Медицинская деятельность: правовая природа и источники правового регулирования

(Лаптев В. А.) ("Медицинское право", 2013, N 3) Текст документа

МЕДИЦИНСКАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ: ПРАВОВАЯ ПРИРОДА И ИСТОЧНИКИ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ

В. А. ЛАПТЕВ

Лаптев Василий Андреевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры предпринимательского права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА).

Государственное регулирование медицинской деятельности во многом было определено содержанием и сущностью данной деятельности. Автор соотнес медицинскую деятельность с некоммерческой и предпринимательской деятельностью. В результате были выделены определяющие для медицинской деятельности признаки профессионализма и добросовестности, помимо основных признаков предпринимательской деятельности. Кроме того, в статье рассмотрены источники правового регулирования медицинской деятельности в России.

Ключевые слова: медицина, медицинское право, правовое регулирование медицинской деятельности, источники медицинского права, правовое регулирование здравоохранения.

Medical activity: legal nature and sources of legal regulation V. A. Laptev

State regulation of medical activity in many pointshas been defined by the contents and essence of this activity. The author hascorrelated medical activity with non-commercial and business activity. As a result, the specify features for medical activity such as professionalism anddecency, axcept it main features, have been defined. Besides, in article have been consideredsources of legal regulation of medical activity of Russia.

Key words: medicine, medical law, legal regulation of medical activity, sources of medical law, legal regulation of health care.

В настоящее время юристы и специалисты в области медицинской деятельности и здравоохранения в целом стали все чаще использовать термин "медицинское право" <1>. Следует оговориться, что возникновение категорий "медицинское право", "врачебное право", "здравоохранительное право" закономерно. Пророческими стали слова академика Ю. К. Толстого: "Система права многомерна и рукотворна, в нее могут входить отрасли права самого различного уровня" <2>. -------------------------------- <1> Медицинское право: Учебное пособие / Г. Б. Дерягин, Д. И. Кича, О. Е. Коновалов. М.: Юнити-Дана; Закон и право, 2010; Медицинское право / Г. Р. Колоколов, Н. И. Махонько. М.: Дашков и Ко, 2009; и др. <2> Толстой Ю. К. Проблемы разграничения полномочий Российской Федерации и ее субъектов в сфере законодательной деятельности // Журнал российского права. 2005. N 12.

Слово "медицина" происходит от латинского словосочетания ars medicina - "лечебное искусство", "лечебная наука", "искусство исцеления". Вопросы, которые возникают у врачей при осуществлении ими медицинской деятельности, нередко выходят за рамки правового регулирования и затрагивают их психологическое и этическое отношение к пациентам и морально-нравственные аспекты работы. Речь идет о категории "биоэтика". Так, член-корреспондент РАН Б. Г. Юдин привел наглядный пример конца 1960-х гг. в Сиэтле, в США, когда в одной из крупных больниц появился первый аппарат искусственной почки и встал выбор, "кого подключать в первую очередь. А это значит, решался вопрос, кому продолжить жизнь, а кто должен уйти" <3>. Врачи решили создать специальный комитет (комиссию) из уважаемых граждан, которые и будут принимать подобные решения, руководствуясь клятвой и этикой Гиппократа <4>, которая в современной интерпретации звучит: "...я торжественно клянусь посвятить жизнь служению человечеству..." <5>. -------------------------------- <3> Капица С. П., Юдин Б. Г. Медицина XXI века: этические проблемы // Знание. Понимание. Умение. 2005. N 3. С. 75 - 79. <4> Гиппократ. Избранные труды / Пер. В. И. Руднева. М., 1994. С. 87 - 88. <5> Принята 2-й Генеральной Ассамблеей Всемирной медицинской ассоциации (Женева, Швейцария) в октябре 1949 г., дополнена 22-й Всемирной медицинской ассамблеей (Сидней, Австралия, в августе 1968 г.) и 35-й Всемирной медицинской ассамблеей (Венеция, Италия) в октябре 1983 г.

Данное обстоятельство показывает, что медицинская деятельность фактически регулируется не только нормами права, но и нормами морали, этики, психологией, социологией и иными неправовыми категориями. Все это говорит о невозможности "уложить" в рамки правового регулирования медицинскую деятельность, можно лишь урегулировать отдельные вопросы в целях устранения возможных дискриминаций, практических ошибок и проблем, что в конечном счете направлено на защиту прав человека и гражданина. В соответствии со ст. 71 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ" (далее - Закон об охране здоровья граждан), лица, завершившие освоение основной образовательной программы высшего медицинского образования, при получении документа о высшем профессиональном образовании дают клятву врача следующего содержания: "Получая высокое звание врача и приступая к профессиональной деятельности, я торжественно клянусь: честно исполнять свой врачебный долг, посвятить свои знания и умения предупреждению и лечению заболеваний, сохранению и укреплению здоровья человека, быть всегда готовым оказать медицинскую помощь...". Содержание медицинской деятельности выходит за рамки предпринимательско-правовых и гражданско-правовых отношений, что подтверждается ст. 2 Закона об охране здоровья граждан, согласно которой медицинская деятельность - это профессиональная деятельность по оказанию медицинской помощи, проведению медицинских экспертиз, медицинских осмотров и медицинских освидетельствований, санитарно-противоэпидемических (профилактических) мероприятий и профессиональная деятельность, связанная с трансплантацией (пересадкой) органов и (или) тканей, обращением донорской крови и (или) ее компонентов в медицинских целях. Законодатель ставит акцент на профессионализме как определяющем признаке медицинской деятельности. Также, исходя из толкования "клятвы врача", налицо признак добросовестности, подчеркивающий внутреннее субъективное отношение лица, осуществляющего медицинскую деятельность, к своим пациентам. Переводя в плоскость предпринимательско-правовых отношений, данный признак полностью соответствует положениям п. 5 ст. 10 Гражданского кодекса РФ, согласно которому добросовестность участников гражданских правоотношений и разумность их действий предполагаются. Медицинскую деятельность могут осуществлять медицинские организации и приравненные к ним индивидуальные предприниматели, обладающие лицензией. Правда, в понятийном аппарате в ст. 2 Закона об охране здоровья граждан указано, что медицинский работник - это физическое лицо, работающее в медицинской организации, либо индивидуальный предприниматель, осуществляющий медицинскую деятельность. Данная некорректная формулировка позволяет сделать вывод, что медицинскую деятельность может оказывать физическое лицо (работник организации), однако было бы правильнее считать, что медицинскую (лицензируемую) деятельность оказывает организация, а работник выполняет лишь трудовую функцию. Соотношение медицинской с некоммерческой и предпринимательской деятельностью. Исходя из содержания понятия "медицинская деятельность", данного в ст. 2 Закона об охране здоровья граждан, на первый взгляд, можно предположить, что она близка к некоммерческой деятельности. Однако ответ не очевиден. Толкование положений Федерального закона от 12 января 1996 г. N 7-ФЗ "О некоммерческих организациях" позволяет сделать вывод, что некоммерческая деятельность - это деятельность, осуществляемая без извлечения прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющая полученную прибыль между участниками организации. Некоммерческая деятельность осуществляется в целях: социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ. Общее сходство медицинской и некоммерческой деятельности заключается в достижении прежде всего не экономической, а социальной или управленческой целей. Основная разница заключается в наличии признака профессионализма у медицинской деятельности. Некоммерческая деятельность может характеризоваться признаком профессионализма (саморегулируемые организации строителей, аудиторов, арбитражных управляющих и другие), но является определяющим. Также в отличие от некоммерческой деятельности, которая направлена на удовлетворение "внутренних" потребностей членов некоммерческой организации (например, товарищество собственников жилья), медицинская деятельность удовлетворяет потребности третьих лиц, нуждающихся в медицинской помощи. Видится, что содержание медицинской и некоммерческой деятельности "соприкасается" общими признаками, но не тождественно. Предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (ст. 2 Гражданского кодекса РФ). Налицо признаки самостоятельности, систематичности, рискованности, прибыльности и легитимации как определяющие для предпринимательской деятельности. Медицинской же деятельности, помимо данных признаков, присущ профессиональный и добросовестный характер. Профессионализм как признак предпринимательской деятельности назывался в науке предпринимательского права (А. Э. Жалинский, В. С. Мартемьянов, О. М. Олейник <6>), правда, до законодательного закрепления этого положения еще далеко (оно спорно). Большинство требований к хозяйствующим субъектам устанавливаются в целях государственного регулирования отдельных секторов экономики (банковского, строительного, страхового и др.). Подобные требования, в том числе по категории профессионализма, не могут быть расценены как ограничение конституционного права свободы экономической деятельности (ст. 8 Конституции РФ), поскольку они направлены на защиту ее участников и конечных потребителей. -------------------------------- <6> Жалинский А. Э. Профессиональная деятельность юриста. М., 1997. С. 4 - 10; Мартемьянов В. С. Хозяйственное право. М.: Бек, 1994. Т. 1. С. 3; Олейник О. М. Предпринимательское (хозяйственное) право: Учебник: В 2 т. / Отв. ред. О. М. Олейник. М.: Юристъ, 1999. Т. 1. С. 19 - 21.

На первый взгляд, цель извлечения прибыли не преследуется в медицине. Однако, учитывая Федеральный закон от 29 ноября 2010 N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в РФ" и фактическое положение российского рынка медицинских услуг, это стало перспективным направлением бизнеса. Доход при ведении медицинской деятельности носит прежде всего компенсационный характер. Если в иной предпринимательской деятельности (например, нефтегазовой или строительной) прибыль - это потенциальная возможность прироста капитала (дохода), то в медицинской это основа, в которой она нуждается для ее осуществления. Несмотря на данные отличия, на современном этапе рыночной экономики медицинская деятельность становится предпринимательской, а доход от ее ведения и покрывает затраты, необходимые для ее осуществления, и позволяет извлечь из нее прибыль. Таким образом, в условиях отсутствия единого подхода к рассматриваемой проблематике, автор предлагает рассматривать медицинскую деятельность как один из особых видов предпринимательской деятельности, регулируемой нормами предпринимательского права, а медицинское право - как подотрасль предпринимательского права. Источники регулирования медицинской деятельности. Традиционно источниками любой отрасли права принято считать общепризнанные принципы и нормы международного права и международных договоров (ст. 15 Конституции РФ). Международным актом признается Всеобщая декларация прав человека (1948) <7>, закрепившая право человека на медицинский уход, который необходим для поддержания здоровья (ст. 25). -------------------------------- <7> Российская газета. 05.04.1995. N 67.

Основным Законом является Конституция РФ, закрепляющая основные положения во всех направлениях жизнедеятельности общества. Также источниками права выступают федеральные законы (например, Федеральный закон от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в РФ", Закон РФ от 9 июня 1993 г. N 5142-1 "О донорстве крови и ее компонентов", Федеральный закон от 29 ноября 2010 г. N 326-ФЗ "Об обязательном медицинском страховании в РФ", Закон РФ от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" <8>) и региональные законы (например, Закон г. Москвы от 17 марта 2010 г. N 7 "Об охране здоровья в городе Москве" <9>). -------------------------------- <8> Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 2. Ст. 62. <9> Тверская, 13. 06.04.2010. N 42.

Подзаконными нормативными правовыми актами выступают, например, Указ Президента РФ от 7 мая 2012 г. N 598 "О совершенствовании государственной политики в сфере здравоохранения" <10>, Постановление Правительства РФ от 16 апреля 2012 г. N 291 "О лицензировании медицинской деятельности (за исключением указанной деятельности, осуществляемой медицинскими организациями и другими организациями, входящими в частную систему здравоохранения, на территории инновационного центра "Сколково")" <11> и др. Также существуют различные стандарты и инструкции в сфере здравоохранения в целом, среди которых отраслевой стандарт "Термины и определения системы стандартизации в здравоохранении" (утв. Приказом Минздрава России от 22 января 2001 г. N 12), Инструкция по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий (утв. Приказом Минздрава РФ от 26 февраля 2003 г. N 67 <12>) и другие. -------------------------------- <10> СЗ РФ. 2012. N 19. Ст. 2335. <11> СЗ РФ. 2012. N 17. Ст. 1965. <12> Российская газета. 06.05.2003. N 84.

Как точно отмечает Д. А. Керимов, анализируя сущность права в нормативистском правопонимании, право "представляет собой определенную систему общественных отношений, природа которых объективно имеет правовой характер и которые именно в силу этого, так сказать вынужденно, требуют правового выражения или законодательного оформления" <13>. Таким образом, Д. А. Керимов говорит об органическом формировании права, необходимость которого продиктована самими отношениями. А не наоборот, как это принято утверждать в нормативизме, что есть норма права (правило поведения), в рамках которой можно осуществлять деятельность. Применительно к медицинской деятельности, как особому виду предпринимательской деятельности, можно отметить, что возникновение некоторых источников права, регулирующих медицинскую деятельность, стало следствием исторического процесса, который сформировал соответствующие нормы права. Речь идет об обычаях медицинской практики и медицинском прецеденте. -------------------------------- <13> Керимов Д. А. Проблемы общей теории права и государства: В 3 т. Социология права. М.: Современный гуманитарный университет, 2001. Т. 1. С. 46 - 47.

Обычаем медицинской практики признается исторически сложившееся правило поведения при проведении лечебных мероприятий (операций), диагностических и профилактических процедур. Медицинские обычаи могут закрепляться в писаной форме в различных положениях медицинских организаций, в книгах и статьях, а также в форме традиций, не имеющих документального закрепления. Медицинским прецедентом признается случай в медицинской практике, ставший образцом поведения в аналогичных ситуациях. Иногда можно сказать, что данные источники права являются более "существенным" регулятором данных отношений для правильного и справедливого регулирования медицинской деятельности, нежели нормативные правовые акты. Пожалуй, только они позволяют сделать вывод о "врачебной ошибке", "профессиональном преступлении", а также установить иные обстоятельства, не вписывающиеся в понимание существующих нормативных правовых актов. Проведенный краткий анализ природы медицинской деятельности и источников ее регулирования еще раз показал необходимость и неизбежность глубокого изучения данной проблематики в стране.

------------------------------------------------------------------

Название документа