Присутствие должностного лица, назначившего судебную экспертизу, при ее производстве. Комментарий к ст. 197 УПК РФ

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

ПРИСУТСТВИЕ ДОЛЖНОСТНОГО ЛИЦА, НАЗНАЧИВШЕГО СУДЕБНУЮ ЭКСПЕРТИЗУ, ПРИ ЕЕ ПРОИЗВОДСТВЕ. КОММЕНТАРИЙ К СТ. 197 УПК РФ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 8 июля 2004 года

А. П. РЫЖАКОВ

А. П. Рыжаков, кандидат юридических наук, профессор, профессор кафедры правовых дисциплин Тульского государственного педагогического университета им. Л. Н. Толстого.

Исходя из своего наименования, ст. 197 УПК РФ посвящена институту присутствия следователя при производстве судебной экспертизы. Между тем данный правовой институт урегулирован не только названной статьей УПК РФ. В той или иной степени его касается содержание ст. ст. 37 - 41, 57, 80, 198, 200, 204, 283 УПК РФ и некоторые части других нормативно-правовых актов (Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" <*>, Инструкции по организации и производству экспертных исследований в бюро судебно-медицинской экспертизы <**>, Инструкции по организации производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации <***> и др.). В настоящей же публикации будут подвергнуты исследованию не все составляющие названного правового института, а лишь те из них, которые закреплены собственно в ст. 197 УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: СЗ РФ. 2001. N 23. Ст. 2291. <**> См.: Об утверждении Инструкции по организации и производству экспертных исследований в бюро судебно-медицинской экспертизы: Приказ Министерства здравоохранения РФ от 24 апреля 2003 г. N 161 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 38. <***> См.: Об утверждении Инструкции по организации производства судебных экспертиз в судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации: Приказ Министерства юстиции РФ от 20 декабря 2002 г. N 347 // Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти. 2003. N 5.

Именно содержание данной статьи УПК РФ часто почти не разъясняется в комментариях к УПК РФ <1>, а также в учебной литературе <2>. В одном из комментариев к УПК РФ <3> и ряде учебников <4> (учебных пособий) <5> по уголовному процессу институту присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы не посвящено ни слова. Встречаются даже такие работы, авторы которых не знают, в какой статье УПК РФ закреплен рассматриваемый правовой институт <6>. Уже только поэтому исследование содержания ст. 197 УПК РФ представляет интерес как для практики, так и для теории уголовного процесса. -------------------------------- <1> См., к примеру: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 289; Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 329; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 259; Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404. <2> См.: Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 230; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Вандышев В. В. Уголовный процесс: Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 435 - 436; Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 361; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2004. С. 281. <3> См.: Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации. Официальный текст: Историко-правовой комментарий первого заместителя министра юстиции РФ А. Б. Карлина. М.: Норма, 2004. С. 736. <4> См.: Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 704; Победкин А. В., Яшин В. Н. Уголовный процесс: Учебник / Под. ред. доктора юридических наук, профессора В. Н. Григорьева. М.: Книжный мир, 2004. С. 633; Уголовный процесс России: Учебник / А. С. Александров, Н. Н. Ковтун, М. П. Поляков, С. П. Сереброва; научн. ред. В. Т. Томин. М.: Юрайт-Издат, 2003. С. 821; Уголовно-процессуальное право: Учебник для юридических вузов / Под общ. ред. В. И. Рохлина. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 653. <5> См., к примеру: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс. СПб.: Питер, 2004. С. 160; Громов Н. А., Макридин С. Ю. Уголовный процесс: Пособие для подготовки к экзаменам. М.: Приор-издат, 2003. С. 240; Скворцова С. А., Угольникова Н. В., Шуренкова С. С. Уголовный процесс: Учебное пособие. М.: ИНФРА-М, 2003. С. 208. <6> При анализе названного правового института Шадрин В. С. ссылается на ст. 198, а не на ст. 197 УПК РФ. См.: Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 361.

Комментируемая статья состоит из двух частей, первая из которых закрепляет право должностного лица, назначившего судебную экспертизу, присутствовать при ее проведении и получать определенного рода разъяснения. Нами сейчас употреблен термин "должностное лицо, назначившее судебную экспертизу". Однако в ч. 1 и ч. 2 комментируемой статьи законодатель такого понятия не использовал. Здесь говорится лишь о следователе. Тем не менее, во-первых, под этим понятием (понятием "следователь") понимается именно то должностное лицо, которое производит предварительное расследование и соответственно вынесло постановление о назначении экспертизы (осуществляет уголовно-процессуальную деятельность по поручению должностного лица, в производстве которого находится уголовное дело). Во-вторых, таким должностным лицом вполне может выступать не только следователь. Разберем каждое из этих двух утверждений. Присутствовать при производстве судебной экспертизы и получать разъяснения эксперта вправе должностное лицо, уполномоченное на производство по делу процессуальных (следственных) действий. По общему правилу на стадии предварительного расследования процессуальные (следственные) действия по уголовному делу осуществляются двумя группами субъектов: - должностным лицом (органом), в чьем производстве находится уголовное дело; - должностным лицом (органом), исполняющим в порядке ч. 1 ст. 152 или ч. 4 ст. 157 УПК РФ поручение (указания) органа, в производстве которого находится уголовное дело. В ч. 1 ст. 152 УПК РФ, так же как и в ч. 4 ст. 157 УПК РФ, говорится о выполнении поручений о производстве следственных и (или) розыскных (оперативно-розыскных) действий. Присутствие при производстве судебной экспертизы не является следственным, а тем более розыскным (оперативно-розыскным) действием. Между тем само производство судебной экспертизы - следственное действие <*>. Органы предварительного расследования не вправе сами производить это следственное действие, они лишь назначают его производство и используют весь остальной арсенал своих прав по участию в процедуре осуществления судебной экспертизы. Данное обстоятельство и позволяет нам говорить о том, что должностному лицу органа предварительного расследования, при наличии к тому законных оснований, может быть поручено назначить судебную экспертизу, а также присутствовать при ее проведении. Такое должностное лицо будет обладать правами, которыми ч. 1 комментируемой статьи наделила следователя. -------------------------------- <*> Такого мнения придерживается большинство авторов. См.: Трусов А. И. § 1. Понятие и виды следственных действий // Уголовный процесс: Учебник для студентов юридических вузов и факультетов. Под ред. К. Ф. Гуценко. Издание 5-е, перераб. и доп. М.: Зерцало, 2004. С. 324; Подшибякин А. С. Глава 13. Следственные действия // Уголовный процесс: Учебник для вузов / Отв. ред. А. В. Гриненко. М.: Норма, 2004. С. 207; и др.

Но не только следователь может назначить судебную экспертизу и соответственно присутствовать при ее проведении (получать разъяснения эксперта <*>). Дознаватель согласно п. 1 ч. 3 ст. 41 УПК РФ может самостоятельно производить следственные действия, а значит и назначать судебную экспертизу (присутствовать при ее проведении), за исключением случаев, когда в соответствии с УПК РФ на это требуются согласие начальника органа дознания, санкция (согласие) прокурора и (или) судебное решение. Право дознавателя назначать судебную экспертизу (присутствовать при ее проведении), кроме того, следует из приложений N 41, 117 - 120 ст. 476 УПК РФ, согласно содержанию которых, наряду со следователем, лицом, выносящим постановление о назначении судебной экспертизы (о возбуждении перед судом ходатайства о помещении подозреваемого (обвиняемого), не содержащегося под стражей, в медицинский (психиатрический) стационар для производства судебно-медицинской (судебно-психиатрической) экспертизы), является и дознаватель. -------------------------------- <*> В дальнейшем данное уточнение будет подразумеваться, но в тексте опускаться.

Судебная экспертиза может быть неотложным следственным действием. Производство таковой назначается и во время осуществления дознания по уголовным делам, по которым производство предварительного следствия необязательно. Реализация этих видов уголовно-процессуальной деятельности возложена на орган дознания (ч. 2 ст. 40, ст. 157, ч. 1 ст. 223 УПК РФ). Таким образом, орган дознания также может назначить производство судебной экспертизы, а его представитель или же сам орган дознания, когда таковым выступает должностное лицо, присутствовать при ее производстве. Об органе дознания не единожды упоминается в каждом из предусмотренных ст. 476 УПК РФ бланков постановлений о назначении экспертизы. В соответствии с п. 3 ч. 2 ст. 37 УПК РФ в ходе досудебного производства по уголовному делу прокурор уполномочен участвовать в производстве предварительного расследования, лично осуществлять отдельные процессуальные действия. Аналогичное право предоставлено руководителю и члену следственной группы (ч. 5 ст. 163 УПК РФ). В ч. 2 ст. 39 УПК РФ сказано, что начальник следственного отдела вправе принять уголовное дело к своему производству и произвести предварительное следствие в полном объеме, обладая при этом полномочиями следователя. Таким образом, назначить судебную экспертизу и соответственно присутствовать при ее проведении (получать разъяснения эксперта) вправе не только следователь, но и дознаватель, орган дознания, руководитель (член) следственной группы, начальник следственного отдела и прокурор <*>. -------------------------------- <*> Далее для краткости, если иное специально не оговорено, - следователь (дознаватель и др.).

Между тем вынуждены признать, что большинство ученых, комментирующих содержание ст. 197 УПК РФ (исследующих институт присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы), в своих разъяснениях говорят лишь о правовом статусе следователя <*>. Только некоторые из них вспоминают еще и о дознавателе, прокуроре, а также о начальнике следственного отдела <**>. Причем наиболее полный перечень должностных лиц, которые вправе присутствовать при производстве судебной экспертизы, изложен в комментарии ст. 197 УПК РФ, подготовленном К. Б. Калиновским <***>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395 - 396; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356 - 357; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280 - 281; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 408 - 409; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 289; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488; Сазонов Б. И. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для юридических высших учебных заведений / Под общ. ред. В. И. Радченко. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 361; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447 - 448; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677 - 678; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 259; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2004. С. 281; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Шадрин В. С. § 5. Назначение и производство судебной экспертизы // Уголовный процесс: Учебник для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция" / Под. ред. В. П. Божьева. 3-е изд., испр. и доп. М.: Спарк, 2002. С. 361; Вандышев В. В. Уголовный процесс. Курс лекций. СПб.: Издательство "Юридический центр Пресс", 2004. С. 435 - 436. <**> См.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 329. <***> См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498.

Необходимо также несколько слов сказать о позиции Гуева А. Н. по рассматриваемому вопросу. Он считает возможным присутствие при производстве судебной экспертизы начальника органа дознания. Автор обосновывает свое утверждение ссылкой на ст. ст. 37, 39 - 41, 223 - 226 УПК РФ <*>. Между тем в указанных нормах право начальника органа дознания назначать судебную экспертизу, а тем более присутствовать при ее производстве, не закреплено. Соответственно названная процессуальная фигура не наделена правом присутствовать при производстве судебной экспертизы. Другое дело, что конкретный сотрудник, будучи руководителем учреждения, наделенного статусом органа дознания, вправе принять к своему производству уголовное дело, подследственное возглавляемому им органу дознания. В этой ситуации в уголовном процессе он будет выступать не как начальник органа дознания, а как дознаватель. Обладая статусом дознавателя, рассматриваемое должностное лицо вправе назначить судебную экспертизу, при производстве которой оно может присутствовать. -------------------------------- <*> См.: Гуев А. Н. Постатейный комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Юридическая фирма "Контракт": Издательский Дом "ИНФРА-М", 2003. С. 329.

В ч. 1 комментируемой статьи речь идет о праве следователя присутствовать при производстве судебной экспертизы. Но не только должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело (осуществляющее деятельность по поручению последнего), может присутствовать при производстве судебной экспертизы. Согласно п. 5 ч. 1 ст. 198 УПК РФ с разрешения следователя (дознавателя и др.) за ходом осуществления судебной экспертизы может наблюдать (давать объяснения эксперту) также подозреваемый, обвиняемый и его защитник. Соответственно следователь (дознаватель и др.), если заявлено надлежащее ходатайство, имеет возможность присутствовать при производстве судебной экспертизы вместе с подозреваемым, обвиняемым и (или) защитником обвиняемого (подозреваемого). Законодатель не требует оформлять какой-либо документ, удостоверяющий разрешение следователя (дознавателя и др.) подозреваемому, обвиняемому, его защитнику присутствовать при производстве судебной экспертизы. Тем не менее, как факт присутствия подозреваемого, обвиняемого, его защитника при осуществлении судебной экспертизы, так и то обстоятельство, что это имело место с разрешения следователя (дознавателя и др.), целесообразно фиксировать в водной части заключения эксперта. По мнению Петрухина И. Л., эксперт имеет право потребовать удаления других (кроме следователя) участников процесса с места производства судебной экспертизы <*>. В такой редакции рассматриваемое правило, бесспорно, не соответствует требованиям закона. Как нами только что было отмечено, не только следователь может назначить производство судебной экспертизы и соответственно вправе присутствовать при ее производстве. Иначе говоря, эксперт не вправе требовать удаления с места производства судебной экспертизы не только следователя, но и дознавателя, руководителя (члена) следственной группы, начальника следственного отдела и прокурора, назначивших судебную экспертизу (присутствующих при производстве судебной экспертизы по поручению должностного лица, назначившего ее производство), или же выполняющих функцию уголовно-процессуального контроля (надзора) за деятельностью следователя (дознавателя и др.), в производстве которого находится уголовное дело <**>. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404. <**> Подобного рода суждения были высказаны и другими учеными. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498.

К тому же в законе не закреплено право эксперта требовать удаления "других (кроме следователя) участников процесса с места производства судебной экспертизы". УПК РФ не возложил подобного рода обязанности и на следователя (дознавателя и др.). Таким образом, сколько бы эксперт не требовал такого удаления, если следователя (дознавателя и др.) его доводы не убедят, обвиняемый (подозреваемый, защитник) останется присутствовать при производстве судебной экспертизы. Для такого присутствия ему достаточно одного лишь разрешения со стороны следователя (дознавателя и др.). В своем комментарии к ст. 197 УПК РФ Махов В. Н. рекомендует составлять протокол о даче объяснений обвиняемым в присутствии следователя при производстве судебной экспертизы <*>. Во-первых, не ясно, почему данная рекомендация касается лишь обвиняемого, когда объяснения могут даваться и подозреваемым, присутствующим при производстве анализируемого следственного действия? Во-вторых, не понятно, о каком протоколе идет речь. Протокола получения объяснений УПК РФ не предусмотрел. Грабовский В. Д. считает, что объяснения обвиняемого эксперту, данные в присутствии следователя, "предпочтительно" заносить в составляемый в порядке ст. 190 УПК РФ протокол допроса <**>. Между тем протокол допроса, где отражаются показания обвиняемого (подозреваемого), а не объяснения, даваемые в процессе судебной экспертизы, в рассматриваемой ситуации составлять нельзя. Во время судебной экспертизы допрос не производится. А протокол допроса составляется по итогам производства именно этого следственного действия, а не судебной экспертизы. Поэтому фиксировать уголовно процессуально значимые объяснения обвиняемого (подозреваемого), данные в ходе судебной экспертизы, нами рекомендуется в заключении эксперта, а не в составляемом в порядке ст. 190 УПК РФ протоколе. -------------------------------- <*> См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 448. <**> См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474.

В комментируемой статье закреплено право следователя (дознавателя и др.) при соблюдении определенных условий присутствовать при проведении судебной экспертизы (получать разъяснения эксперта). А это означает, что даже когда его присутствие при производстве судебной экспертизы могло бы способствовать успешному решению задач предварительного расследования, а также в случае предварительного уведомления эксперта о намерении присутствовать при производстве судебной экспертизы, следователь (дознаватель и др.) не обязан являться в назначенное время и место туда, где будет проведена судебная экспертиза <*>. А, присутствуя при производстве рассматриваемого следственного действия, орган предварительного расследования не обязан просить эксперта давать ему разъяснения. Задачу получения дополнительных сведений, имеющих отношение к уголовному делу, он вправе решить путем производства иных следственных действий (допрос эксперта, назначение повторной и дополнительной судебной экспертизы и т. п.), применения двух других способов собирания и проверки доказательств. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677.

По общему правилу неявка следователя (дознавателя и др.) в место производства судебной экспертизы (в назначенное время) не лишает эксперта права проведения судебной экспертизы <*>. В некоторых случаях время и (или) место проведения судебной экспертизы не могут быть изменены. Но бывают и кардинально противоположные случаи - когда время и (или) место производства экспертизы возможно изменить и это не может повлиять на ее результат. В такой ситуации при определении места и времени производства судебной экспертизы эксперту рекомендуется учитывать касающееся данных вопросов волеизъявление следователя (дознавателя и др.), заблаговременно высказавшего желание присутствовать при производстве искомого следственного действия. Недаром часть ученых пишет, что эксперт должен согласовывать со следователем (дознавателем и др.) время и место проведения судебной экспертизы <**>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395 - 396; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 448; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474. <**> См.: Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280.

Право присутствовать при производстве судебной экспертизы у следователя (дознавателя и др.) имеется вне зависимости от отношения к этому самого эксперта. Следователь (дознаватель и др.) не должен испрашивать у эксперта разрешения на свое присутствие при производстве экспертизы <*>. По общему правилу он лишь заранее уведомляет эксперта или руководителя государственного судебно-экспертного учреждения о принятом решении, а эксперт в свою очередь обязан уведомить следователя (дознавателя и др.) о месте и времени производства порученной ему судебной экспертизы <**>. -------------------------------- <*> Аналогичные суждения высказаны и другими учеными. См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. Н. Комментарий к статье 24 // Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. В. П. Кашепова. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <**> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 448; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

О единственном ограничении данного права следователя (дознавателя и др.) пишут Кондратьев Ф. В. и Пахомов С. Н. Они обращают внимание правоприменителя на примечание к п. 2.7 Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы от 21 июля 1978 г. В нем "записано, что следователь не присутствует при экспертизе лица другого пола, если экспертиза сопровождается обнажением освидетельствуемого. Эта Инструкция не утратила силу; она согласована с руководством Генеральной прокуратуры, Верховного Суда, Минюста, МВД страны. Поэтому приведенная норма обязательна для следователей" <*>. С основной идеей, когда следователь (дознаватель и др.) не должен присутствовать при производстве судебной экспертизы живого лица другого пола, следует согласиться <**>. Однако мотивировка авторов несколько не совершенна. Исходя из того, что ими написано, в Инструкции о производстве судебно-медицинской экспертизы речь идет не о судебной экспертизе в уголовно-процессуальном смысле этого понятия, а о судебно-медицинском освидетельствовании. Судебно-медицинское освидетельствование же вообще не является процессуальным и тем более следственным действием. Поэтому оно никоим образом не касается тех вопросов, которые урегулированы комментируемой статьей УПК РФ. -------------------------------- <*> См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. Н. Комментарий к статье 24 // Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. В. П. Кашепова. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <**> Такого же мнения придерживаются и другие авторы. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 499; Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 425; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 396; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 678; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 - 444 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

Запрет присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы, где объектом исследования является тело человека (живого лица), проистекает даже не из правила, закрепленного в ч. 4 ст. 179 УПК РФ, на которое ссылаются некоторые авторы <*>. Он закреплен в ч. 2 ст. 36 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации". Именно там записано, что при проведении исследований, сопровождающихся обнажением лица, в отношении которого производится судебная экспертиза, могут присутствовать только лица того же пола <**>. Данное правило не распространяется лишь на врачей и других медицинских работников (в нашем случае на являющихся медицинскими работниками экспертов), участвующих в проведении указанных исследований. -------------------------------- <*> См., к примеру: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 678; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). <**> На указанное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 499.

Право следователя (дознавателя и др.) присутствовать при производстве судебной экспертизы обычно реализуется по инициативе самого следователя. Но, как верно заметил Сазонов Б. И., эксперт может сам проявить инициативу и обратиться к следователю (дознавателю и др.) с просьбой присутствовать при проведении экспертных исследований <*>. Но и в этом случае у следователя (дознавателя и др.) не появится обязанности удовлетворить заявленное экспертом ходатайство. Следователь (дознаватель и др.) сам решит, следует ему присутствовать при производстве судебной экспертизы или же нет. -------------------------------- <*> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488. См. также: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 448; Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 259; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2004. С. 281; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

В ч. 1 и ч. 2 комментируемой статьи говорится не об участии в производстве судебной экспертизы (не о руководстве экспертным исследованием <*>) следователя (дознавателя и др.), а о его присутствии <**>. Данное обстоятельство, с одной стороны, не дает права эксперту чинить какие-либо препятствия следователю (дознавателю и др.) в реализации его уголовно-процессуального назначения. С другой - не должно влечь за собой действия следователя (дознавателя и др.), препятствующие объективному, всестороннему и полному исследованию представленных на судебную экспертизу объектов. В ч. 2 ст. 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" отмечено, что участники процесса, присутствующие при производстве судебной экспертизы, не вправе вмешиваться в ход исследований, но могут давать объяснения и задавать вопросы эксперту, относящиеся к предмету судебной экспертизы <***>. Хотя напрямую данное положение распространяется лишь на тех участников уголовного процесса, которые помимо следователя (дознавателя и др.) присутствуют при производстве судебной экспертизы, в определенной степени оно касается и самого следователя (дознавателя и др.). -------------------------------- <*> См.: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 421. <**> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий / Под рук. В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 289; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <***> О данной норме права вспоминают и другие ученые. См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 396. См. также: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498.

Обычно присутствие следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы ограничивается его пассивным наблюдением за осуществляемым экспертом осмотром представленных на судебную экспертизу материалов (объектов), проведением исследований и получением его результатов, обменом "информацией, связанной с проведением" судебной "экспертизы, ее сроками, представлением дополнительных материалов" <*>. -------------------------------- <*> См.: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации (официальный текст с изменениями и дополнениями на 1 октября 2002 г.): Постатейный научно-практический комментарий коллектива ученых-правоведов под руководством В. И. Радченко, В. П. Кашепова, А. С. Михлина. М.: Агентство (ЗАО) "Библиотечка "Российской газеты", 2002. С. 289. См. также: Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488.

Практика такова. Однако согласно букве закона следователь (дознаватель и др.), реализующий предоставленное ему ч. 1 комментируемой статьи право, должен иметь возможность присутствовать при каждом осуществленном экспертом действии, наблюдать их от начала и до конца, непосредственно осматривать все исследуемые при производстве судебной экспертизы предметы (документы и т. п.), получать необходимые разъяснения, делать по поводу произведенных действий и полученных результатов подлежащие отражению в заключении эксперта заявления и замечания. В отличие от подозреваемого, обвиняемого и его защитника, которым ч. 3 ст. 24 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" запрещает присутствовать при составлении экспертом заключения, а также на стадии совещания экспертов и формулирования выводов, если судебная экспертиза производится комиссией экспертов, присутствие следователя (дознавателя и др.) на этом этапе производства судебной экспертизы правомерно <*>. -------------------------------- <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Быков В. Новый УПК требует создания независимого комитета судебной экспертизы // Рос. юстиция. 2003. N 11.

Правда, большинство процессуалистов придерживаются прямо противоположной точки зрения. Так, Кондратьев Ф. В. и Пахомов С. Н. считают, что следователь (дознаватель и др.) не присутствует при составлении заключения, так как это может поставить под сомнение объективность заключения эксперта <*>. Что можно возразить против такого аргумента? Если следователь (дознаватель и др.) захочет нарушить закон и повлиять на объективность заключения эксперта, у него достаточно средств и без личного присутствия при формулировании заключения эксперта. Он может выбрать эксперта, задать (не задать) ему нужные вопросы, переговорить с ним до того, как будет произведена судебная экспертиза, в конце концов, следователь (дознаватель и др.) в состоянии вообще не назначать судебной экспертизы, "утерять" готовое заключение и т. п., если его не устраивают экспертные выводы. Главное не в этом. Важно, чтобы для всех закон был одинаков. И коль уж законодатель наделил следователя (дознавателя и др.) правом присутствовать при производстве судебной экспертизы, то следователь (дознаватель и др.) должен обладать им на любом этапе этого следственного действия. Составление же заключения эксперта - это равнозначный любому другому этап производства судебной экспертизы. А это может означать только одно - учиненные следователю (дознавателю и др.) препятствия в его присутствии при составлении заключения эксперта "на руку" тем, кто не согласен с выводами судебной экспертизы. Такое препятствие всегда может быть представлено как нарушение предусмотренного УПК РФ порядка получения доказательства. Это же будет иметь следствием признание самого заключения эксперта недопустимым доказательством. -------------------------------- <*> См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. Н. Комментарий к статье 24 // Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. В. П. Кашепова. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 409; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 396; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 678; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 499; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474.

Другое дело, что следователь (дознаватель и др.) при реализации своих прав не должен "высказывать какие-либо пожелания о характере выводов эксперта или оказывать какое-либо давление на него" <*>. С таким утверждением никто не осмелится поспорить. -------------------------------- <*> См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). См. также: Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Уголовный процесс: Учебник для вузов / Под общ. ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2004. С. 421.

Следователь (дознаватель и др.) вправе присутствовать "при производстве судебной экспертизы". Словосочетание "при производстве судебной экспертизы" употреблено не только в ч. 1 комментируемой статьи. Оно использовано также при формулировании положений, закрепленных в ч. 2 той же статьи. "При производстве судебной экспертизы" означает - в ходе производства этого следственного действия, в промежуток времени от его начала и до окончания. Но что же понимается под термином "производство судебной экспертизы"? В узком смысле этого слова под производством судебной экспертизы понимается производство исследования и составление письменного заключения эксперта. В широком, помимо того, в него следует включать: 1) получение присутствующим при производстве судебной экспертизы следователем (дознавателем и др.) разъяснений эксперта по поводу проводимых им действий; 2) объяснения участвующего в производстве судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого; 3) предъявление заключения эксперта; 4) некоторые другие процессуальные решения и действия. Если же за отправную точку в определении круга положений, составляющих институт производства судебной экспертизы, брать наименование и структуру главы 27 УПК РФ, то к содержанию рассматриваемого правового института можно отнести не только весь процесс назначения судебной экспертизы, но и самостоятельное следственное действие - получение образцов для сравнительного исследования. Законодатель это следственное действие характеризует в главе 27 УПК РФ. Сама же глава называется "Производство судебной экспертизы". Однако так как постановление о назначении судебной экспертизы выносится следователем (дознавателем и др.) и им же производится следственное действие - получение образцов для сравнительного исследования, под производством судебной экспертизы рекомендуется подразумевать всю от начала до конца деятельность эксперта, осуществляемую им в связи с назначением судебной экспертизы (поручением ему производства таковой). Соответственно начинается производство судебной экспертизы поручением эксперту произвести конкретную судебную экспертизу, а завершается вместе с окончательным оформлением заключения эксперта и его приложений, если таковые имеются. Пока составление заключения эксперта не завершено, у следователя (дознавателя и др.) остается право обратиться к эксперту за разъяснениями и соответственно присутствовать при осуществляемых им исследованиях, получении фиксируемых в итоге результатов. Следователь (дознаватель и др.) имеет право присутствовать при производстве судебной экспертизы от ее начала и до конца, но не обязан этого делать. Именно поэтому он вправе появиться лишь на определенных этапах осуществления данного следственного действия и, получив необходимую ему информацию, уйти до того, как судебная экспертиза будет закончена <*>. Законодатель к тому же не запрещает следователю (дознавателю и др.) появляться при производстве судебной экспертизы несколько раз. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 498; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280; Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 409; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 396; Сазонов Б. И. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общей ред. В. И. Радченко. М.: ЗАО "Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. С. 488; Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 678; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

Дважды в комментируемой статье употреблен термин "судебная экспертиза". Под судебной экспертизой, о которой идет речь в комментируемой статье, понимается следственное действие, представляющее собой особую, установленную уголовно-процессуальным законом форму исследования доказательств (содержащихся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведений), производимую по поручению следователя (дознавателя и др.) предупрежденными об уголовной ответственности за дачу заведомо ложной информации лицами, сведущими в специальных отраслях знания, и завершающуюся составлением заключения по специальным вопросам <*>. -------------------------------- <*> За основу взяты определения, данные Ю. Н. Белозеровым и др. (См.: Смирнов А. В. Уголовный процесс (Возбуждение уголовного дела. Предварительное расследование): Методические указания слушателям-заочникам. М., 1989. С. 45; Белозеров Ю. Н., Рябоконь В. В. Производство следственных действий. М., 1990. С. 51.

Задачей производства судебной экспертизы является получение новых знаний (сведений) за счет проведения исследований лицами, сведущими в специальных отраслях знания (но не юриспруденции). Общим фактическим основанием назначения и производства экспертизы являются доказательства (содержащиеся в доказательствах, на теле обвиняемого, подозреваемого, потерпевшего или свидетеля сведения), исследование которых с помощью специальных познаний в науке, технике, искусстве или ремесле может привести к появлению в уголовном процессе новых сведений (доказательств). Следователь (дознаватель и др.) вправе присутствовать при производстве рассматриваемого следственного действия. Но для чего ему это может понадобиться? На данный вопрос отвечают руководитель отделения Государственного научного центра социальной и судебной психиатрии имени В. П. Сербского, заслуженный врач РФ Ф. В. Кондратьев и преподаватель кафедры криминалистики Военного университета С. Н. Пахомов. По их мнению, следователь (дознаватель и др.), присутствующий при производстве судебной экспертизы, получает возможность: 1) разъяснить эксперту содержание поставленных перед ним вопросов <*> и значимость сведений, которым эксперт, возможно, не придал должного значения (не учел) <**>; -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). <**> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474.

2) выяснить, нужно ли представить в распоряжение эксперта дополнительные материалы (образцы для сравнительного исследования <*>) и (или) необходимо ли назначить другую судебную экспертизу <**>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395. <**> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны).

3) объективно оценить в дальнейшем заключение эксперта <*>; -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280; Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404.

4) ознакомиться с предварительными выводами эксперта, необходимыми для производства неотложных следственных действий и (или) определения основного направления предварительного расследования <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Кондратьев Ф. В., Пахомов С. Н. Комментарий к статье 24 // Комментарий к Федеральному закону "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" / Под ред. В. П. Кашепова. М.: Юридический Дом "Юстицинформ", 2003. На последнее из обстоятельств обращают внимание и другие ученые. См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677.

К тому же присутствие следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы позволяет: 5) разъяснить эксперту цели и содержание экспертного исследования <*>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395.

6) обеспечить проверку всех возможных следственных версий <*>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395.

7) провести с участием эксперта необходимые следственные действия с целью получения дополнительных фактических данных, относящихся к предмету судебной экспертизы; 8) сообщить эксперту о наличии новых доказательств, изменяющих сведения, изложенные в постановлении о назначении судебной экспертизы <*>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395.

9) поставить перед экспертом новые или дополнительные вопросы <*>, уточнить ранее поставленные вопросы <**>; -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны). <**> См.: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677.

10) обеспечить в необходимых случаях бесконфликтное присутствие при производстве судебной экспертизы иных участников уголовного судопроизводства (обвиняемого, подозреваемого и др.) <*>; -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677.

11) оказать содействие эксперту в получении и фиксации объяснений обвиняемого (подозреваемого), участвующего в производстве судебной экспертизы <*>; -------------------------------- <*> На данное обстоятельство обращают внимание и другие ученые. См.: Махов В. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. В. Мозякова. М.: Издательство "Экзамен XXI", 2002. С. 447; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474.

12) "удостовериться в сохранности объектов и сравнительных образцов, переданных для исследования"; 13) обратить внимание эксперта на сохранение объектов и материалов, имеющих значение для уголовного дела; 14) "уяснить содержание и полноту используемых экспертом методик" <*>; -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 356; Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 395.

15) контролировать исполнение требований закона о производстве судебной экспертизы <*>; -------------------------------- <*> См.: Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474.

16) оценить соответствие выводов, к которым пришел эксперт, результатам проведенного исследования <*>. -------------------------------- <*> См.: Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 280. См. также: Безлепкин Б. Т. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). М.: ООО "ВИТРЭМ", 2002. С. 259; Безлепкин Б. Т. Уголовный процесс России: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: ТК Велби; Изд-во "Проспект", 2004. С. 281; Грабовский В. Д. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. В. И. Радченко; научн. ред. В. Т. Томин, М. П. Поляков. М.: Юрайт-Издат, 2004. С. 474; Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. М.: Изд-во "Эксмо", 2003. С. 443 (авторы Комментария, изданного издательством "Эксмо", в работе не указаны); Орлов Ю. К. § 4. Производство судебной экспертизы // Уголовно-процессуальное право Российской Федерации: Учебник / Отв. ред. П. А. Лупинская. М.: Юристъ, 2003. С. 409.

Второе право следователя (дознавателя и др.), закрепленное в ч. 1 комментируемой статьи, - право получать разъяснения эксперта по поводу проводимых последним в ходе производства судебной экспертизы действий. Разъяснения следователь (дознаватель и др.) "получает". Иначе говоря, во-первых, получение от эксперта разъяснений даже в случае наличия такой необходимости и соответствующего волеизъявления самого эксперта - право следователя (дознавателя и др.), а не его обязанность. Во-вторых, разъяснения получаются, а не отбираются, не истребуются. Использование законодателем глагола "получать" указывает на то, что следователь (дознаватель и др.) может обратиться к эксперту с просьбой дать разъяснения, но не вправе принудить последнего дать таковые. Наличие у следователя (дознавателя и др.) права получать разъяснения возлагает на эксперта обязанность дать таковые. Тем не менее, несмотря даже на положения ч. 4 ст. 21 УПК РФ, согласно которым требования и запросы следователя (дознавателя и др.), предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами, следователю (дознавателю и др.) УПК РФ не позволяет осуществлять в отношении эксперта насильственные действия в целях получения соответствующих разъяснений. Эксперту предлагается дать разъяснения. Если необходимо, просьба следователя (дознавателя и др.) должна быть аргументирована. В случае дачи экспертом разъяснения, таковое получается. Если разъяснение не дано, отказ от выполнения возложенной на эксперта ч. 1 комментируемой статьи обязанности следует зафиксировать письменно. В такой ситуации возможно составление протокола, фиксирующего факт разъяснения эксперту его обязанности, и отказ последнего выполнить таковую. Данный документ будет фактическим основанием для наложения на эксперта денежного взыскания, предусмотренного ст. ст. 117 и 118 УПК РФ. Следователь (дознаватель и др.) получает "разъяснения". Ему "разъясняются" необходимость, условия, порядок, возможные и предполагаемые результаты производства тех или иных осуществляемых в ходе судебной экспертизы экспертом действий. Соответственно данное требование комментируемой статьи будет, безусловно, выполненным только тогда, когда следователю (дознавателю и др.) станет ясно, для чего и как именно осуществил эксперт определенное действие, почему наступили искомые результаты и др. При наличии соответствующего волеизъявления следователя (дознавателя и др.) разъяснения эксперта по поводу проводимых им действий должны иметь место. Однако законодатель не уточнил, в каких формах они осуществляются. В этой связи любую форму разъяснения, как письменную, так и устную следует считать правомерной. Петрухин И. Л. считает, что "устные разъяснения эксперта, даваемые следователю" (дознавателю и др.) "в ходе исследования, процессуально не фиксируются и доказательствами не являются" <*>. Как с общим правилом с таким положением можно было бы согласиться. Между тем даже сам ученый вряд ли будет возражать против фиксации в заключении ответов на вопросы, которые были поставлены (скорректированы) перед экспертом в ходе производства судебной экспертизы. Другое дело, если такие вопросы не относить к разряду "разъяснений". Однако грань между некоторыми вопросами и предложением дать разъяснения настолько мала, что мы бы не были столь категоричны в своих рассуждениях, касающихся оформления заключения эксперта. -------------------------------- <*> См.: Петрухин И. Л. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Отв. ред. Д. Н. Козак, Е. Б. Мизулина. М.: Юристъ, 2002. С. 404.

Нами рекомендуется по возможности отражать в заключении все значимые разъяснения, которые давались следователю (дознавателю и др.) в процессе производства судебной экспертизы. Лучше эксперт укажет что-то лишнее в заключении, чем будет безвозвратно утеряна важная в уголовно-процессуальном смысле информация, которая могла бы содержаться в анализируемом источнике доказательств. Именно поэтому ряд ученых и практиков требуют отражать во вводной части заключения эксперта "задаваемые" следователем (дознавателем и др.) "вопросы и сделанные пояснения" <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> См.: Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. В. М. Лебедева; научн. ред. В. П. Божьев. М.: Спарк, 2002. С. 396; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 357.

Когда же разъяснение отражено в заключении эксперта, оно, несомненно, становится элементом содержания такого доказательства, как заключение эксперта. Соответственно и в этом случае самостоятельным доказательством оно не является, но как часть заключения эксперта имеет доказательственное значение и может быть использовано в процессе доказывания по уголовному делу. Разъяснения даются экспертом. В этой связи следует определиться с понятием "эксперт", употребленным законодателем в ч. 1 комментируемой статьи. Эксперт - это лицо, располагающее необходимыми по делу специальными познаниями, которому в предусмотренном УПК РФ порядке было поручено производство судебной экспертизы <*>. -------------------------------- <*> Подробнее о понятии "эксперт" см.: Рыжаков А. П. Эксперт в уголовном процессе России. Комментарий к ст. 57 УПК РФ.

Разъяснения экспертом даются "по поводу проводимых им действий". В данном контексте под действиями понимаются любые телодвижения эксперта, осуществляемые в ходе производства судебной экспертизы. В ходе экспертного исследования экспертом не только проводятся действия, но и принимаются решения. Законодатель прямо не предоставляет следователю (дознавателю и др.) права обращаться к эксперту за разъяснениями, касающимися принимаемых в ходе производства судебной экспертизы решений. Между тем рекомендуется расширительное толкование словосочетания "по поводу проводимых им действий". Следователю (дознавателю и др.) дозволительно выяснять у эксперта не только, почему он в процессе судебной экспертизы осуществил то или иное действие, но и в связи с чем им принято решение его осуществить (иное решение) <*>. -------------------------------- <*> В дальнейшем, говоря о действии эксперта, будет подразумеваться как действие, так и решение, осуществленное (принятое) при производстве судебной экспертизы.

Законодатель в ч. 1 комментируемой статьи закрепляет обязанность эксперта давать разъяснения "по поводу" действий. Использование им термина "по поводу" позволяет заключить, что у следователя (дознавателя и др.) имеется право спросить у эксперта все что угодно, что касается действия, осуществленного последним в рамках судебной экспертизы. Единственное ограничение, которое законодатель закрепил в анализируемом предложении, касается субъекта осуществления действия. Таковым может быть только эксперт. Причем если производится комиссионная экспертиза, каждый из экспертов при наличии соответствующего "запроса" следователя (дознавателя и др.) обязан объяснять (разъяснять) только свои действия. Если эксперт не возражает, а следователь желает, эксперт может высказать собственные суждения и по поводу действий другого эксперта. Но это уже будут разъяснения иного характера. О них ничего в комментируемой статье не сказано. Данные разъяснения в большей степени напоминают содержание показаний даже не эксперта (ч. 2 ст. 80 УПК РФ), а специалиста (ч. 4 ст. 80 УПК РФ). Таковые (показания) могут быть получены после производства экспертизы путем проведения допроса надлежащего субъекта. По мнению Орлова Ю. К., правовой статус присутствующего при производстве судебной экспертизы следователя (дознавателя и др.) не ограничен правами, перечисленными в комментируемой статье. Следователь (дознаватель и др.) вправе обращать внимание эксперта на несоблюдение процессуального порядка проведения судебной экспертизы. В то же время он не имеет права осуществлять методический контроль за проведением экспертом исследований <*>. -------------------------------- <*> См.: Орлов Ю. К. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. И. Л. Петрухина. М.: ООО "ТК Велби", 2002. С. 281.

С такой точкой зрения трудно спорить. Однако стоит обратить внимание правоприменителя на то, что уголовно-процессуальным законодательством порядок производства судебной экспертизы почти не урегулирован. УПК РФ регламентировал процедуру назначения судебной экспертизы (ст. ст. 195, 196, 199, ч. 1 ст. 200, ч. 1 ст. 201, 203, 207 УПК РФ), права присутствующих при ее производстве лиц (ст. ст. 197, 198 УПК РФ). Применительно к порядку производства судебной экспертизы законодатель описал лишь правила составления заключения эксперта (ч. 2 ст. 200, ч. 2 ст. 201, ч. 4 ст. 202, 204 УПК РФ). Наиболее полно порядок проведения экспертного исследования расписан в ведомственных нормативных актах (Инструкции по организации и производству экспертных исследований в бюро судебно-медицинской экспертизы, Инструкции по организации производства судебных экспертиз в государственных судебно-экспертных учреждениях системы Министерства юстиции Российской Федерации и др.). Эти же документы не являются источниками уголовного процесса. Поэтому любое замечание, касающееся нарушений ведомственного требования, не может быть расценено как обращение следователем (дознавателем и др.) внимания эксперта на несоблюдение процессуального порядка проведения судебной экспертизы. Что же делать следователю (дознавателю и др.), если он все же заметит несоответствие действий эксперта положениям ведомственных нормативных актов? В такой ситуации он также может обратить внимание эксперта на выявленный им факт. Однако потребовать от эксперта осуществления исследований в порядке, предусмотренном данными документами, следователь (дознаватель и др.) не вправе. Следователь (дознаватель и др.) в состоянии лишь учесть данное обстоятельство в процессе оценки заключения эксперта. Следователь (дознаватель и др.), действительно, не имеет права осуществлять методический контроль за порядком проведения экспертного исследования. Его предложения по поводу использования в экспертном исследовании тех или иных методик и методов, а равно технических средств не являются обязательными для эксперта, носят рекомендательный характер <*>. -------------------------------- <*> См.: Баев О. Я., Солодов Д. А. Статья 197. Присутствие следователя при производстве судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (научно-практическое издание) / Под общ. ред. В. В. Мозякова, Г. В. Мальцева, И. Н. Барцица. М.: Книга-Сервис, 2003. С. 677.

Переходим к анализу содержания части 2 комментируемой статьи. Ею урегулирован порядок фиксации в материалах уголовного дела факта присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы. Речь здесь идет о "факте" присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы. Под таким "фактом" понимается не только отражение в заключении сведений о следователе (дознавателе и др.). В заключении эксперта рекомендуется помимо того отражать, при каких именно действиях (на каких этапах), осуществляемых в ходе экспертного исследования, присутствовал следователь (дознаватель и др.) <*>, какие разъяснения были даны следователю (дознавателю и др.) экспертом, сделанные следователем (дознавателем и др.) заявления и замечания по поводу произведенных экспертом действий и полученных при производстве судебной экспертизы результатов. -------------------------------- <*> Аналогичного мнения придерживаются и другие авторы. См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357.

В вводной части заключения эксперта должны отражаться и сведения, касающиеся присутствия при производстве судебной экспертизы любых других лиц, к примеру подозреваемого, обвиняемого и (или) его защитника. Существует мнение, что объяснения подозреваемого (обвиняемого), которые он дает при производстве судебной экспертизы, заносятся одновременно и в заключение эксперта, и в протокол допроса, составляемый следователем (дознавателем и др.) <*>. Даже если не обращать внимание на то обстоятельство, что в анализируемом утверждении автора ничего не сказано о присутствии следователя (дознавателя и др.) при даче данных объяснений, с таким мнением нельзя согласиться. Подозреваемый (обвиняемый), которому разрешено присутствовать при производстве судебной экспертизы, может давать объяснения. Такие объяснения есть элемент следственного действия, именуемого судебная экспертиза, а не элемент допроса подозреваемого (обвиняемого). Аналогичные сведения подозреваемый (обвиняемый) может дать и на допросе. Сведения, данные лишь в ходе этого следственного действия, фиксируются в протоколе допроса. -------------------------------- <*> См.: Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации. Новая редакция. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357; Чурилов С. Н. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под ред. Н. А. Петухова, Г. И. Загорского. М.: ИКФ "ЭКМОС", 2002. С. 357.

Итак, объяснения подозреваемого (обвиняемого) должны отражаться в заключении эксперта, а показания подозреваемого (обвиняемого) - в протоколе допроса. Одновременно же два следственных действия производиться не могут. Они могут следовать последовательно друг за другом. Допрос, кроме того, может быть проведен в перерыве между исследованиями, которые составляют содержание судебной экспертизы. Но и в этом случае объяснения подозреваемого (обвиняемого), данные в ходе судебной экспертизы, и показания подозреваемого (обвиняемого), которые он сообщает на допросе, - это разные правовые явления. Факт присутствия следователя (дознавателя и др.) при производстве судебной экспертизы в заключении эксперта "отражается". Понятие "отражается" в настоящей статье употреблено в значении "фиксируется, записывается". Отраженные в заключении эксперта вышеперечисленные сведения являются элементом его вводной части <*>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (под ред. А. Я. Сухарева) включен в информационный банк согласно публикации - М.: Издательство "Норма", 2004 (издание второе, переработанное). ------------------------------------------------------------------ <*> Такого мнения придерживается большинство авторов. См., к примеру: Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации / Под ред. А. В. Смирнова. СПб.: Питер, 2003. С. 498; Калиновский К. Б. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Смирнов А. В., Калиновский К. Б. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации: Постатейный / Под общ. ред. А. В. Смирнова. 2-е изд., доп. и перераб. СПб.: Питер, 2004. С. 499; Орлова О. С., Щерба С. П. Глава 27. Производство судебной экспертизы // Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации в редакции Федерального закона от 29 мая 2002 года / Под общ. и научн. ред. А. Я. Сухарева. М.: НОРМА-ИНФРА-М, 2002. С. 357.

И последний термин, который употреблен законодателем в комментируемой статье и который будет исследован в настоящей работе, - это понятие "заключение эксперта". Заключение эксперта, о котором идет речь в ч. 2 комментируемой статьи, - это составленный должным образом экспертом в связи с вынесенным компетентным органом постановлением о назначении судебной экспертизы письменный документ, в котором он (эксперт) излагает ход проведенного исследования, факт присутствия при производстве судебной экспертизы иных помимо эксперта лиц и свои выводы (вероятного или категоричного характера) по вопросам, требующим специальных познаний. Обычно это вопросы, относящиеся к науке, технике, искусству или ремеслу. Заключение эксперта от всех других доказательств отличается следующими признаками: 1) заключение эксперта может быть составлено лишь в связи с назначением судебной экспертизы посредством специально вынесенного постановления; 2) производит и оформляет результаты процессуального действия не следователь (дознаватель и др.), а иной субъект - лицо, обладающее специальными знаниями, обычно в области науки, техники, искусства или ремесла; 3) в заключении эксперта могут фиксироваться результаты опытных действий.

------------------------------------------------------------------

Название документа "Обзор судебной практики о судебных решениях и некоторых определениях Военной коллегии Верховного Суда РФ, вынесенных в феврале 2004 года" (Редакционный материал) ("Право в Вооруженных Силах", 2004, N 7) Текст документа

СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА О СУДЕБНЫХ РЕШЕНИЯХ И НЕКОТОРЫХ ОПРЕДЕЛЕНИЯХ ВОЕННОЙ КОЛЛЕГИИ ВЕРХОВНОГО СУДА РФ, ВЫНЕСЕННЫХ В ФЕВРАЛЕ 2004 Г.

Пункты 1 - 8 статьи 221 Инструкции о порядке проведения военно-врачебной экспертизы в Вооруженных Силах Российской Федерации признаны не подлежащими применению в части временных ограничений.

Решение Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2004 г. N ВКПИ04-8 по заявлению Д. Д. обратился в Верховный Суд Российской Федерации с заявлением, в котором просил признать незаконными некоторые положения ч. 3 ст. 221 Инструкции о порядке проведения военно-врачебной экспертизы в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной Приказом Министра обороны Российской Федерации от 20 августа 2003 г. N 200. По мнению Д., ч. 3 ст. 221 Инструкции в части слов "...возникновение или обретение которых может быть связано с воздействием комплекса неблагоприятных факторов" противоречит п. "в" ст. 41 Постановления Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. N 123 "Об утверждении Положения о военно-врачебной экспертизе", поскольку в Постановлении Правительства РФ такие обстоятельства не содержатся. Применив в ч. 3 ст. 221 Инструкции формулировку "комплекс неблагоприятных факторов" Министр обороны Российской Федерации необоснованно расширил причинную связь "радиационного фактора" или "радиационного фактора с иными вредными последствиями", указанных в ст. 24 Закона РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС". В п. п. 1 - 8 ч. 3 ст. 221 Инструкции необоснованно введено временное ограничение наступления заболеваний 2 и 5 годами. Это противоречит положениям ч. 6 п. 8 ст. 24 Закона РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" от 15 мая 1991 г. N 1244-1. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. В официальном тексте документа, видимо, допущена опечатка: имеется в виду ч. 6 ст. 24 Закона РФ "О социальной защите граждан, подвергшихся воздействию радиации вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС" от 15 мая 1991 г. N 1244-1, т. к. данная статья не содержит пунктов. ------------------------------------------------------------------ Верховный Суд Российской Федерации нашел жалобу подлежащей удовлетворению в части оспаривания заявителем сроков возникновения и обострения заболеваний, установленных п. п. 1 - 8 ч. 3 оспариваемой статьи Инструкции по следующим основаниям. Как установлено судом, для выполнения предписаний Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. N 123, Министр обороны Российской Федерации 20 августа 2003 г. издал Приказ N 200, который утвердил Инструкцию о порядке проведения военно-врачебной экспертизы в Вооруженных Силах Российской Федерации. При этом в оспариваемой заявителем ст. 221, п. п. 1 - 8, Инструкции, наряду с перечнем заболеваний, которые могли быть получены освидетельствуемым при исполнении обязанностей военной службы в связи с аварией на Чернобыльской АЭС, установлены сроки возникновения таких заболеваний после прекращения работ по ликвидации катастрофы. Однако п. "в" ст. 41 названного выше Постановления Правительства РФ от 25 февраля 2003 г. N 123 и ст. 23 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1, во исполнение которых разработана и утверждена Министром обороны РФ Инструкция, не предусмотрели временных периодов, в течение которых могут возникнуть заболевания при исполнении обязанностей военной службы в связи с аварией на Чернобыльской АЭС. Согласно этому пункту военно-врачебная комиссия выносит заключение о причинной связи увечий, заболеваний с формулировкой "заболевание получено освидетельствуемым при исполнении обязанностей военной службы в связи с аварией на Чернобыльской АЭС", если увечье, заболевание получено освидетельствуемым при выполнении работ по ликвидации последствий аварии на Чернобыльской АЭС. Ст. 24, ч. 8, Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1 предусмотрено, что причинная связь между ухудшением здоровья, заболеванием, смертью, частичной либо полной потерей трудоспособности граждан, пострадавших вследствие чернобыльской катастрофы, признается установленной независимо от величины дозы облучения или отсутствия данных по облучению, медицинского анамнеза до событий чернобыльской катастрофы, продолжительности периода между окончанием работы или проживания в зонах радиоактивного загрязнения и наступлением вредных последствий, если наступившие вредные последствия могли быть вызваны неблагоприятными факторами, возникшими вследствие катастрофы на Чернобыльской АЭС, если межведомственными экспертными советами, военно-врачебными комиссиями, а также другими органами, определяемыми Правительством РФ, не подтверждено отсутствие такой связи. Поскольку обжалованные п. п. 1 - 8 ст. 221 Инструкции затрагивают права многих граждан и рассчитаны на неоднократное применение и в них, помимо перечня заболеваний, возникновение или обострение которых может быть поставлено в связь с выполнением определенных работ по ликвидации последствий чернобыльской катастрофы, введены также не предусмотренные нормативными актами сроки установления таких заболеваний двумя и пятью годами после прекращения работ, Верховный Суд Российской Федерации пришел к выводу о незаконности указанных пунктов в части установления сроков, в связи с чем они не подлежат применению со дня утверждения Инструкции. Что касается остальных требований заявителя, то они удовлетворению не подлежат. Слова "...возникновение или обострение которых может быть связано с воздействием комплекса неблагоприятных факторов", содержащиеся в ч. 3 ст. 221 Инструкции, как видно из содержания приведенной выше ст. 24 Закона РФ от 15 мая 1991 г. N 1244-1, ей не противоречат.

Пункт 40 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации, утвержденной Приказом Министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. N 80, не противоречит действующему законодательству.

Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 13 февраля 2004 г. N ВКПИ04-7 по заявлению Д. Д. обратилась в Верховный Суд Российской Федерации, считая, что п. 40 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации противоречит Жилищному кодексу РСФСР и Федеральному закону "О статусе военнослужащих", а также нарушает ее жилищные права, поскольку устанавливает, что ордер на заселение жилого помещения КЭЧ района выдается непосредственно военнослужащему. В судебном заседании заявитель Д. и ее представитель пояснили, что Приказ Министра обороны РФ от 15 февраля 2000 г. N 80 в оспариваемой части противоречит требованиям ст. 47 ЖК РСФСР, ст. 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих" и лишает заявительницу права на получение ордера на жилое помещение, выделенное жилищной комиссией воинской части еще до расторжения ее брака с военнослужащим. Военная коллегия Верховного Суда Российской Федерации оставила заявление без удовлетворения по следующим основаниям. Согласно п. 40 Инструкции о порядке обеспечения жилыми помещениями в Вооруженных Силах Российской Федерации после оформления ордеров на заселение жилого помещения КЭЧ района выдает ордер непосредственно военнослужащему (лицу гражданского персонала Вооруженных Сил), которому предоставляется жилое помещение, а в исключительных случаях по доверенности передает их под расписку представителям воинских частей для вручения лицам, которым предоставляется жилое помещение. В соответствии с п. 1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утвержденного Указом Президента Российской Федерации от 11 ноября 1998 г. N 1357, ч. 2 ст. 1 Указа Президента Российской Федерации "О системе федеральных органов исполнительной власти" от 14 августа 1996 г. N 1176 Министерство обороны Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, проводящим государственную политику и осуществляющим государственное управление в области обороны. Согласно ст. 13 Закона Российской Федерации "Об основах федеральной жилищной политики" порядок и условия предоставления жилого помещения по договору найма гражданам, нуждающимся в улучшении жилищных условий, определяют органы государственной власти и управления Российской Федерации, субъектов Российской Федерации в соответствии с существующей очередью на улучшение жилищных условий, а также с учетом льгот по предоставлению жилых помещений, установленных органами государственной власти и управления Российской Федерации и республик в составе Российской Федерации. В п. 1 и подп. 21 п. 7 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации указано, что Министерство обороны Российской Федерации является федеральным органом исполнительной власти, одной из функций которого является осуществление расквартирования войск и управление жилищным фондом, закрепленным за данным Министерством. В соответствии с ч. 3 ст. 30 Жилищного кодекса РСФСР порядок учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, а также определение очередности предоставления гражданам жилых помещений устанавливается данным Кодексом и другим законодательством Российской Федерации. Приведенные нормы свидетельствуют о наличии у Министра обороны права издавать нормативные акты, определяющие порядок и условия предоставления жилых помещений, закрепленных за Министерством обороны, включая регламентирование вопросов, связанных с выдачей ордеров на эти жилые помещения. Как установлено ст. 15 Федерального закона "О статусе военнослужащих", военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, и совместно проживающим с ними членам их семей предоставляются жилые помещения по нормам и в порядке, которые предусмотрены федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, с учетом права на дополнительную жилую площадь за счет государственного или муниципального жилищного фонда, закрепляемого за Министерством обороны Российской Федерации (иным федеральным органом исполнительной власти, в котором федеральным законом предусмотрена военная служба). Согласно ст. 2 указанного правового акта к членам семей военнослужащих, на которых распространяются льготы, гарантии и компенсации, предусмотренные данным Федеральным законом, федеральными конституционными законами, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, относятся супруга (супруг); несовершеннолетние дети; дети старше 18 лет, ставшие инвалидами до достижения ими возраста 18 лет; дети в возрасте до 23 лет, обучающиеся в образовательных учреждениях по очной форме обучения; лица, находящиеся на иждивении военнослужащих. Из изложенного следует, что реализация предусмотренных законодательством и иными нормативными актами Российской Федерации льгот, гарантий и компенсаций для военнослужащих, в том числе связанная с обеспечением жилыми помещениями, ставится в зависимость от принадлежности граждан к членам семьи военнослужащего. Что касается вопроса о выдаче ордера непосредственно военнослужащему, то данное положение Инструкции соответствует как ст. ст. 47, 49 ЖК РСФСР, так и п. п. 49, 50 действующих Примерных правил учета граждан, нуждающихся в улучшении жилищных условий, и предоставления жилых помещений, утвержденных Постановлением Совета Министров РСФСР от 31 июля 1984 г. N 335. Согласно названным положениям ордер выдается непосредственно гражданину, которому предоставляется жилое помещение, или, в исключительных случаях, другому лицу по доверенности, удостоверенной в установленном порядке. При получении ордера должны быть предъявлены паспорта (свидетельства о рождении) или другие заменяющие их документы на всех членов семьи, подлежащих включению в ордер, а также письменное согласие всех совершеннолетних членов семьи на переселение в предоставленное жилое помещение. Выдача ордера на жилое помещение может быть приостановлена в случаях, когда фактический состав семьи не соответствует указанному в решении о предоставлении жилого помещения, выявления других обстоятельств, которые могли повлиять на решение вопроса о предоставлении жилого помещения. Таким образом, оспариваемое положение ведомственного нормативного акта не противоречит как Федеральному закону "О статусе военнослужащих", так и жилищному законодательству, в том числе и потому, что не лишает гражданина - члена семьи военнослужащего, а также переставшего быть таковым, реализовать свои жилищные права в порядке, предусмотренном Жилищным кодексом РСФСР, а также путем обращения за защитой своих гражданских прав в районный суд.

Постановление Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. N 160 "О предоставлении путевок в лечебно-оздоровительные учреждения военнослужащим, сотрудникам органов внутренних дел, государственной противопожарной службы и сотрудникам уголовно-исполнительной системы, выполняющим (выполнявшим) задачи по обеспечению правопорядка и общественной безопасности на территории Северо-Кавказского региона, и членам их семей" признано не противоречащим законодательству.

Решение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 4 февраля 2004 г. N ВКПИ03-122 по заявлению воинской части. Решением Тамбовского гарнизонного военного суда от 13 июня 2001 г. в удовлетворении жалоб П., Ц. и Я. о признании незаконными действий командира воинской части, связанных с отказом в выплате им денежной компенсации взамен не предоставленных путевок в лечебно-оздоровительные учреждения в 2000 г., отказано. В кассационном порядке решение суда первой инстанции не обжаловалось. Постановлением президиума Московского окружного военного суда от 22 января 2003 г. по протесту председателя этого суда вышеуказанные действия командира части признаны незаконными и на нее возложена обязанность выплатить заявителям денежную компенсацию взамен непредоставленных путевок в лечебно-оздоровительные учреждения. Воинская часть обратилась в Верховный Суд РФ с заявлением, в котором указано, что оспариваемое Постановление противоречит Закону РФ от 21 января 1993 г. N 4328-1 "О дополнительных гарантиях и компенсациях военнослужащим, проходящим военную службу на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполнявшим задачи по защите конституционных прав граждан в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах", так как возлагает на воинскую часть обязанность по выплате указанной денежной компенсации всем военнослужащим, выполнявшим специальные задачи на территории Северо-Кавказского региона, тогда как ст. 5 приведенного Закона прямо определяет, что право на получение денежной компенсации взамен непредоставленных путевок в лечебно-оздоровительные учреждения имеют только военнослужащие, выполнявшие задачи в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера на территории Чеченской Республики и на непосредственно прилегающих к ней территориях Северного Кавказа, отнесенных к зоне вооруженного конфликта. Далее указывалось, что Постановлением Правительства РФ от 26 декабря 2001 г. N 896 "О зонах вооруженных конфликтов" к выполнению задач в зоне вооруженного конфликта постановлено относить их выполнение на всей территории Чеченской Республики в период с декабря 1994 г. по декабрь 1996 г. Заявители же выполняли специальные задачи (обслуживание авиационной техники) по проведению контртеррористической операции на территории, непосредственно прилегающей к Чеченской Республике (г. Буденовск и г. Моздок), но не являющейся зоной вооруженного конфликта, следовательно, на них указанные льготы не распространяются. Льготы этим лицам, по мнению представителя воинской части, установлены Федеральным законом от 25 июля 1998 г. N 130 "О борьбе с терроризмом" и Постановлением Правительства РФ от 22 января 1997 г. N 58, в которые оспариваемая льгота по санаторно-курортному обеспечению не входит. В заявлении также указано, что преамбула оспариваемого Постановления не содержит указания на основания его принятия, данное Постановление не обеспечено финансированием, поскольку его действие приостановлено на 2002 г. Постановлением Правительства РФ от 24 августа 2002 г. N 630 и целевое финансирование по статье расходов, предназначенных на выплату компенсации, в настоящий момент не производится. Противоречит данное Постановление и Федеральному закону "О ветеранах", который не содержит указанных льгот. Военная коллегия Верховного Суда нашла заявление не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Правовые основы и порядок введения на территории Российской Федерации чрезвычайного положения определены в Российской Федерации Федеральным конституционным законом от 30 мая 2001 г. N 3-ФКЗ "О чрезвычайном положении". Социально-правовые гарантии защиты военнослужащих, проходящих военную службу на территориях стран Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполняющих задачи в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах, установлены Законом Российской Федерации от 21 января 1993 г. N 4328-1. Статьей 5 указанного Закона установлено, что военнослужащим, выполнявшим задачи в условиях вооруженного конфликта немеждународного характера на территории Чеченской Республики и на непосредственно прилегающих к ней территориях Северного Кавказа, отнесенных к зоне вооруженного конфликта, наряду с гарантиями и компенсациями, предусмотренными настоящим Законом, предоставляется целый ряд льгот, в том числе при наличии медицинских показаний этим лицам в первоочередном порядке предоставляются путевки в лечебно-оздоровительные учреждения соответствующих федеральных органов исполнительной власти или денежная компенсация в размере стоимости путевки. Федеральным законом от 16 мая 1995 г. N 75-ФЗ "О распространении действия Закона Российской Федерации "О дополнительных гарантиях и компенсациях военнослужащим, проходящим военную службу на территориях государств Закавказья, Прибалтики и Республики Таджикистан, а также выполнявшим задачи по защите конституционных прав граждан в условиях чрезвычайного положения и при вооруженных конфликтах" на военнослужащих, а также лиц рядового и начальствующего состава, курсантов и слушателей учебных заведений Министерства внутренних дел Российской Федерации, выполняющих и выполнявших задачи в условиях вооруженного конфликта в Чеченской Республике" действие рассматриваемого Закона распространено на военнослужащих, а также лиц рядового и начальствующего состава, курсантов и слушателей учебных заведений Министерства внутренних дел Российской Федерации, выполняющих и выполнявших задачи в условиях вооруженного конфликта в Чеченской Республике, а Правительству РФ предписано определить зону вооруженного конфликта в Чеченской Республике, время выполнения задач в этой зоне и порядок предоставления им дополнительных гарантий и компенсаций. Во исполнение указанного Федерального закона Правительство Российской Федерации приняло Постановление от 11 декабря 1995 г. N 1210, согласно которому к зоне, на которую распространяется действие Закона Российской Федерации N 75-ФЗ, отнесена вся территория Чеченской Республики, а Министерству обороны Российской Федерации, Министерству внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службе безопасности Российской Федерации и Федеральной пограничной службе Российской Федерации с учетом предложений других федеральных органов исполнительной власти, в которых законом предусмотрена военная служба, предоставлено право относить совместными решениями к зоне вооруженного конфликта отдельные местности, прилегающие к территории Чеченской Республики, при возникновении в этих местностях вооруженных конфликтов. Вместе с тем в целях упорядочения предоставления гарантий и компенсаций, предусмотренных названным Законом, Правительством РФ принято Постановление от 26 декабря 2001 г. N 896 "О зонах вооруженных конфликтов", которым признано утратившим силу ранее принятое Постановление от 11 декабря 1995 г. N 1210 и в соответствии с которым к выполнению задач в зоне вооруженного конфликта отнесено выполнение задач на территориях Республики Северная Осетия - Алания и Республики Ингушетия в октябре - ноябре 1992 г. и на всей территории Чеченской Республики в период с декабря 1994 г. по декабрь 1996 г. Правовые и организационные основы борьбы с терроризмом в Российской Федерации, а также основы правовой и социальной защиты лиц, участвующих в борьбе с терроризмом, установлены Федеральным законом от 25 июля 1998 г. N 130-ФЗ "О борьбе с терроризмом" и Постановлением Правительства РФ от 22 января 1997 г. Как верно указано в заявлении представителя воинской части, эти нормативные акты не устанавливают для лиц, привлекаемых к выполнению специальных задач, связанных с проведением мероприятий по борьбе с терроризмом, права на первоочередное получение путевок в лечебно-оздоровительные учреждения и получение соответствующей компенсации. Положение о предоставлении путевок в лечебно-оздоровительные учреждения военнослужащим, сотрудникам органов внутренних дел, Государственной противопожарной службы и сотрудникам уголовно-исполнительной системы, выполняющим (выполнявшим) задачи по обеспечению правопорядка и общественной безопасности на территории Северо-Кавказского региона, и членам их семей утверждено Постановлением Правительства Российской Федерации от 25 февраля 2000 г. N 160. Действительно, в указанном Постановлении нет указания на то, что оно принято в развитие Закона N 4328-1. Вместе с тем отсутствие названного указания само по себе основанием для признания оспариваемого нормативного акта незаконным не является. Не может являться таким основанием и тот факт, что действие оспариваемого Постановления в части выплаты денежной компенсации в 2002 - 2003 гг. приостановлено на основании постановлений Правительства РФ от 24 августа 2002 г. N 630 и от 14 октября 2003 г. N 625. Анализ норм рассматриваемого Постановления позволяет прийти к выводу о том, что оно распространяется и на лиц, выполняющих задачи в условиях чрезвычайного положения и вооруженных конфликтов, поскольку для данной категории граждан рассматриваемая льгота прямо установлена Законом N 4328-1. Вместе с тем толкование применения оспариваемого Постановления и распространение его действия, если оно даже имеет место в судебной практике, на более широкий круг лиц, чем тот, который установлен Законом Российской Федерации N 4328-1, в том числе и на лиц, привлекаемых к выполнению специальных задач, связанных с проведением мероприятий по борьбе с терроризмом, не может служить основанием для признания его незаконным в связи с нижеследующим. В соответствии со ст. 115 Конституции Российской Федерации Правительство РФ на основании и во исполнение Конституции Российской Федерации, федеральных законов, нормативных указов Президента РФ издает постановления и распоряжения, обеспечивает их исполнение. Статьей 16 Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" от 17 декабря 1997 г. N 2-ФКЗ к полномочиям Правительства Российской Федерации в социальной сфере отнесено принятие мер по реализации прав граждан на охрану здоровья, по обеспечению санитарно-эпидемиологического благополучия. На основании п. 9 ст. 13 Федерального закона "О статусе военнослужащих" от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ Правительством Российской Федерации могут устанавливаться надбавки и дополнительные выплаты военнослужащим, которые не предусмотрены настоящим Законом. Таким образом, Правительство Российской Федерации в рамках указанной конституционной нормы, Федерального конституционного закона "О Правительстве Российской Федерации" и Федерального закона "О статусе военнослужащих", принимая соответствующее Постановление и определяя круг лиц, на которых распространяется указанная льгота, действовало в пределах своих полномочий и компетенции, установленной Законом.

Заявление с ходатайством признать не подлежащим применению абзац 1 пункта 7 Положения о денежном и материальном обеспечении личного состава, направляемого Министерством обороны СССР, Комитетом государственной безопасности и Министерством внутренних дел СССР за границу для оказания технической помощи и выполнения иных обязанностей, оставлено без удовлетворения.

Решение Верховного Суда Российской Федерации от 27 февраля 2004 г. N ВКПИ03-107 по заявлению Ц. Постановлением Совета Министров СССР от 17 февраля 1988 г. N 223-57 утверждено Положение о денежном и материальном обеспечении личного состава, направляемого Министерством обороны СССР, Комитетом государственной безопасности и Министерством внутренних дел СССР за границу для оказания технической помощи и выполнения иных обязанностей. Абзацем 1 пункта 7 названного Положения установлено, что военнослужащим (кроме военнослужащих срочной службы), лицам рядового и начальствующего состава органов внутренних дел, рабочим и служащим, направляемым за границу на один год и более, выплачивается подъемное пособие в советских рублях в размере месячного оклада (тарифной ставки), получаемого в СССР по основной штатной должности перед направлением за границу, а лицам офицерского состава и начальствующего состава органов внутренних дел, прапорщикам и мичманам - также оклада по воинскому (специальному) званию. При этом для лиц офицерского состава в расчет принимается оклад по должности вместе с прибавкой взамен продовольственного пайка. В заявлении Ц. отмечал, что приведенная правовая норма ограничивает размер подъемного пособия одним окладом месячного содержания, а также устанавливает дополнительные условия его выплаты перед направлением военнослужащего за границу, и потому противоречит п. 3 ст. 13 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" и затрагивает его права и законные интересы в получении пособия военнослужащего, убывшего к новому месту военной службы на территорию иностранного государства. Кроме того, по мнению заявителя Положение, норма которого оспаривается, не содержит сведений, составляющих государственную тайну или сведения конфиденциального характера, однако официально не было опубликовано для всеобщего сведения и в соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, п. 1 Указа Президента РФ от 23 мая 1996 г. N 763 "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" не должно применяться. Поэтому заявитель просит признать эту норму незаконной и не действующей с момента вступления в силу Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих", то есть с 1 января 1998 г. Верховный Суд Российской Федерации нашел заявление Ц. не подлежащим удовлетворению по следующим основаниям. Согласно исследованным в судебном заседании документам Ц. временно проходил военную службу в российском воинском контингенте в Боснии и Герцеговине в период с 12 февраля по 30 октября 2001 г. В силу ч. 4 ст. 12 Федерального закона от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ "О статусе военнослужащих" особенности обеспечения денежным довольствием отдельных категорий военнослужащих определяются отдельными федеральными конституционными законами, федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации. Направление воинских формирований Вооруженных Сил РФ для участия в миротворческой операции многонациональных сил в рамках выполнения Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине осуществлено решением Президента РФ на основании Постановления Совета Федерации Федерального Собрания РФ от 5 января 1996 г. N 772-1. Пунктом 3 Указа Президента РФ от 21 декабря 1998 г. N 1615 "О продлении срока использования контингента Вооруженных Сил Российской Федерации в миротворческой операции многонациональных сил по стабилизации в рамках выполнения Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине" Правительству РФ поручено осуществлять в установленном порядке финансирование расходов, связанных с участием российского воинского контингента в миротворческой операции многонациональных сил по стабилизации в рамках выполнения Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине от 14 декабря 1995 г., в рублях и иностранной валюте, предусмотрев материальное обеспечение и денежное довольствие военнослужащих российского воинского контингента, включая дополнительные гарантии и выплату компенсаций, в том числе членам их семей, в соответствии с федеральными законами. Во исполнение данного Указа Президента РФ Правительством РФ принят ряд постановлений: от 3 апреля 1996 г. N 402, от 3 июля 1997 г. N 797, от 28 декабря 1998 г. N 1565, от 26 июля 2001 г. N 553, которыми установлено материальное и денежное обеспечение этого контингента военнослужащих Вооруженных Сил РФ. Причем в каждом из этих постановлений указано, что материальное и денежное обеспечение военнослужащих Вооруженных Сил РФ, направленных для участия в миротворческой операции многонациональных сил по стабилизации в рамках выполнения Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине, осуществляется в порядке, применяемом в отношении военных специалистов, направленных за границу Министерством обороны Российской Федерации для оказания технического содействия и другой помощи. Поскольку Президент Российской Федерации поручил Правительству Российской Федерации предусмотреть материальное обеспечение и денежное довольствие военнослужащих российского воинского контингента, направленного для участия в миротворческой операции многонациональных сил по стабилизации в рамках выполнения Общего рамочного соглашения о мире в Боснии и Герцеговине от 14 декабря 1995 г., Правительство Российской Федерации, устанавливая такое обеспечение, вправе было распространить на него действие Постановления Совета Министров СССР от 17 февраля 1988 г. N 223-57. Утверждение Ц. о несоответствии абз. 1 п. 7 Постановления Совета Министров СССР от 17 февраля 1988 г. N 223-57 Федеральному закону "О статусе военнослужащих" от 27 мая 1998 г. N 76-ФЗ, поскольку в нем не предусмотрена выплата при переезде к новому месту военной службы за пределы территории Российской Федерации подъемного пособия в размере двух окладов денежного содержания, а также имеется дополнительное по сравнению с Федеральным законом условие выплаты - прохождение военной службы за границей один год и более, не может быть признано состоятельным, поскольку Правительство Российской Федерации, как об этом указано выше, в пределах своей компетенции, определяя нормы и порядок выплаты денежного довольствия военнослужащим российского воинского контингента, а также устанавливая им дополнительные гарантии и компенсации, в том числе и членам их семей, применило иной принцип их материального и денежного обеспечения, который нисколько не ухудшил их положение. Что касается утверждения Ц. о том, что Положение, норма которого оспаривается, не содержит сведений, составляющих государственную тайну, или сведений конфиденциального характера, однако официально не было опубликовано для всеобщего сведения в соответствии с ч. 3 ст. 15 Конституции Российской Федерации, п. 1 Указа Президента Российской Федерации "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" от 23 мая 1996 г. N 763, то оно также несостоятельно, так как действующим на момент издания этого акта Постановлением Совета Министров СССР "О порядке опубликования и вступления в силу постановлений и распоряжений Правительства СССР" от 20 марта 1959 г. N 239 обязательное опубликование нормативных правовых актов Правительства СССР, касающихся прав и свобод граждан, не предусматривалось. В силу ст. 1 Закона РСФСР "О действии актов органов Союза ССР на территории РСФСР" от 24 октября 1990 г. акты Совета Министров СССР, принятые в пределах полномочий, переданных Российской Федерацией Союзу ССР в соответствии с Декларацией о государственном суверенитете РСФСР и постановлением Съезда народных депутатов РСФСР "О разграничении функций управления организациями на территории РСФСР", действуют на территории РСФСР непосредственно. Согласно п. 2 Заключительных и переходных положений Конституции Российской Федерации законы и другие правовые акты, действовавшие на территории Российской Федерации до вступления в силу настоящей Конституции, применяются в части, не противоречащей Конституции Российской Федерации. Поэтому данный акт Правительства СССР подлежит применению в части, не противоречащей законодательству Российской Федерации. Поскольку приведенные выше данные свидетельствуют, что Правительство Российской Федерации, определяя нормы и порядок выплаты денежного довольствия российскому воинскому контингенту, участвующему в миротворческой операции в Боснии и Герцеговине, а также устанавливая им дополнительные гарантии и компенсации, в том числе и членам их семей, всесторонне подошло к решению этих вопросов, никаких оснований считать, что права указанной категории военнослужащих, касающиеся материального обеспечения, были нарушены, не имеется, в связи с чем заявление Ц. о признании нормы оспариваемого Положения, утвержденного постановлением Совета Министров СССР, не соответствующей действующему законодательству удовлетворению не подлежит.

Определение по гражданскому делу

Месячные оклады по воинской должности выплачиваются в соответствии с тарифным разрядом по этой должности и не зависят от воинского звания военнослужащего.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 26 февраля 2004 г. N 2Н-13/4 по заявлению Ч. Старший мичман Ч. 30 ноября 2001 г. был назначен на должность старшего инспектора-ревизора финансовой инспекции, для которой штатом предусмотрено воинское звание "майор". Ч. установили 9-й тарифный разряд, хотя названной должности соответствовал 10-й тарифный разряд, а с 1 июля 2002 г. - 18-й тарифный разряд. Полагая, что ему необходимо выплачивать денежное довольствие в соответствии с тарифным разрядом согласно занимаемой им должности, Ч. обратился с жалобой в суд, в которой просил обязать командира воинской части и его помощника по финансово-экономической работе произвести соответствующий расчет и выплатить ему соответствующее денежное довольствие в полном объеме. Решением Гаджиевского гарнизонного военного суда, оставленным без изменения Северным флотским военным судом, в удовлетворении требований Ч. отказано. Президиум Северного флотского военного суда 20 октября 2003 г. состоявшиеся по делу судебные постановления в связи с существенным нарушением норм материального права частично отменил и принял по делу новое решение, которым обязал указанных должностных лиц с 1 июля 2002 г. произвести Ч. соответствующий перерасчет денежного довольствия, исходя из месячного оклада согласно занимаемой Ч. должности старшего инспектора-ревизора по 18-му тарифному разряду, применив к сумме задолженности сводный индекс потребительских цен, рассчитанный государственными органами статистики по Мурманской области на день фактической выплаты. В обоснование принятого решения Президиум Северного флотского военного суда указал, что согласно п. 1 Приказа Министра обороны N 245 от 28 июня 2002 г. военнослужащим, проходящим военную службу по контракту, с 1 июля 2002 г. выплачиваются месячные оклады в соответствии с занимаемыми должностями, размер которых зависит исключительно от тарифного разряда по этой должности и не связан с имеющимся у военнослужащего воинским званием. Вместе с тем Президиум констатировал, что нормы действовавшего ранее Положения о денежном довольствии военнослужащих Советской Армии и Военно-Морского Флота (пункт 32), введенного в действие Приказом Министра обороны СССР от 14 августа 1978 г. (с последующими изменениями этого пункта), вошли в противоречие с положениями Приказа Министра обороны РФ N 245 от 28 июня 2002 г., но лишь с 1 июля 2002 г. Военная коллегия нашла, что состоявшиеся по делу судебные постановления, в части отказа в удовлетворении требований Ч. о выплате ему денежного довольствия по 10-му тарифному разряду, подлежат отмене по следующим основаниям. Согласно ч. 1 ст. 15 Конституции Российской Федерации Конституция Российской Федерации имеет высшую юридическую силу, прямое действие и применяется на всей территории Российской Федерации. Законы и иные правовые акты, применяемые в Российской Федерации, не должны противоречить Конституции Российской Федерации. Статья 37 Конституции Российской Федерации гарантирует равенство прав и свобод человека и гражданина, в том числе и право на вознаграждение за труд без какой-либо дискриминации. Частью 2 ст. 19 Конституции Российской Федерации запрещены любые формы ограничения граждан, в том числе по признакам социальной принадлежности. Кроме того, п. 32 Положения о денежном довольствии военнослужащих Советской Армии и Военно-Морского Флота (с последующими изменениями этого пункта) решением Верховного Суда Российской Федерации от 8 ноября 2001 г. признан незаконным и недействующим с момента вступления в силу Федерального закона "О статусе военнослужащих" - с 1 января 1998 г. Таким образом, указанная норма Положения, носящая дискриминационный характер, не подлежала применению при рассмотрении гражданского дела по жалобе Ч. Принимая во внимание, что по делу не требовались собирание и дополнительная проверка доказательств, обстоятельства дела установлены полно и правильно, но судами допущена ошибка в применении норм материального права, Военная коллегия вынесла новое решение об удовлетворении требований Ч. о выплате ему с 11 декабря 2001 г. по 1 июля 2002 г. соответствующего перерасчета согласно 10-му тарифному разряду, который ему надлежало установить по воинской должности старшего инспектора-ревизора финансовой инспекции войсковой части 90419 с 11 декабря 2001 г.

Определения по уголовным делам

Начальник медицинского пункта - врач воинской части признан должностным лицом, несущим уголовную ответственность за получение взятки и превышение должностных полномочий.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 17 февраля 2004 г. N 1-03/04 по уголовному делу П. П., являясь начальником медицинского пункта - врачом воинской части, в течение 2002 г., используя свое служебное положение, из корыстной заинтересованности неоднократно лично и через посредников получал взятки за совершение незаконных действий в пользу военнослужащих по призыву. В частности, П. получил от рядового Г. 500 долларов США, от рядового Ч. и его отца - 25 тысяч рублей, от матери рядового М. - 15 тысяч рублей, от отца рядового Б. - 1000 долларов США за создание видимости их болезненного состояния и предоставление им фиктивных свидетельств о болезни, на основании которых они признаны негодными к военной службе и уволены из Вооруженных Сил Российской Федерации. Указанные действия П. явно выходили за пределы его полномочий и повлекли существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Кроме того, своими действиями П. организовал уклонение рядового Ч. Защитник осужденного в кассационной жалобе утверждал, что в силу занимаемой должности П. не имел права увольнять с военной службы военнослужащих и это обстоятельство свидетельствует об отсутствии в его действиях признаков составов преступлений, предусмотренных ст. ст. 286 и 290 УК РФ. Необоснованно, по мнению защитника, и обвинение П. в организации и пособничестве в уклонении военнослужащих от исполнения обязанностей военной службы, поскольку в приговорах, которыми осуждены Ч. и Г., фамилия П. не упоминается. Военная коллегия нашла, что П. обоснованно осужден Московским окружным военным судом за получение взятки за незаконные действия, организацию и пособничество в уклонении военнослужащих от исполнения обязанностей военной службы и за действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства. Судом достоверно установлено, что досрочное увольнение военнослужащих по призыву рядовых Г., Ч., Б. и М. произошло в результате незаконных действий должностного лица - начальника медицинского пункта воинской части капитана П., предоставившего оформленные в отношении каждого из указанных лиц заведомо фиктивные свидетельства о болезни с заключением военно-врачебной комиссии об их ограниченной годности к военной службе. Совершение этих действий стало возможно лишь в силу занимаемой им должности и его функциональных обязанностей, которые позволили обеспечить своими действиями условия, необходимые для незаконного освобождения от службы данных военнослужащих. При этом П., являясь должностным лицом, совершил действия, явно выходящие за пределы его полномочий, повлекшие существенное нарушение охраняемых законом интересов общества и государства, поэтому содеянное им суд обоснованно квалифицировал по ст. ст. 286 и 290 УК РФ. Вопреки доводам защитника, на законность и обоснованность приговора не влияет то обстоятельство, что П. не принимал непосредственное участие в подготовке и написании приказов о досрочном увольнении указанных выше военнослужащих с военной службы, поскольку эти действия не входят и не могли входить в круг его должностных обязанностей. Постановленные Московским гарнизонным военным судом в отношении Ч. и Г. приговоры не свидетельствуют об отсутствии в действиях П. составов преступлений, предусмотренных ч. 3 ст. 33 и ч. 2 ст. 339 УК РФ и ч. 5 ст. 33 и ч. 2 ст. 339 УК РФ, а, наоборот, в соответствии со ст. 90 УПК РФ, имеют для настоящего дела преюдициальное значение. К тому же, вопреки утверждению в жалобе защитника, ссылка в приговоре в отношении Ч. на фамилию П. имеется.

Условное осуждение не учитывается при признании рецидива преступлений, если оно не отменялось и лицо не направлялось для отбывания наказания в места лишения свободы.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 3 февраля 2004 г. N 5-02/03 по уголовному делу С. и др. С. и М., осужденные к лишению свободы условно, в период испытательного срока совершили преступление, предусмотренное подп. "б" и "ж" ч. 2 ст. 105 УК РФ. Постановляя приговор, Балтийский флотский военный суд учел как отягчающее наказание обстоятельство рецидив преступлений. Исключая это отягчающее обстоятельство, Военная коллегия исходила из п. "в" ч. 4 ст. 18 УК РФ (в редакции Федерального закона "О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации" от 8 декабря 2003 г. N 162-ФЗ), согласно которому при признании рецидива преступлений не учитываются судимости за преступления, осуждение за которые признавалось условным, если оно не отменялось и лица, в данном случае С. и М., не направлялись для отбывания наказания в места лишения свободы.

Переквалификация формы хищения чужого имущества с растраты на присвоение признана выходом за пределы предъявленного обвинения.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 19 февраля 2004 г. N 3-74/03 по уголовному делу Д. Областной военный комиссар полковник Д. признан Приволжским окружным военным судом виновным, наряду с другими преступлениями, в хищении с использованием служебного положения 15 тысяч рублей путем присвоения. Между тем, по выводам органов предварительного следствия, это хищение совершено путем растраты. Имея приговор, Военная коллегия указала: "Приведенными доказательствами вина Д. в хищении вверенного ему чужого имущества, совершенном им с использованием своего служебного положения, в судебном заседании доказана, и его преступные действия по п. "в" ч. 2 ст. 160 УК РФ квалифицированы правильно. Вместе с тем, правильно установив, что Д. совершил хищение с использованием служебного положения, для чего вначале принял меры к противоправному изъятию государственного имущества, а затем обратил его в свою пользу, суд в то же время не вправе был самостоятельно изменять вмененную Д. органами предварительного следствия форму хищения денег в виде растраты на присвоение, которая представляет собой более тяжкое обвинение, в связи с чем приговор в этой части подлежит изменению".

Судья вправе изменить меру пресечения на заключение под стражу в ходе предварительного слушания, если об этом ходатайствует прокурор.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 10 февраля 2004 г. N 1-0056/03 по уголовному делу Т. Органами предварительного следствия Т. обвинялся в совершении преступлений, предусмотренных ст. ст. 285, ч. 3, 283, ч. 1, и 222, ч. 1, УК РФ. 1 декабря 2003 г. по ходатайству подсудимого Т. судья Московского окружного военного суда провел предварительное слушание, по итогам которого назначил закрытое судебное заседание, о чем вынес соответствующее постановление. Этим же постановлением по ходатайству прокурора ранее избранная Т. мера пресечения - подписка о невыезде и надлежащем поведении изменена на заключение под стражу. В кассационных жалобах Т. и его защитники выражали несогласие с постановлением судьи о назначении судебного заседания в части изменения Т. меры пресечения. При этом Т. считал, что п. 6 ч. 2 ст. 231 УПК РФ и ч. 3 этой же статьи запрещает судье в постановлении о назначении судебного заседания одновременно разрешать вопрос об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу. Этот вопрос, по мнению подсудимого, мог быть решен вынесением отдельного постановления об избрании меры пресечения и только в случае возвращения уголовного дела прокурору. Т. также просил учесть, что 19 декабря 2003 г. Дмитровским городским судом Московской области отказано в продлении срока содержания его под стражей, под которой он находился по подозрению в совершении другого преступления. В связи с этим Т. считал, что его арест в Московской области не мог являться основанием для избрания меры пресечения в виде заключения под стражу по делу, находившемуся в производстве Московского окружного военного суда. Адвокаты Т. полагали, что судья не имел права рассматривать вопрос об изменении их подзащитному меры пресечения, так как этот вопрос не входит в перечень оснований для проведения предварительного слушания, установленный ст. 229 УПК РФ. Кроме того, они указывали в жалобе, что в соответствии с ч. 3 ст. 110 УПК РФ мера пресечения, избранная в ходе досудебного производства прокурором, может быть отменена или изменена только с согласия вышестоящего прокурора. Что касается ходатайства прокурора об избрании меры пресечения в виде заключения под стражу, заявленного им в ходе предварительного слушания, то оно не могло быть принято во внимание, поскольку не было согласовано с Главным военным прокурором или его заместителем и рассмотрено в окружном военном суде, а не гарнизонном, как того требует п. 10 ч. 1 ст. 448 и ст. 450 УПК РФ. Адвокаты также считали, что судья при рассмотрении вопроса об изменении меры пресечения действующему адвокату нарушил принцип подсудности и требования гл. 52 УПК РФ, предусматривающей особый порядок производства дел в отношении адвокатов. По мнению Т. и его защитников, помимо процессуальных нарушений, допущенных при принятии решения об изменении меры пресечения, судьей не учтены и фактические обстоятельства дела, в частности то, что постоянное место жительства Т. не покидал, а его выезды за пределы Москвы были обусловлены профессиональной адвокатской деятельностью. При этом какой-либо преступной деятельностью он не занимался, от суда не скрывался и осуществлению правосудия не препятствовал. Что касается имеющихся в материалах дела приглашений в Великобританию, то их нельзя расценивать как основание для изменения их подзащитному меры пресечения. Военная коллегия нашла постановление судьи Московского окружного военного суда от 1 декабря 2003 г. о назначении судебного заседания по итогам предварительного слушания и об изменении Т. меры пресечения с подписки о невыезде и надлежащем поведении на заключение под стражу обоснованным. Предварительное слушание по делу проведено по ходатайству обвиняемого Т. и в соответствии с требованиями гл. 34 УПК РФ, а постановление отвечает требованиям ст. ст. 227, ч. 2, 236, ч. 3, указанного Кодекса. Нарушений уголовно-процессуального закона, влекущих отмену или изменение постановления, судом не допущено. Доводы о том, что ранее избранную меру пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении Т. не нарушал, не соответствуют действительности. Как видно из представленных материалов, 24 марта 2003 г. в отношении Т. ранее избрана мера пресечения в виде подписки о невыезде и надлежащем поведении. Однако он нарушил письменное обязательство без разрешения соответствующих органов не покидать постоянное или временное место жительства, выехал за пределы города Москвы в Московскую область, где 22 октября 2003 г. был задержан по подозрению в совершении другого преступления, предусмотренного ст. 222, ч. 1, УК РФ. Вопреки утверждению Т., в этот же день по данному факту следственным управлением при УВД Дмитровского района возбуждено уголовное дело и 31 октября 2003 г. по нему он привлечен в качестве обвиняемого по ст. 222, ч. 1, УК РФ. В связи с этим 24 октября 2003 г. Дмитровским городским судом Т. была избрана мера пресечения - заключение под стражу. На момент проведения предварительного слушания 1 декабря 2003 г. в Московском окружном военном суде и назначения судебного заседания уголовное дело в установленном законом порядке не прекращалось. Учитывая, что Т. обвинялся в совершении нескольких преступлений, одно из которых отнесено законом к категории тяжких, у судьи Московского окружного военного суда имелись все основания полагать, что Т. может скрыться от суда или воспрепятствовать производству по данному уголовному делу. Эти обстоятельства, в соответствии со ст. 110 УПК РФ, уже сами по себе являлись основанием для изменения меры пресечения на более строгую. Что касается постановления судьи Дмитровского городского суда Московской области от 19 декабря 2003 г., то оно вынесено после принятия судьей Московского окружного военного суда решения о заключении Т. под стражу. К тому же основанием к вынесению такого решения послужило не отсутствие доказательств его виновности в совершении преступления, предусмотренного ст. 222, ч. 1, УК РФ, а его нахождение в следственном изоляторе города Москвы по постановлению судьи Московского окружного военного суда о заключении под стражу по другому уголовному делу и отсутствие у него возможности скрыться и воспрепятствовать установлению истины, о чем прямо сказано в постановлении судьи Дмитровского городского суда Московской области от 19 декабря 2003 г. Порядок изменения в отношении Т. меры пресечения судом не нарушен. В соответствии с п. 1 ст. 450 УПК РФ после возбуждения уголовного дела следственные и иные процессуальные действия в отношении адвоката производятся в общем порядке. Поэтому ссылка в кассационных жалобах адвокатов на то обстоятельство, что их подзащитный является действующим адвокатом, в отношении которого предусмотрен особый порядок производства по делу, является беспредметной. Что касается ходатайства государственного обвинителя в ходе предварительного слушания по делу Т. об изменении Т. меры пресечения, то оно заявлено им с соблюдением требований ст. ст. 234, ч. 1, 236, ч. 3, и 271 УПК РФ в пределах предоставленных ему полномочий и в установленном порядке. При этом решение по этому ходатайству правильно принято судьей окружного военного суда в соответствии с ч. 10 ст. 108 УПК РФ, поскольку именно он рассматривал дело по существу в качестве суда первой инстанции, и только ему принадлежало право рассмотрения заявленных по делу ходатайств. Вынесение судьей одного постановления, в котором судья одновременно принял решение о назначении судебного заседания и изменении в отношении Т. меры пресечения, а не двух, о чем указывается в кассационных жалобах, не может рассматриваться как существенное нарушение уголовно-исполнительного закона, влекущее безусловную отмену судебного решения, поскольку не указано в качестве оснований в ст. 381 УПК РФ. Данные о личности Т. и его семейное положение были известны судье при проведении предварительного слушания и принятии решения об изменении меры пресечения. При таких обстоятельствах Военная коллегия не усмотрела оснований для отмены либо изменения постановления судьи Московского окружного военного суда от 1 декабря 2003 г.

По смыслу ч. 2 ст. 255 УПК РФ, в случае обжалования приговора период после вынесения приговора до рассмотрения дела в кассационном порядке не входит в шестимесячный срок содержания подсудимого под стражей.

Определение Военной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 2 февраля 2004 г. N 5-30/03 по уголовному делу Ж. Согласно обвинительному заключению, Ж. во время выполнения служебного задания в составе разведгруппы 1 октября 2001 г. в Ножай-Юртовском районе Чеченской Республики под воздействием воспоминаний об убийстве друга и о виденных зверствах боевиков расстрелял из автомата задержанных группой О. и Б. и отрезал им ушные раковины. Органами предварительного следствия Ж. избрана мера пресечения - заключение под стражу. Уголовное дело с обвинительным заключением поступило в Северо-Кавказский окружной военный суд 16 августа 2002 г., и 20 сентября того же года в отношении Ж. вынесен обвинительный приговор, то есть в период нахождения дела в суде до постановления приговора он содержался под стражей один месяц и 4 дня. 24 июня 2003 г. Военной коллегией Верховного Суда Российской Федерации приговор был отменен в кассационном порядке с направлением дела на новое рассмотрение в тот же суд, при этом мера пресечения оставлена без изменения. В ходе судебного разбирательства 25 сентября и 16 декабря 2003 г. мера пресечения - заключение под стражу также оставлена без изменения. В кассационной жалобе Ж. считал незаконным его содержание под стражей, поскольку с момента поступления уголовного дела в суд истекло 17 месяцев, однако вопрос о продлении срока его содержания под стражей по истечении шести месяцев не рассматривался и названный срок не продлевался. В судебных решениях от 25 сентября и 16 декабря 2003 г. указано лишь об отказе в удовлетворении ходатайств об освобождении его из-под стражи без определения конкретного срока содержания под стражей по истечении шести месяцев. Военная коллегия нашла, что вывод суда о законности и обоснованности содержания под стражей в качестве меры пресечения Ж., вопреки его доводам, не противоречит требованиям закона, поскольку он вытекает из обвинения в совершении особо тяжкого преступления, его последствий и других обстоятельств, исследованных и оцененных судом первой инстанции в постановлении. Как видно из протоколов судебных заседаний и судебных решений, суд в ходе разбирательства уголовного дела неоднократно рассматривал ходатайства об изменении меры пресечения и правомерно не усмотрел оснований для их удовлетворения. Ссылку Ж. на то, что он незаконно содержался под стражей семнадцать месяцев после поступления дела в суд, также нельзя признать состоятельной, так как, по смыслу ч. 2 ст. 255 УПК РФ, в случае обжалования приговора период после вынесения приговора до рассмотрения в кассационном порядке в шестимесячный срок содержания подсудимого под стражей не входит. После отмены приговора судом кассационной инстанции 26 июня 2003 г. окружной военный суд дважды рассматривал вопрос о законности содержания Ж. под стражей, и каждый раз мера пресечения оставалась без изменения. То, что в судебных решениях не указан конкретный предельный срок содержания под стражей после вынесения названных решений, нельзя признать существенным нарушением уголовно-процессуального закона и прав подсудимого, влекущим безусловное освобождение Ж. из-под стражи.

------------------------------------------------------------------

Название документа