1 комментируемой статьи будут соблюдены как в случае необходимости проверить, оставлены ли конкретным лицом следы в определенном месте, так и когда нужно установить принадлежность следа, отразившегося на вещественном доказательстве. Под "определенным местом" в настоящей статье подразумевается местность, помещение, а в некоторых случаях и тело человека (иного живого существа), труп и др., где подозреваемый (обвиняемый и др.) оставил след и соответственно где потом следователь (дознаватель и др.) его обнаружил и изъял (сделал с него слепок, оттиск и т. п.). В наиболее общем виде определение этому термину может выглядеть следующим образом. "Определенное место", в значении, употребленном законодателем в ч. 1 комментируемой статьи, - это тот участок объективной реальности (необязательно помещение или местность), где следователь (дознаватель и др.) обнаружил следы, позволяющие получить новое доказательство путем проведения сравнительного исследования его с образцами. Поэтому мы не можем согласиться с авторами, которые в своих работах термин "определенное место" заменяют на понятия "место преступления" <*> и "место происшествия" <**>. Первое понятие гораздо шире двух вторых. Но именно оно закреплено в ч. 1 ст. 202 УПК РФ. А о месте происшествия речь шла в ч. 2 ст. 186 УПК РСФСР 1960 года, которая в настоящее время не действует. -------------------------------- <*> См.: Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54. <**> См.: Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124.

Проверке могут подлежать и следы, оставленные на "вещественных доказательствах". Поэтому требует разъяснения использованный в ч. 1 комментируемой статьи термин "вещественное доказательство". Обычно под вещественными доказательствами понимаются вовлеченные в уголовный процесс орудия преступления, предметы, на которые были направлены преступные действия, имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо нажитые преступным путем, а также все иные предметы и (или) документы, отобразившие на себе вне уголовного процесса информацию (следы) о событии преступления. Вещественным доказательством также является полученная в результате проведения такого следственного действия, как контроль и запись переговоров, имеющая отношение к делу фонограмма телефонных или иных переговоров (ч. 8 ст. 186 УПК РФ). Признаки, отличающие вещественные доказательства от иных разновидностей источников сведений (протоколов следственных действий, иных документов и др.), следующие: 1) имеющая отношение к делу информация отражается на предмете (документе) не в момент производства следственного действия, а за рамками уголовного процесса; 2) в процесс отражения на предмете и (или) документе сведений, имеющих отношение к уголовному делу, не вовлечено сознание человека; 3) это предмет (бесспорно, не документ), имущество, деньги и иные ценности, полученные в результате преступных действий либо добытые преступным путем, и (или) документ, обладающий признаками вещественных доказательств (имеет исправления и подчистки, является объектом, на который были направлены преступные действия, и т. д.) <*>. -------------------------------- <*> См. об этом подробнее: Рыжаков А. П. Уголовный процесс: Учебник для вузов. 3-е изд., перераб. М.: Норма, 2004. С. 253, 259, 260.

Согласно ч. 2 ст. 81 УПК РФ предметы, обладающие признаками вещественного доказательства, осматриваются, признаются вещественными доказательствами и приобщаются к уголовному делу, о чем выносится соответствующее постановление. Иначе говоря, вещественными доказательствами они становятся не сразу, как на них подозреваемым (обвиняемым и др.) были оставлены следы, и не после того, как эти предметы были обнаружены (изъяты) следователем (дознавателем и др.). Вещественными доказательствами они признаются путем вынесения специального постановления (приложение N 52 к ст. 476 УПК РФ). В этой связи термин "вещественное доказательство", который употреблен в ч. 1 комментируемой статьи, рекомендуется толковать в более широком, чем принято, значении <*>. Необходимость проверить, оставлены ли кем-либо следы на "вещественных доказательствах", вполне может возникнуть еще до вынесения постановления о признании и приобщении к уголовному делу изъятого (обнаруженного) предмета в качестве вещественного доказательства. И данное обстоятельство нельзя расценивать как получение образцов с нарушением требований УПК РФ. Соответственно если на суде выяснится, что образцы были получены до того как следователь (дознаватель и др.) вынес постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств, ни сами образцы, ни результаты судебной экспертизы, в процессе которой они сравнивались со следами на "вещественном доказательстве", нельзя признать недопустимыми доказательствами. -------------------------------- <*> В широком смысле толкуется это употребленное в ст. 202 УПК РФ понятие и другими учеными. См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483.

И последнее по данному вопросу. Использованное в ч. 1 комментируемой статьи словосочетание "в случаях, когда возникла необходимость проверить, оставлены ли ими следы в определенном месте или на вещественных доказательствах" помимо обязательного условия позволяет сформулировать определение фактическим основаниям получения образцов для сравнительного исследования. Фактические основания получения образцов для сравнительного исследования могут быть двух видов: 1) доказательства, полное, всестороннее и (или) объективное исследование которых возможно только при наличии образцов (эталонов); 2) доказательства, при сравнении которых с образцами возможно получение дополнительного по уголовному делу доказательства. При наличии первого фактического основания на следователя (дознавателя и др.) возлагается обязанность получения образцов. К данному выводу приводит анализ содержания ч. 2 ст. 14, ч. 1 ст. 86, ч. 4 ст. 152, ч. 2 ст. 154 УПК РФ. Из него следует, что собирание доказательств - обязанность следователя (дознавателя и др.). При наличии второго фактического основания ему предоставляется соответствующее право. Обращаем внимание лишь на то, что даже при наличии первого из перечисленных фактического основания образцы (эталоны и т. п.) могут быть получены любым законным способом. Два (но не все) из этих способов оговорены в ст. 202 УПК РФ. Один способ осуществляется следователем (дознавателем и др.) (ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ), другой - экспертом (ч. 4 ст. 202 УПК РФ). Между тем образцы могут быть получены и иным путем (собраны и представлены сторонами, изъяты в процессе осмотра места происшествия, обыска и др. <*>). -------------------------------- <*> На то обстоятельство, что образцы могут быть получены в процессе осмотра места происшествия, обыска, выемки, обращают внимание и другие ученые. См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 412; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 508, 510; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 508, 510; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 429; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 52; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 389; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 482. Не ясно только, почему Чурилов С. Н. на следующей странице своей работы пишет, что обязательное требование к образцам для сравнительного исследования - они "должны быть получены в порядке, предусмотренном ст. 202 УПК РФ. См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365. Статья 202 УПК РФ не касается порядка производства осмотра места происшествия, обыска и выемки. Поэтому данное утверждение противоречит тому, что было высказано страницей ранее.

Редакция ч. 1 комментируемой статьи построена так, что может быть истолкована как представляющая следователю (дознавателю и др.) право "составить протокол в соответствии со статьями 166 и 167 настоящего Кодекса, за исключением требования об участии понятых". Между тем, думается, в настоящем случае имеет место не предоставление права, а возложение обязанности. Если следователь (дознаватель и др.) получил образцы для сравнительного исследования в порядке ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ, ему следует оформлять протокол получения образцов для сравнительного исследования в соответствии с правилами, предусмотренными ст. ст. 166, 167, 474 УПК РФ, а также бланком соответствующего документа, закрепленным приложением N 122 к ст. 476 УПК РФ. Это наша рекомендация. Однако мы признаем, что буквальное толкование ч. 1 комментируемой статьи не позволяет признать порядок получения образцов для сравнительного исследования не соответствующим УПК РФ лишь в связи с тем, что при осуществлении данного процессуального действия не был составлен протокол в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ. Дословное толкование ч. 1 ст. 202 УПК РФ позволяет говорить о предоставлении следователю (дознавателю и др.) соответствующего права и об отсутствии у него такой обязанности. Теперь немного порассуждаем о понятии "протокол", использованном в ч. 1 комментируемой статьи. Речь здесь идет о протоколе получения образцов для сравнительного исследования, а не о протоколе изъятия образцов, как этот процессуальный документ именует Б. И. Сазонов <*>. -------------------------------- <*> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497.

Данный протокол представляет собой определенного рода разновидность протокола следственного действия. Это оформленный надлежащим образом на стадии предварительного расследования письменный процессуальный акт и его приложения, которые содержат сведения о ходе и результатах получения образцов для сравнительного исследования, о фактах и обстоятельствах, чувственно воспринимаемых следователем (дознавателем и др.) при производстве этого процессуального действия <*>. -------------------------------- <*> При формулировании данного определения использовались положения, изложенные Ф. Н. Фаткуллиным применительно к характеристике такого источника доказательств, коим является протокол следственного действия. См.: Фаткуллин Ф. Н. Общие проблемы процессуального доказывания. Казань: Изд-во Казан. ун-та, 1976. С. 149.

Частью протокола, о котором идет речь в комментируемой статье, (приложением к нему) могут быть фотографии, киноленты, кассеты видеозаписи и т. п., записанные или изготовленные при его производстве. Причем критерии рассматриваемой разновидности источника доказательств следующие: 1) содержание протокола получения образцов для сравнительного исследования - имеющие отношение к делу сведения, всегда появляются (получаются) в рамках стадии предварительного расследования; 2) фиксировать эту информацию может лишь субъект, осуществляющий уголовный процесс, - следователь (дознаватель и др.). Протокол получения образцов для сравнительного исследования рекомендуется оформлять с соблюдением общих требований к протоколу следственного действия, с учетом особенностей, закрепленных в настоящей статье, ст. 474 УПК РФ, и содержащегося в ст. 476 УПК РФ приложения. Общие требования к протоколу следственного действия закреплены в ст. 166 УПК РФ. Исходя из положений, содержащихся в данной норме права, протокол получения образцов для сравнительного исследования может быть написан от руки или изготовлен с помощью технических средств, в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания, в течение тех же суток, в которые следователем (дознавателем и др.) были получены образцы для сравнительного исследования. В протоколе получения образцов для сравнительного исследования (приложение N 122 к ст. 476 УПК РФ) должно быть отмечено: а) населенный пункт, в котором производилось следственное действие; б) день, месяц, год, время начала и окончания получения образцов для сравнительного исследования (в часах и минутах); в) должность, звание (классный чин), фамилия и инициалы лица <*>, составившего протокол; -------------------------------- <*> Нет необходимости указывать имя и отчество лица, составившего протокол. Хотя некоторые ученые считают иначе. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 453.

г) процессуальное положение, фамилия, имя и отчество <*> участвующих в процессуальном действии лиц; -------------------------------- <*> Исходя из содержания приложения N 122 к ст. 476 УПК РФ, в протоколе получения образцов для сравнительного исследования указываются "фамилия и инициалы" участвующих в следственном действии лиц. Однако п. 3 ч. 3 ст. 166 УПК РФ требует в протоколе любого следственного действия (а значит, и в протоколе получения образцов для сравнительного исследования) отражать фамилию, имя и отчество каждого лица, участвовавшего в следственном действии, а в необходимых случаях его адрес и другие данные о его личности.

д) юридическое основание получения образцов для сравнительного исследования с указанием дня, месяца и года вынесения соответствующего постановления; е) номер уголовного дела, в рамках расследования которого получены образцы для сравнительного исследования; ж) адрес, включая номер кабинета (помещения, места), где были получены образцы для сравнительного исследования; з) ссылка на ст. 202 УПК РФ; и) запись о получении образцов для сравнительного исследования; к) процессуальное положение, фамилия, имя и отчество лица, у которого получены образцы; л) какие именно образцы изъяты; м) как образцы упакованы; н) поступали или нет заявления и какие именно; о) от кого (процессуальное положение, фамилия, инициалы) поступали (не поступили) заявления; п) содержание заявлений, если таковые имелись; р) факт того, что протокол следственного действия прочитан, как и кем именно; с) содержание замечаний к протоколу, если таковые имелись, или указание на отсутствие таковых; т) запись о том, что протокол составлен в соответствии со ст. ст. 166 и 167 УПК РФ. Рекомендуется также здесь делать ссылку на приложение N 122 к ст. 476 УПК РФ. При получении образцов для сравнительного исследования в ночное время целесообразно в протоколе отразить причины, почему производство этого следственного действия неотложно. Согласно ч. 9 ст. 166 УПК РФ при необходимости обеспечить безопасность потерпевшего, его представителя, свидетеля, их близких родственников, родственников и близких лиц следователь (дознаватель и др.) может в протоколе получения образцов для сравнительного исследования, где принимает участие потерпевший, его представитель или свидетель, не приводить данные об их личности. В этом случае следователь (дознаватель и др.) с согласия прокурора выносит постановление, в котором излагаются причины принятия решения о сохранении в тайне этих данных, указывается псевдоним участника следственного действия и приводится образец его подписи, которые он будет использовать в протоколах следственных действий, произведенных с его участием. Постановление помещается в конверт, который после этого опечатывается и приобщается к уголовному делу. Бланк постановления о сохранении в тайне данных о личности закреплен приложением N 55 к ст. 476 УПК РФ. Когда в процессе получения образцов для сравнительного исследования применялись технические средства, в протоколе фиксируется то обстоятельство, что перед их применением все и каждый из лиц, участвующих в получении образцов для сравнительного исследования, были уведомлены о наименовании и целях применения каждого из используемых следователем (дознавателем и др.) при производстве следственного действия технических средств. Факт уведомления удостоверяется подписями каждого из участников получения образцов для сравнительного исследования. Требование о том, что лица, участвующие в следственном действии, должны быть заранее предупреждены о применении при производстве следственного действия технических средств, нацеливает на предупреждение их об этом не в начале получения образцов для сравнительного исследования, а до начала следственного действия. Факт же этого уведомления в протоколе фиксироваться может как во время получения образцов для сравнительного исследования, так и во время оформления протокола (непосредственно после окончания следственного действия). В протоколе фиксируется факт разъяснения прав <*>, обязанностей <**>, ответственности и порядка получения образцов для сравнительного исследования каждому участнику следственного действия, что удостоверяется их подписями. -------------------------------- <*> О необходимости разъяснения прав забывают некоторые ученые. См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497. <**> О необходимости разъяснения обязанностей забывают некоторые ученые. См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497.

Законодатель не дает специального разъяснения, распространяется ли указанное правило и на адвоката (ст. ст. 49 - 53 УПК РФ). Поэтому, чтобы ни у кого не могло возникнуть мнения о нарушении требований ч. 10 ст. 166 УПК РФ, рекомендуется разъяснять права, обязанности, ответственность, а также порядок производства соответствующего следственного действия и таковому. Если при производстве следственного действия применялись фотографирование, киносъемка, звукозапись, то в протоколе должны быть: 1) запись о проведении фотографирования, аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки; 2) сведения о технических средствах, об условиях фотографирования, аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки и о факте приостановления аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки, причине и длительности остановки их записи; 3) заявления участвующих в следственном действии лиц по поводу проведения фотографирования, аудио - и (или) видеозаписи, киносъемки. Правильность содержания протокола удостоверяется подписями лиц, участвовавших в получении образцов для сравнительного исследования. Последним подпись ставит следователь (дознаватель и др.). К протоколу прилагаются фотографические негативы и снимки, киноленты, диапозитивы, кассеты видеозаписи и др., выполненные в ходе получения образцов для сравнительного исследования. Они хранятся при уголовном деле. Согласно ч. 1 комментируемой статьи протокол получения образцов для сравнительного исследования должен отвечать требованиям, закрепленным не только в ст. 166 УПК РФ, но одновременно и положениям, содержащимся в ст. 167 УПК РФ. В этой связи следует подробно проанализировать содержание искомой нормы права применительно к специфике протоколирования хода и результатов получения образцов для сравнительного исследования. В ст. 167 УПК РФ описана ситуация, как должен поступить следователь (дознаватель и др.) в случае отказа лица, участвующего в получении образцов для сравнительного исследования, подписать (невозможности подписать) протокол следственного действия. Таким лицом может быть не только тот, у кого берутся образцы, но и любое иное участвующее в следственном действии лицо. Когда лицо, у которого получаются образцы для сравнительного исследования, или иное лицо, участвующее в рассматриваемом следственном действии, отказалось подписать протокол получения образцов для сравнительного исследования, следователь (дознаватель и др.) вправе внести в рассматриваемый процессуальный документ соответствующую запись, которая удостоверяется подписью следователя (дознавателя и др.), а также подписями защитника, законного представителя, представителя, если они были приглашены для участия в следственном действии. Причем лицу, отказавшемуся подписать протокол получения образцов для сравнительного исследования, следователь (дознаватель и др.) обязан предоставить возможность дать объяснение причин отказа, которое, как правило, заносится в данный протокол. Отказ кого-либо из участвующих в производстве следственного действия подписать протокол не приводит к недопустимости использования отраженных в нем сведений, если из самого протокола видно, что отказавшемуся от подписи лицу была предоставлена возможность реализовать свое право на высказывание замечаний по содержанию протокола и (или) ходатайств о его дополнении и (или) уточнении. В случае отказа лица подписать протокол, когда в следственном действии принимал участие только следователь (дознаватель и др.) и лицо, у которого получены образцы для сравнительного исследования, в конце протокола следователь (дознаватель и др.) ставит две своих подписи, одна из которых удостоверяет указанный факт отказа от подписи, вторая - правильность содержания протокола получения образцов для сравнительного исследования. По общему правилу объяснения лица, отказавшегося подписать протокол, должны быть занесены в протокол получения образцов для сравнительного исследования. Однако, если участник следственного действия пожелает отразить свои объяснения на отдельном листе бумаги, ему не следует учинять препятствий в этом. Составленные на отдельном листе объяснения лица, отказавшегося от подписи, приобщаются к уголовному делу и подшиваются сразу за протоколом следственного действия. Несколько иные требования к форме удостоверения правильности содержания протокола получения образцов для сравнительного исследования предусмотрены для тех случаев, когда участвующий в производстве следственного действия подозреваемый, обвиняемый, потерпевший или свидетель в силу физических недостатков или состояния здоровья не может подписать протокол получения образцов для сравнительного исследования. В предложенной ситуации ознакомление такого участника следственного действия с текстом протокола должно производиться в присутствии защитника, законного представителя, представителя, которые подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности его подписания. За лицо, которое в силу физических недостатков лишено возможности подписать протокол получения образцов для сравнительного исследования, расписывается адвокат, законный представитель или представитель. Они своей подписью удостоверяют не то, что содержание протокола соответствует ходу и результатам следственного действия, а то, что в их присутствии после ознакомления с содержанием протокола это заявило принимавшее участие в получении образцов для сравнительного исследования лицо. В части 1 комментируемой статьи отмечено, что следователь (дознаватель и др.) составляет протокол в соответствии со статьями 166 и 167 УПК РФ, "за исключением требования об участии понятых" <*>. Идею законодателя, заложенную в данное положение, невозможно понять, не учитывая текст ч. 4 ст. 186 и ч. 4 ст. 141 УПК РСФСР 1960 года. И вот почему. -------------------------------- <*> Дословно ту же самую формулировку используют в своих работах некоторые авторы. См., к примеру: Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 390.

Требование об участии понятых в ходе получения образцов для сравнительного исследования в ст. ст. 166 и 167 УПК РФ не содержится. Нет его ни в одной из статей УПК РФ. Лишь ч. 2 ст. 170 УПК РФ предоставляет следователю (дознавателю и др.) право по ходатайству участников уголовного судопроизводства или по собственной инициативе принимать решение о производстве рассматриваемого следственного действия с участием понятых. Как видно, это не "требование об участии понятых", это закрепленная в законе возможность приглашения таковых для участия в следственном действии. Почему же законодатель употребил в ч. 1 ст. 202 УПК РФ словосочетание "за исключением требования об участии понятых"? Думается, это произошло потому, что по старому УПК, согласно ч. 4 ст. 141 УПК РСФСР 1960 года, понятые должны были приглашаться для получения надлежащих образцов. Назначение фразы "за исключением требования об участии понятых" заключается в том, что на производство (протоколирование) получения образцов для сравнительного исследования законодатель распространил все общие требования к порядку производства (протоколирования) следственных действий, за исключением обязанности приглашения для участия в нем понятых <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Аналогичным образом данное положение трактуется большинством авторов. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 369; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 405; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 457; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 263; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 694; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 453; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 55; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 484; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 351; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359.

Но возможна и иная, по нашему мнению, имеющая меньшее право на существование позиция. О понятых, действительно, ничего не сказано в ст. 166 УПК РФ. Но термин "понятые" дважды употреблен в ст. 167 УПК РФ, на которую также ссылается законодатель в ч. 1 ст. 202 УПК РФ. В ч. ч. 2 и 3 ст. 167 УПК РФ о понятых упоминается как об участниках следственного действия, которые удостоверяют запись об отказе участника следственного действия подписать протокол (ч. 1 ст. 167 УПК РФ) и подтверждают своими подписями содержание протокола и факт невозможности участником следственного действия его подписать (ч. 3 ст. 167 УПК РФ). То обстоятельство, что сразу за упоминанием о ст. 167 УПК РФ законодатель в ч. 1 комментируемой статьи указывает словосочетание "за исключением требования об участии понятых", вполне может породить мнение, что понятые ни в каком случае не могут удостоверять (подтверждать) вышеуказанные обстоятельства. Может быть и еще более далекий от задумки законодателя вывод, что понятые не могут принимать участия в получении образцов для сравнительного исследования. Признавая возможность подобных умозаключений в научном (теоретическом) плане, они представляются как минимум бесполезными, а может быть, и вредными с практической точки зрения. Существование такой редакции ч. 1 комментируемой статьи может привести к постановке вопроса о недопустимости образцов, а равно полученного на их основе заключения эксперта, если получение образцов для сравнительного исследования осуществлялось с участием понятых. А это уже плохо. Чтобы такого не произошло, повторимся. УПК РФ не требует участия понятых при получении образцов для сравнительного исследования. На это обстоятельство специально обращено внимание фразой "за исключением требования об участии понятых". Однако приглашение понятых для участия в анализируемом следственном действии не только не является нарушением требований УПК РФ, такая возможность прямо предусмотрена ч. 2 ст. 170 УПК РФ. Некоторые ученые к тому же рекомендуют приглашать понятых "в необходимых случаях (например, при принудительном получении образцов, при наличии оснований полагать, что подозреваемый или иное лицо может в дальнейшем заявить, что к нему применялись методы, запрещенные ч. 2 ст. 202 УПК)" <*>, "в сложных конфликтных ситуациях" <**>. -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364. См. также: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 453; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 484; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359. <**> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496.

Именно поэтому до сих пор на практике довольно часто следователи (дознаватели и др.) приглашают понятых <*> для участия в рассматриваемом следственном действии. -------------------------------- <*> О понятии и правовом статусе понятых см. подробнее: Рыжаков А. П. Требования к порядку производства следственного действия - осмотра. Комментарий к ст. 177 УПК РФ.

Неоднократно в настоящей публикации получение образцов для сравнительного исследования именовалось следственным действием. Также его именует законодатель в приложении N 122 к ст. 476 УПК РФ. А почему? Аргументом в защиту данной точки зрения, представляется, может быть следующее обстоятельство. Получение образцов для сравнительного исследования направлено на приобретение сведений, имеющих значение по уголовному делу. Именно и в первую очередь по данному признаку, а также исходя из правил составления соответствующего протокола урегулированное ч. ч. 1 - 3 комментируемой статьи процессуальное действие мы относим к разряду следственных. Соответственно можно сделать вывод, что получение образцов для сравнительного исследования - это следственное действие, заключающееся в изъятии (добровольном или принудительном) у обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего, свидетеля или других лиц образцов почерка, отпечатков пальцев рук, объектов выделения человеческого организма и иных образцов для установления наличия (отсутствия) их связи с имеющимися в уголовном деле доказательствами (записками, отпечатками пальцев рук, пятнами крови, изъятыми на месте происшествия, и др.). Задача, стоящая перед получением образцов для сравнительного исследования, - собирание эталонного материала (образца), который может быть использован для проведения сравнительного экспертного исследования имеющегося в уголовном деле доказательства. Переходим к анализу содержания ч. 2 комментируемой статьи. Здесь продублированы и несколько конкретизированы применительно к получению образцов для сравнительного исследования положения, закрепленные в ч. 1 ст. 9 УПК РФ, ч. 1 ст. 20, ст. 21, ч. 1 ст. 23 Конституции РФ. Они действуют "при получении образцов для сравнительного исследования" - гласит ч. 2 ст. 202 УПК РФ. "При получении образцов для сравнительного исследования" означает в ходе производства этого следственного действия - в промежуток времени от его начала и до окончания. Начинается получение образцов для сравнительного исследования непосредственно после оглашения лицу, у которого они будут получены, постановления о получении образцов для сравнительного исследования. Оканчивается рассматриваемое следственное действие вместе с окончательным оформлением протокола получения образцов для сравнительного исследования. Несмотря на то что согласно ч. 1 ст. 166 УПК РФ протокол получения образцов для сравнительного исследования может быть составлен и непосредственно после окончания следственного действия, пока он не завершен у следователя (дознавателя и др.) всегда есть возможность продолжить (при наличии к тому оснований) свои действия, направленные на получение образцов для сравнительного исследования. При получении образцов для сравнительного исследования "не должны" применяться методы, опасные для жизни и (или) здоровья человека, унижающие его честь (достоинство). Словосочетание "не должны" возлагает на следователя (дознавателя и др.) обязанность обеспечить безопасность жизни и (или) здоровья человека, вовлеченного в сферу производства анализируемого процессуального действия, устранить любую возможность неправомерного унижения его чести и (или) достоинства. В некоторых работах сказано, что должна быть "обеспечена охрана жизни и здоровья, чести и достоинства человека" <*>. Использование данного понятия ("охрана") правомерно лишь в том же значении обеспечения безопасности, защищенности жизни и (или) здоровья, чести (достоинства) человека при получении образцов для сравнительного исследования. -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365.

Под термином "метод" (от греч. methodos - путь исследования или познания, теория, учение), использованным в ч. 2 комментируемой статьи, понимается совокупность приемов или операций (способ, порядок) реализации рассматриваемого следственного действия, подчиненных решению задачи получения образцов для сравнительного исследования. Соответственно "применение" метода есть процесс осуществления этих приемов, операций, от начала и до конца порядок (процедура) получения образцов для сравнительного исследования. Не должны применяться методы, "опасные" для жизни и (или) здоровья человека. К "опасным" методам следует относить любые действия, при осуществлении которых остается риск (угроза) для жизни и (или) здоровья человека. Бесспорно, к таковым следует отнести и те методы, которые не могут быть применены без причинения вреда здоровью участника следственного действия или любого иного лица. Под "жизнью", о которой идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, понимается такое состояние человека, которое характеризуется явлениями обмена веществ, роста, размножения и т. п. Жизни человек лишается одновременно с констатацией его смерти <*>. -------------------------------- <*> См. об этом подробнее: Рыжаков А. П. Осмотр трупа и эксгумация. Комментарий к ст. 178 УПК РФ.

Методы могут быть опасными только для здоровья и неопасными для жизни. Однако в ч. 2 ст. 202 УПК РФ, а также в ряде работ <*> речь идет о методах, опасных для жизни "и" здоровья. Несмотря на данное обстоятельство, при получении образцов для сравнительного исследования не рекомендуется применять и те методы, которые опасны лишь для здоровья человека и безопасны для его жизни. В указанном месте статьи законодателю лучше было бы вместо союза "и" использовать одновременно два союза "и (или)". -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 695; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 55; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 390; Захарцев С. И. Глава 12. Следственные действия // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 309; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под ред. В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 351; Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359.

Но что же такое "здоровье" человека, наличие опасности для которого делает невозможным получение образцов для сравнительного исследования? "Здоровье" человека, о котором упоминается в ч. 2 ст. 202 УПК РФ, - это естественное состояние его организма, характеризующееся отсутствием у него каких-либо болезней (болезненных изменений). В этой связи следует отметить, что Всемирная организация здравоохранения дает несколько более широкое понятие здоровью человека. Она его определяет как объективное состояние и субъективное чувство полного физического, психического и социального комфорта <*>. По нашему мнению, такая дефиниция неприемлема для характеристики обязательных условий получения образцов для сравнительного исследования. Довольно многие виды получения образцов для сравнительного исследования мало комфортны. Тем не менее с позиций Уголовно-процессуального законодательства они не нарушают требований ч. 2 ст. 202 УПК РФ. -------------------------------- См.: Глоссарий. ру: словари по естественным наукам // http://encycl. yandex. ru.

И еще об одном обстоятельстве. Запрет применения методов, опасных для здоровья, при получении образцов для сравнительного исследования в рамках судебной экспертизы несколько детализирован в ч. 1 ст. 35 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Данной нормой права не разрешается при производстве судебной экспертизы в отношении живых лиц применять методы исследований, сопряженные с сильными болевыми ощущениями или способные отрицательно повлиять на здоровье лица, методы оперативного вмешательства, а также методы, запрещенные к применению в практике здравоохранения законодательством Российской Федерации. Эксперту предписано информировать лицо, в отношении которого производится судебная экспертиза, в доступной для него форме о методах исследований, применяемых в отношении обследуемого, включая альтернативные, возможных болевых ощущениях и побочных явлениях. Указанная информация должна быть предоставлена также заявившему соответствующее ходатайство законному представителю лица, в отношении которого производится судебная экспертиза. В ч. 2 комментируемой статьи говорится о жизни и здоровье (чести и достоинстве) "человека". Под человеком в данном случае понимается любой участник производимого следственного действия, в том числе и сам следователь (дознаватель и др.). Таким человеком также будет не участвующий, но постоянно или временно присутствующий при получении образцов для сравнительного исследования гражданин. Иначе говоря, "человеком", о котором упоминается в ч. 2 ст. 202 УПК РФ, может быть любое физическое лицо, вне зависимости от того, имеется ли у него процессуальный статус. И вновь законодатель заставляет нас расширительно толковать примененные им формулировки. Дословно от следователя (дознавателя и др.) требуется отказаться применять при получении образцов для сравнительного исследования методы, опасные для жизни и здоровья человека "или" унижающие его честь и достоинство. Это же выражение повторяют в своих комментариях <*> (учебной литературе <**>) и другие ученые. Между тем, несомненно, запрещены и методы, опасные для жизни и (или) здоровья человека, и методы, унижающие его честь и достоинство. Буквальное же толкование ч. 2 комментируемой статьи может привести правоприменителя к мысли, что не дозволяется применение лишь тех методов, которые либо опасны для жизни и (или) здоровья человека, но не унижают его честь и достоинство, или унижают честь и достоинство человека, однако неопасны для жизни и (или) его здоровья. Такой вывод будет неправильным. И в этом случае законодателю следовало бы в дальнейшем при совершенствовании законодательства заменить искомый союз "или" на два союза "и (или)". Тогда и только тогда его замысел всеми будет истолкован одинаково. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 368; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 695; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 452. <**> См.: Трусов А. И. § 10. Назначение и производство экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов / Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 346; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. доктора юридических наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 351; Захарцев С. И. Глава 12. Следственные действия // Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 309; Сереброва С. П. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; Науч. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 390; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 282; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 231; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 412; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 55; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 359.

В ч. 2 ст. 202 УПК РФ говорится также об унижении чести и достоинства человека. Это взаимосвязанные понятия. Честь характеризуется как часть внутреннего нравственного состояния человека, отражающаяся в его доблести, честности, благородстве души, чистой совести и иных моральных качествах (принципах) человека. Говоря примерно о том же, Эрделевский А. М. в своей работе честь определяет как сопровождающееся положительной оценкой общества отражение качеств лица в общественном сознании <*>. -------------------------------- <*> См.: Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. Комментарий. М.: Издательство БЕК, 2000.

А. М. Эрделевский дает и свою дефиницию категории "достоинство". Он пишет, что достоинство - это "сопровождающееся положительной оценкой лица отражение его качеств в собственном сознании" <*>. -------------------------------- <*> См.: Эрделевский А. М. Компенсация морального вреда. Комментарий. М.: Издательство БЕК, 2000.

И в том и в другом случае под отражением, думается, он понимает не процесс отражения (не деятельность), а его результат. В литературе встречаются и иные определения "достоинства". Так, под достоинством личности В. П. Кашепов подразумевает "осознание самим человеком и окружающими факта обладания им определенными нравственными и интеллектуальными качествами. Достоинство личности определяется не только самооценкой субъекта, но и совокупностью объективных качеств человека, характеризующих его репутацию в обществе (благоразумие, нравственные данные, уровень знаний, обладание социально полезными навыками, достойный образ жизни и т. п.)" <*>. С общим подходом к определению основных понятиеобразующих признаков достоинства человека можно согласиться. Однако хотелось бы заметить, что достоинство - это не деятельность ("осознание"), а результат таковой. Так же как и "честь" - это элемент внутреннего нравственного состояния человека, определяемый его собственным восприятием, а также восприятием окружающих лиц его положительной репутации в обществе (благоразумия, нравственных данных, уровня знаний, обладания социально полезными навыками, достойного образа жизни и т. п.). -------------------------------- <*> См.: Кашепов В. П. Комментарий к статье 21 // Комментарий к Конституции Российской Федерации / Под ред. Л. А. Окунькова. Издательство БЕК, 1996.

Соответственно унижением чести и достоинства следует считать попрание данных элементов внутреннего нравственного состояния человека. Такое изменение этого состояния, которое характеризуется умалением его доблести, принуждением к нечестным и (или) неблагородным поступкам (поведению), вхождением в конфликт со своей совестью, моралью, нравственными представлениями и т. п. Невозможность унижения чести и достоинства при получении образцов для сравнительного исследования позволяют распространить на данное следственное действие правила ч. 4 ст. 179 УПК РФ, касающиеся производства освидетельствования, сопряженного с обнажением <*>. Иначе говоря, закрепив в ч. 2 комментируемой статьи указанный запрет, законодатель тем самым не позволяет следователю (дознавателю и др.) присутствовать при получении у лица другого пола образцов для сравнительного исследования, если рассматриваемое следственное действие сопровождается обнажением последнего <**>. Получение образцов для сравнительного исследования в этом случае поручается следователю (дознавателю и др.) того же, что и лицо, дающее образцы, пола. Другого пола с лицом, у которого получаются образцы, может быть лишь врач. Поэтому, когда И. Л. Петрухин пишет о специалисте, которому в подобного рода ситуации поручается получение образцов для сравнительного исследования, неконкретизированность (какому именно специалисту) его утверждения вызывает желание с ним спорить. -------------------------------- <*> Того же мнения придерживаются и другие авторы. См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 263; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Издательство "Эксмо", 2003. С. 453; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 484. <**> На данное обстоятельство указывают и другие ученые. См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 411.

Рассматривая тот же вопрос, С. Н. Чурилов пишет, что "следователь не может присутствовать при получении образцов для сравнительного исследования у лица другого пола, сопровождаемого его обнажением, даже если он не возражает против этого" <*>. Если не обращать внимания на то, что здесь использовано местоимение "он" вместо "оно" (лицо), то с идеей автора мы полностью согласны. В настоящей же редакции записано "он не возражает". А "он" в этом предложении только следователь. Получается, автор обращает внимание на то, что, если следователь даже не возражает присутствовать при обнажении лица другого пола, он все равно присутствовать при производстве такого следственного действия не вправе. Наверное, в данном случае С. Н. Чурилов хотел написать иное - даже когда обнажающееся лицо не возражает против присутствия при этом следователя (дознавателя и др.) другого пола, сам следователь (дознаватель и др.) не должен этого (присутствовать) делать. Против такого утверждения нет необходимости возражать. Оно совершенно верно, и его правовой основой является ч. 2 ст. 202 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365.

Точно так же следует отнестись к рекомендации О. С. Орловой и С. П. Щербы, которые написали, что "получение образцов, связанное с обнажением человека, производится с участием лица того же пола" <*>. Выходит, для того чтобы провести подобное следственное действие, достаточно пригласить какого-нибудь одного участника того же пола, что и лицо, которое будет обнажаться. Такая (надеюсь, редакционная) неточность непростительна для работ столь известных и уважаемых авторов. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА - ИНФРА-М), 2002. С. 369; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404 - 405.

В ч. 2 комментируемой статьи этого не сказано, но сама идея, заложенная законодателем в данную часть ст. 202 УПК РФ, позволяет говорить о наличии еще одного обязательного условия получения образцов для сравнительного исследования. Данное условие может быть сформулировано следующим образом - следователь (дознаватель и др.) вправе получить образцы для сравнительного исследования, только если точно установит, что при производстве этого следственного действия не будут нарушены те права и законные интересы человека, ограничение которых не предусмотрено Уголовно-процессуальным законодательством. Следующий элемент комментируемой статьи, который требует своих разъяснений, - это ч. 3 ст. 202 УПК РФ. В нем законодатель закрепил положения, касающиеся юридического основания получения образцов для сравнительного исследования и возможности участия в этом следственном действии специалиста. Юридическим основанием получения образцов для сравнительного исследования является постановление следователя (дознавателя и др.). Бланк этого документа предусмотрен приложением N 121 к ст. 476 УПК РФ. Суд принимает решение о получении на стадии предварительного расследования образцов для сравнительного исследования лишь тогда, когда это следственное действие осуществляется на территории муниципального образования в отношении кандидата в депутаты представительного органа местного самоуправления либо кандидата на должность выборного должностного лица местного самоуправления. Данное решение оформляется постановлением (ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления). Постановление о получении образцов для сравнительного исследования выносится в любом случае и вне зависимости от того, у кого именно будут получаться образцы для сравнительного исследования. Поэтому мы не можем согласиться с утверждениями части авторов, которые считают, что "в отношении свидетеля или потерпевшего вынесение постановления не требуется" <*>. Так было раньше, когда производство данного следственного действие регулировалось ст. 186 УПК РСФСР 1960 года. -------------------------------- <*> См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 124.

Постановление выносится "о получении образцов для сравнительного исследования". Иначе говоря, в постановлении фиксируется соответствующее процессуальное решение. Постановление следователь (дознаватель и др.) "выносит". Под "вынесением" постановления здесь понимается составление (оформление) постановления в строгом соответствии с общими и специальными правилами оформления процессуальных решений. Вынесенным постановление может считаться только после его подписания уполномоченным на то должностным лицом - следователем (дознавателем и др.) или судом. Вынесенным может быть признано и незаконное, необоснованное постановление о получении образцов для сравнительного исследования. Такое постановление, как и любое иное решение следователя (дознавателя и др.), при наличии к тому оснований и соблюдении предусмотренных законом условий может быть обжаловано в порядке, предусмотренном ст. ст. 123 и 125 УПК РФ. В УПК РФ право принятия решения (вынесения постановления) о получении образцов для сравнительного исследования предоставлено следователю (дознавателю и др.). Закон требует получения на то согласия прокурора и возбуждения ходатайства о производстве данного следственного действия перед судом, как уже отмечалось, лишь в случае, предусмотренном ст. 24 Временного положения о проведении выборов депутатов представительных органов местного самоуправления и выборных должностных лиц местного самоуправления в субъектах Российской Федерации, не обеспечивших реализацию конституционных прав граждан РФ избирать и быть избранными в органы местного самоуправления, рассматриваемое постановление выносится судом, а не следователем (дознавателем и др.). Рассмотрим теперь форму постановления о получении образцов для сравнительного исследования. В рассматриваемом постановлении, которое выносится следователем (дознавателем и др.), указывается: а) наименование процессуального документа; б) день, месяц, год принятия решения о получении образцов для сравнительного исследования; в) населенный пункт составления данного постановления; г) наименование органа предварительного следствия или дознания, классный чин или звание, фамилия, инициалы следователя (дознавателя и др.), принявшего решение о получении образцов для сравнительного исследования; д) номер уголовного дела, по которому получаются образцы для сравнительного исследования; е) фактические основания получения образцов для сравнительного исследования; ж) ссылка на ст. 202 УПК РФ (рекомендуется делать ссылку также на приложение N 121 к ст. 476 УПК РФ); з) решение о получении образцов для сравнительного исследования; и) виды получаемых образцов; к) фамилия, имя и отчество лиц, у которых получаются образцы для сравнительного исследования. Постановление подписывается следователем (дознавателем и др.), его вынесшим. После подписи такового рекомендуется фиксировать дату, когда постановление было предъявлено лицу, у которого получались образцы для сравнительного исследования. Правильность отражения даты объявления лицу постановления удостоверяется подписью последнего. В юридической литературе иногда пишут, что подпись у лица, дающего образцы, "отбирается" <*>. Думается, использование данного глагола при характеристике оформления постановления о получении образцов для сравнительного исследования неприемлемо. "Отбирать" подпись, заставлять подписывать рассматриваемое постановление следователь (дознаватель и др.) никого не уполномочен. Да в этом и нет необходимости. Следователь (дознаватель и др.) обязан ознакомить с постановлением лицо, у которого получались образцы для сравнительного исследования. Если же данное лицо откажется своей подписью на постановлении удостоверить данный факт или же не имеет возможности это сделать, данное обстоятельство может быть засвидетельствовано по правилам, предусмотренным ст. 167 УПК РФ (по аналогии). -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365.

Постановление о получении образцов для сравнительного исследования предъявляется лицу, у которого они будут взяты, непосредственно перед началом следственного действия. Так как получение образцов для сравнительного исследования может быть поручено иному органу предварительного расследования, предъявлять постановление иногда вправе не то должностное лицо, которое его вынесло. В одном из комментариев к УПК РФ записано: "...если получение образцов предполагается с участием специалиста, об этом указывается следователем в постановлении" <*>. Идея автора понятна. Процессуальное решение о вызове специалиста рекомендуется фиксировать письменно в постановлении о получении образцов для сравнительного исследования. В принципе поддерживая эту идею, мы хотели бы обратить внимание на одно обстоятельство. Иногда необходимость приглашения специалиста может возникнуть после вынесения постановления и даже после его оглашения, когда выясняется, что без такового нет возможности самостоятельно получить необходимые образцы. Случаются и иные ситуации, когда, к примеру, участие специалиста в получении образцов крови в медицинском учреждении предполагается, но кто именно будет таковым, следователю (дознавателю и др.) на момент вынесения постановления о получении образцов для сравнительного исследования неизвестно. При вышеприведенных и некоторых иных обстоятельствах в постановлении может отсутствовать указание на приглашение специалиста. Не считаем, что в такой ситуации образцы будут получены с нарушением требований УПК РФ, то есть могут быть признаны недопустимыми доказательствами. Между тем, повторюсь, сама идея фиксации в постановлении процессуального решения о приглашении (вызове) для участия в следственном действии тех или иных субъектов уголовного процесса заслуживает всяческой поддержки. -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 365. См. также: Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483. Примерно то же самое пишут и другие ученые. См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294.

Примерно так же мы относимся и к предложению отражать в постановлении о получении образцов для сравнительного исследования "цели изъятия" <*>, "кто, где и когда будет проводить сравнительное исследование изымаемых образцов" <**>, "технических средств, применение которых предполагается" <***>. Идея авторов заслуживает внимания. Однако подобного требования к постановлению о получении образцов для сравнительного исследования закон не содержит. -------------------------------- <*> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Кальницкий В. В. Следственные действия: Учебное пособие. 2-е изд., перераб. и доп. Омск: Омская академия МВД России, 2003. С. 54. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <**> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и науч. ред. А. Я. Сухарева. М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М), 2002. С. 369; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; Науч. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 404. <***> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 496; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.). Постатейный научно-практический комментарий / Колл. авт. под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 294; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361.

"В необходимых случаях" получение образцов производится с участием специалистов. Необходимость привлечения специалиста обычно не подтверждается какими-либо доказательствами и не обосновывается в процессуальных документах. Необходимо или нет привлечение специалиста, следователь (дознаватель и др.) решает по своему усмотрению (внутреннему убеждению). Привлечение специалиста или отказ от участия данного лица в следственном действии не может повлечь признание результатов получения образцов для сравнительного исследования недопустимым доказательством. Специалист привлекается к производству следственного действия путем его приглашения. Право привлечения следователем (дознавателем и др.) к участию в следственном действии специалиста закреплено в ч. 1 ст. 168 УПК РФ. Соответственно на специалиста возложена обязанность подчиниться данному требованию следователя (дознавателя и др.). В соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. В случае же неисполнения специалистом рассматриваемой обязанности на него может быть наложено денежное взыскание в размере до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда (ст. 117 УПК РФ). Наверное, поэтому А. Н. Гуев рекомендует выносить постановление о привлечении специалиста к получению образцов для сравнительного исследования <*>. Если такое постановление будет вынесено, закон нарушен не будет. Правда, нет нарушения закона и тогда, когда подобного постановления следователь (дознаватель и др.) не вынесет. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336.

С участием специалиста получение образцов для сравнительного исследования "производится" - гласит ч. 3 комментируемой статьи. Данный термин дважды употреблен и в ч. 4 той же статьи. Под "производством" данного анализируемого здесь действия понимается осуществление его от начала и до конца. Применительно к положениям ч. 3 ст. 202 УПК РФ - это осуществление следственного действия. В ч. 4 комментируемой статьи под "производством" понимается изъятие образцов, осуществляемое экспертом, - часть судебной экспертизы. Согласно ч. 2 ст. 35 <*> Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" при производстве судебной экспертизы образцы получает врач или иной специалист в присутствии двух медицинских работников данного медицинского учреждения. Принудительное получение образцов у лиц, направленных на судебную экспертизу в добровольном порядке, не допускается. -------------------------------- <*> А не ст. 37 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации", как пишут О. Я. Баев и Д. А. Солодов. См.: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 695. Статья 37 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" посвящена финансированию судебно-экспертной деятельности.

Получение образцов может быть произведено "с участием специалистов". Сначала определимся с понятием "специалист". Под термином "специалист" в ч. 3 комментируемой статьи понимается обладающее определенными неюридическими знаниями лицо, приглашенное следователем (дознавателем и др.) для оказания ему содействия в обнаружении, закреплении и изъятии образцов и (или) в применении технических средств. К получению образцов для сравнительного исследования могут быть привлечены такие специалисты, как: криминалист, сапер, фотограф, оператор, химик, любой медицинский работник и др. В получении образцов для сравнительного исследования специалисты участвуют. Что означает термин "участвуют" или иначе - "с участием" специалиста? "Участие" специалиста в получении образцов для сравнительного исследования заключается в возможности полной реализации его процессуального статуса. А значит, как минимум ему должна быть предоставлена возможность присутствовать при получении образцов для сравнительного исследования от начала следственного действия и до его окончания - пока не будет завершено оформление протокола, наблюдать за ходом получения образцов для сравнительного исследования, делать по поводу произведенных следователем (дознавателем и др.) действий, правильности и полноты записей в протоколе следственного действия подлежащие занесению в протокол заявления и замечания, требовать дополнения протокола следственного действия и внесения в него уточнений, удостоверять правильность содержания протокола получения образцов для сравнительного исследования. В комментируемой статье речь идет о возможном участии в получении образцов для сравнительного исследования лишь специалиста. Между тем в случае необходимости к производству этого следственного действия могут быть привлечены и иные лица. В процессе получения образцов для сравнительного исследования могут принять участие: прокурор, начальник следственного отдела, руководитель и (или) член следственной группы, другие следователи, дознаватели (другие дознаватели, иные сотрудники органа дознания), должностное лицо органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, потерпевшие (их законные представители и представители), гражданские истцы (их законные представители и представители), подозреваемые, обвиняемые (их защитники, законные представители и представители), гражданские ответчики (их представители), свидетели (их адвокаты), эксперты и (или) переводчики <*>. По общему правилу каждый из таковых принимает участие в очной ставке по приглашению (инициативе) следователя (дознавателя и др.). -------------------------------- <*> Обычно в комментариях и иной литературе указывается не полный перечень возможных участников получения образцов для сравнительного исследования. См., к примеру: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 366; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 364 - 366; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 287; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 497; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 202. Получение образцов для сравнительного исследования // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 694; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 509; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 509 - 510; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 428; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; Науч. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 483.

Причем прокурор вправе принять участие в получении образцов для сравнительного исследования и тогда, когда следователь (дознаватель и др.) не видит в этом необходимости, так как п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ ему предоставлена возможность участия в производстве предварительного расследования. Аналогичным правом обладают те участвующие в получении образцов для сравнительного исследования должностные лица, которые надзирают за ходом осуществления предварительного расследования либо контролируют законность и обоснованность производства следователем (дознавателем и др.) получения образцов для сравнительного исследования. Помимо прокурора таковыми могут быть начальник следственного отдела (п. 2 ч. 3 ст. 39 УПК РФ) и (или) руководитель следственной группы (ч. 2 ст. 53 УПК РФ). Последняя часть комментируемой статьи закрепила основные правила получения образцов для сравнительного исследования в ходе производства судебной экспертизы. В. Н. Махов считает, что она не распространяется на те случаи, когда эксперту не хватило представленных ему следователем (дознавателем и др.) для производства судебной экспертизы образцов. Он пишет, что "эксперт не вправе самостоятельно получить образцы для сравнительного исследования, если их не представил следователь, если их мало или если они оказались непригодными для исследования" <*>. Не будем вдаваться в дискуссию по данному вопросу. Обратим лишь внимание на то обстоятельство, что прямо такой запрет не закреплен в УПК РФ. И соответственно, если эксперт сможет получить подобного рода образцы в ходе проведения судебной экспертизы, на него будет распространяться правило ч. 4 ст. 202 УПК РФ. В ином случае он должен помнить, что в соответствии с п. 2 ч. 4 ст. 57 УПК РФ он не имеет права самостоятельно собирать материалы для экспертного исследования. -------------------------------- <*> См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 457.

Таким образом, в ч. 4 комментируемой статьи под "получением образцов для сравнительного исследования" понимается не самостоятельное следственное действие, а часть (элемент) судебной экспертизы. Иначе говоря, когда законодатель в ч. 4 комментируемой статьи описывает порядок получения образцов для сравнительного исследования, он закрепляет требования к судебной экспертизе. Причем не ко всему этому следственному действию, а лишь к его части, ограниченной действиями эксперта по получению образцов для сравнительного исследования. Несколько слов следует сказать о самом понятии "судебная экспертиза", употребленном законодателем в ч. 4 ст. 202 УПК РФ. Под судебной экспертизой, о которой идет речь в комментируемой статье, понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную Уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах или иных объектах сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <*>. -------------------------------- <*> За основу взято определение, данное Ю. Н. Белозеровым и др. (См.: Смирнов А. В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45; Белозеров Ю. Н., Рябоконь В. В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51).

Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания (но не юриспруденции). Общим фактическим основанием назначения и производства экспертизы являются доказательства (содержащиеся в доказательствах на иных объектах сведения), исследование которых с помощью специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле может привести к появлению в уголовном процессе новых сведений (доказательств). Это общая характеристика следственного действия, именуемого судебной экспертизой. Специфика же судебной экспертизы, о которой говорится в ч. 4 ст. 202 УПК РФ, заключается в том, что она производится с использованием образцов и в ходе ее осуществления эти образцы сравниваются с представленными для проведения судебной экспертизы объектами. В ч. 4 комментируемой статьи записано, что если получение образцов для сравнительного исследования является частью судебной экспертизы, то "оно" производится экспертом. Словом "оно" законодатель обозначил само действие по получению образцов для сравнительного исследования. Термин "производится" мы уже охарактеризовали. Осталось пояснить, кого законодатель именует экспертом. Данное понятие он употребил дважды в настоящей части анализируемой статьи. И всегда понимал под указанным субъектом лицо, располагающее необходимыми по уголовному делу специальными познаниями, которое в предусмотренном УПК РФ порядке производит на стадии предварительного расследования судебную экспертизу и составляет соответствующее заключение <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о понятии "эксперт" см.: Рыжаков А. П. Эксперт в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 57 УПК РФ.

Причем судебная экспертиза - это самостоятельное следственное действие. Поэтому мы не можем согласиться с утверждением Б. Т. Безлепкина, что эксперт "не вправе производить какие-либо следственные действия" <*>. Судебную экспертизу он производить вправе. -------------------------------- <*> См.: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 262; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби, Издательство "Проспект", 2004. С. 281.

Далее в ч. 4 комментируемой статьи записано: "...в этом случае сведения о производстве указанного действия эксперт отражает в своем заключении". "Этот случай" - это ситуация, когда эксперт самостоятельно в ходе судебной экспертизы получает образцы для сравнительного исследования. Круг необходимых для отражения в заключении эксперта "сведений" законодатель не определяет. Поэтому законным будет и то заключение эксперта, где лишь отмечено, что эксперт получил образцы для сравнительного исследования. Не будет нарушением закона, напротив, будет служить полноте, всесторонности и объективности доказывания описание в заключении эксперта всего хода и результатов процесса получения образцов для сравнительного исследования. Сведения о производстве указанного действия эксперт обязан "отразить" в своем заключении. Глагол "отражает" использован законодателем в смысле фиксации в закрепленном законом источнике (в нашем случае в заключении эксперта) имеющих отношение к уголовному делу и полученных при получении экспертом образцов для сравнительного исследования сведений (о ходе и результатах, об участвующих лицах, о примененных технических средствах и др.). Употребленное законодателем понятие "отражает" подлежит расширительному толкованию уже как минимум потому, что заключение эксперта как источник доказательства - это не только та часть указанного документа, где письменно (словесно) записана та или иная имеющая значение для уголовного дела информация. Это также и прилагаемые к нему фото, аудио - и другие материалы. Эти приложения являются частью источника доказательств, именуемого "заключение эксперта". Они в буквальном смысле и тем более в письменной форме не отражаются на бумажном носителе, наименование которого "заключение эксперта", но они являются составной частью одноименного источника доказательств. Ведь заключение эксперта - это не только словесное описание хода и результатов экспертного исследования. Определенная, а в ряде случаев и очень существенная часть рассматриваемых заключений фиксируется не в словесной форме. Отражает искомые сведения эксперт в "своем заключении". То есть заключение, в котором фиксируются данные о получении образцов для сравнительного исследования, составляется самим экспертом. Причем, если имела место комиссионная экспертиза, процесс получения образцов для сравнительного исследования описывается в той части заключения (в том заключении), которая была составлена экспертом, получавшим образцы. И последнее. Чтобы дать полное представление обо всех терминах и понятиях, использованных законодателем при формулировании правил, закрепленных в ч. 4 ст. 202 УПК РФ, необходимо разъяснить, что представляет собой "заключение" эксперта, о котором здесь идет речь. Данная разновидность источника доказательств представляет собой составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования, факт присутствия при производстве судебной экспертизы иных помимо эксперта лиц и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний. Обычно это вопросы, относящиеся к науке, технике, искусству или ремеслу. Заключение эксперта от всех других доказательств отличают следующие признаки: 1) заключение эксперта может быть составлено лишь в связи с назначением судебной экспертизы посредством специально вынесенного постановления; 2) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий; 3) производит и оформляет результаты процессуального действия не следователь (дознаватель и др.), а иной субъект - лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла <*>. -------------------------------- <*> Характеристику заключения эксперта см. подробнее: Рыжаков А. П. Ознакомление заинтересованных лиц с результатами деятельности эксперта на стадии предварительного расследования. Комментарий к ст. 206 УПК РФ.

Сведения о получении образцов для сравнительного исследования эксперт отражает в своем заключении. Данное правило закреплено в ч. 4 ст. 202 УПК РФ. А. Н. Гуев к нему добавляет требование указывать в постановлении о назначении такой судебной экспертизы на необходимость получения образцов. Следует заметить, что это правило может быть расценено лишь как рекомендация ученого. В законе названное положение не закреплено. Поэтому в случае необходимости эксперт может получить образцы для сравнительного исследования в ходе проведения им судебной экспертизы вне зависимости от того, указывал ли на это следователь (дознаватель и др.) в своем постановлении. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 336.

Подводя итог, хотелось бы сформулировать общий перечень условий получения образцов для сравнительного исследования: 1) образцы для сравнительного исследования могут быть взяты только после возбуждения уголовного дела; 2) получаться образцы могут только у: а) обвиняемого, б) подозреваемого, в) свидетеля, г) потерпевшего, д) у иных лиц; 3) при получении образцов, которые сопряжены с действиями субъекта (образцы почерка, дорожки следов и т. п.), не применяется принуждение; 4) получаются образцы, лишь когда возникла необходимость проверить, оставлены ли лицом, у которого они берутся, следы в определенном месте или на вещественных доказательствах; 5) должно быть точно установлено, что при получении образцов для сравнительного исследования не будут нарушены те права и (или) законные интересы участвующих в этом следственном действии и (или) иных лиц, ограничение которых не предусмотрено Уголовно-процессуальным законом; 6) при получении образцов для сравнительного исследования не ставится под угрозу здоровье и (или) жизнь лица, у которого берутся образцы; 7) не должны подвергаться унижению честь и (или) достоинство лица, у которого берутся образцы. Данные условия в равной мере касаются как следственного действия, так и части судебной экспертизы, именуемых получением образцов для сравнительного исследования. А вот порядок производства этих действий неодинаков. Если Уголовно-процессуальный закон почти совсем не урегулировал порядок получения образцов для сравнительного исследования экспертом, то общие требования к процедуре производства следственного действия позволяют нам сформулировать порядок получения в соответствии с правилами ч. ч. 1 - 3 ст. 202 УПК РФ следователем (дознавателем и др.) образцов для сравнительного исследования. В наиболее обобщенном виде этот порядок состоит из следующих элементов: 1) принимается решение о необходимости и возможности получения образцов для сравнительного исследования; 2) выносится соответствующее постановление; 3) приглашается специалист и (или) иные участники уголовного процесса, если это необходимо; 4) всем участникам следственного действия разъясняются их права, обязанности (если есть в том необходимость, они предупреждаются о неразглашении данных предварительного следствия), ответственность и порядок производства следственного действия; 5) осуществляется собственно получение (изъятие) образцов для сравнительного исследования, которое в случае необходимости сопровождается принуждением, если таковое не помешает получению желаемого результата, и притом не будут нарушены обязательные условия производства этого процессуального действия; 6) составляется протокол по правилам настоящей статьи и ст. ст. 166, 167 УПК РФ, а равно приложения N 122 к ст. 476 УПК РФ.

Название документа