Начало жизни человека как граница конституционной правоспособности

НАЧАЛО ЖИЗНИ ЧЕЛОВЕКА КАК ГРАНИЦА КОНСТИТУЦИОННОЙ ПРАВОСПОСОБНОСТИ <*>

А. М. ЗАЙЦЕВА

Зайцева Алла Михайловна, кандидат юридических наук.

Статья посвящена проблеме признания конституционной правоспособности человека до рождения. Категория "правоспособность" рассматривается в качестве юридической гарантии права на жизнь. Анализируются естественнонаучные, социальные и юридические предпосылки признания человека до рождения субъектом права на жизнь.

Ключевые слова: конституционная правоспособность; право на жизнь; эмбрион; репродуктивные технологии; естественные права; начало жизни человека; право на жизнь до рождения.

The article is devoted to the recognition of constitutional legal capacity of a man before birth. The category "legal capacity" is considered as a legal guarantee of the right to life. The author analyzes scientific, social and legal prerequisites for recognition of a man as a subject of right to life before birth.

Key words: constitutional legal capacity, right to life, embryo, reproductive technologies, natural rights, beginning of human life, right to life before his birth.

Если зародышу, из которого по постепенному законному развитию образуется всегда человек, а не другое какое-либо животное, отказать в человеческой природе, то по крайней мере непонятно, каким образом вдыхание воздуха и вступление в свет сообщает зародышу характер человечества и душу и не лучше ли отложить одушевление на несколько недель или месяцев по рождении.

Г. И.Блосфельд, дореволюционный юрист

Правоспособность - это способность лица в соответствии с нормами права иметь субъективные права. В разных отраслях права правоспособность, как правило, имеет разные границы и содержание, что обусловлено спецификой правоотношений, регламентируемых отраслевыми нормами. Так, содержание гражданской правоспособности определяется в ст. 18 Гражданского кодекса Российской Федерации: "Граждане могут иметь имущество на праве собственности; наследовать и завещать имущество; заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью; создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами; совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах; избирать место жительства; иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности; иметь иные имущественные и личные неимущественные права". Трудовая правоспособность - способность иметь права и нести обязанности в соответствии с Трудовым кодексом Российской Федерации. Согласно ст. 63 Трудового кодекса Российской Федерации в организациях кинематографии, театрах и т. п. допускается с согласия законного представителя и органа опеки и попечительства заключение трудового договора с лицами, не достигшими возраста четырнадцати лет, для участия в создании и (или) исполнении произведений без ущерба здоровью и нравственному развитию. Гражданская процессуальная правоспособность - способность иметь гражданские процессуальные права и нести обязанности. В. С. Нерсесянц под правоспособностью предлагает понимать "абстрактную способность (возможность) субъекта права иметь соответствующие права и обязанности, предусмотренные действующим правом" <1>. Данное определение не охватывает конституционную правоспособность, поскольку субъекты конституционного права являются в том числе обладателями естественных прав. Способность иметь естественные права всегда реальна, а не абстрактна, если существует субъект права, то он обладает естественными правами и, следовательно, конституционной правоспособностью. -------------------------------- <1> Нерсесянц В. С. Общая теория права и государства: Учебник для вузов. М., 1999. С. 510.

Правоспособность следует отличать от правосубъектности (способность быть субъектом правоотношений), поскольку, даже если человек не вступает в правоотношения, он остается субъектом права. Отождествление понятий "субъект права" и "субъект правоотношения" недопустимо. Так, чтобы быть субъектом личных (естественных) прав, не обязательно вступать в правоотношения. Многие личные права человек приобретает с момента рождения (например, право на свободу и личную неприкосновенность), способность же вступать в правоотношения по реализации указанного права возникает у человека намного позднее. Отечественные ученые, как правило, не выделяют конституционную правоспособность <2>. Если же признается наличие конституционной правоспособности, то она определяется через гражданскую правоспособность. -------------------------------- <2> См., например: Лукашева Е. А. Общая теория прав человека. М., 1996. С. 29; Чиркин В. Е. Конституционное право в Российской Федерации. М., 2001. С. 136 - 137.

Вместе с тем классификация правоспособности и дееспособности по отраслевому признаку имеет практическое значение. Так, согласно ст. 1196 Гражданского кодекса РФ и ст. 4 Федерального закона от 25 июля 2002 г. N 115-ФЗ "О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации" иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами. В то же время конституционная правоспособность распространяется на иностранных граждан и лиц без гражданства с определенными изъятиями. Согласно ч. 3 ст. 62 Конституции РФ "иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности наравне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации". Также приобретение лицом с 14 лет полной гражданской или семейной дееспособности в результате вступления в брак не влияет на возникновение у него активного избирательного права, которое он приобретает только с момента достижения 18 лет (конституционная дееспособность). Кроме того, полную конституционную дееспособность гражданин приобретает после достижения 40 лет, когда он может быть назначен судьей Конституционного Суда Российской Федерации. Выделение конституционной правоспособности диктуется спецификой конституционных прав. Отраслевая правоспособность является дополнительной гарантией в осуществлении прав человеком, в частности малолетним ребенком, недееспособным, инвалидом. Это связано с тем, что отраслевые права возникают у человека на основе норм права, которые определяют основания и порядок приобретения прав. Таким образом, отраслевая правоспособность либо предшествует отраслевым правам (например, авторские права), либо возникает одновременно с ними (например, право ребенка жить и воспитываться в семье). В отношении конституционной правоспособности дело обстоит иначе ввиду наличия естественных прав. В этом случае правоспособность выступает в качестве ограничивающего фактора. Так как естественные права неотъемлемы от человека и государством не устанавливаются, то государство также не может определять границы указанных прав, а только признавать эти права. Таким образом, правоспособность в отношении естественных прав определяет границы признания государством естественных прав и соответственно границы государственных гарантий этим правам. Другой специфический момент в отношении естественных прав вытекает из их врожденности. Для приобретения этих прав не требуется совершение волевых действий, они не могут приобретаться или отчуждаться, таким образом, человек имеет эти права независимо от наличия дееспособности и воли своих законных представителей. Естественные права принадлежат человеку также независимо от правоспособности, которая определена в данный конкретный исторический момент в конкретном государстве. Однако для реализации этих прав конституционная правоспособность как гарантия охраны их государством имеет существенное значение. В настоящее время в законодательстве Российской Федерации момент возникновения правоспособности определяется моментом рождения; момент прекращения связан с моментом смерти. Так, в соответствии с ч. 2 ст. 17 Конституции РФ основные права и свободы человека неотчуждаемы и принадлежат каждому от рождения. Согласно ч. 2 ст. 17 Гражданского кодекса РФ правоспособность гражданина возникает в момент его рождения и прекращается смертью. Таким образом, правоспособность лица определяет границы гарантируемого государством права на жизнь человека. Подчеркнем, несмотря на то что возникновение и прекращение правоспособности закон связывает с естественными событиями, правоспособность не является биологическим свойством человека, она не возникает в силу природы человека. Это социально-правовое свойство, которое определяется нормами права, и является юридическим основанием для приобретения субъективных прав <3>. Это хорошо видно из истории развития прав человека в нашем государстве. Так, долгое время в соответствии с крепостным правом в России крестьяне не являлись субъектами права и, следовательно, не обладали правоспособностью. Хозяин мог их наказывать по своему усмотрению, продавать, убивать. После революции 1917 г. целые сословия (дворяне и духовенство) были признаны "лишенцами", т. е. лицами, не имеющими политических прав в Советском государстве. С провозглашением СССР в Конституции 1978 г. общенародным государством все граждане были признаны равными в своих правах. -------------------------------- <3> См., в частности: Малеин Н. С. Гражданский закон и права личности в СССР. М., 1981. С. 54: "Правосубъектность признается общественно-юридическим, а не "естественным" (прирожденным, биологическим) свойством, поскольку она возникает в силу юридических норм"; Романовский Г. Б. Гносеология права на жизнь. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 2003. С. 46: "Правосубъектность необходима только в сфере вовлечения человека в правовые отношения".

Для права на жизнь как права на физиологическое существование принципиальное значение имеет установленный законодательством момент возникновения правоспособности. Именно с этого момента государство предоставляет гарантии защиты жизни человека. Правоспособность - не что иное, как граница обязательства государства гарантировать права. Границы правоспособности не могут устанавливаться произвольно, но имеют объективные основания. Прежде всего это реальная возможность государства гарантировать права человека с определенного момента жизни человека. Кроме того, здесь присутствует фактор целесообразности. В частности, момент возникновения, прекращения правоспособности должен определяться фактом, который реально возможно установить. Этим объясняется традиционное определение начала правоспособности с момента рождения. Интересно отметить, что формула "принадлежат каждому от рождения" не имеет широкого распространения в конституциях государств Европы, она появляется в конституциях постсоветского периода, а именно в Конституции Российской Федерации (ст. 17), Конституции Республики Казахстан (п. 2 ст. 12), в Конституции Азербайджанской Республики (ст. 24), в Конституции Грузии (ст. 14). Таким образом, данная формулировка не имеет исторических оснований. В связи с последними общественными дискуссиями о правовом статусе человеческих эмбрионов полагаем целесообразным более подробно исследовать вопрос о возможности распространения конституционной правоспособности на нерожденного ребенка и, следовательно, государственной защиты. Прежде всего следует определить, с какого момента фактически возникает человеческая жизнь, с какого момента нерожденный ребенок является человеком, а значит, субъектом права. Поскольку право на физиологическое существование затрагивает биологическую сторону жизни человека, то необходимо учитывать мнение специалистов именно в этой сфере <4>. Является ли человеческий зародыш человеческим существом, с какого момента это человеческое существо начинает свою жизнь, должны определять специалисты, а именно эмбриологи, биологи и медики. -------------------------------- <4> Н. С. Таганцев: "Признаки жизни суть признаки физиологические, и констатирование их вовсе не принадлежит исключительно судье, а в большей части случаев есть дело медика-эксперта... при этом необходимо, чтобы они говорили... на языке однородном, чтобы судья ставящий эксперту вопрос: был ли жив ребенок, - знал бы, что выражение "жив" и в ответе эксперта будет иметь то же значение, какое придает ему он". (Таганцев Н. С. О преступлениях против жизни по русскому праву. Том 1. СПб., 1873. С. 18 - 20.)

Ввиду сложности и важности вопроса игнорирование специального научного знания является недопустимым. В то же время представляется неверной точка зрения, что "определение момента рождения и смерти не составляет предмета юридической науки, поскольку речь идет о чисто физиологических понятиях" <5>. Юриспруденция должна оперативно реагировать на новейшие открытия в области естественнонаучного знания. -------------------------------- <5> Михеев Р. И. Пути научного сотрудничества юристов и медиков на рубеже столетия. Материалы конференции "Медицина и право". М., 1999.

Заведующий кафедрой эмбриологии биологического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова профессор, доктор биологических наук З. А. Голиченков и профессор кафедры эмбриологии, доктор биологических наук Д. В. Попов утверждают: "С точки зрения современной биологии (генетики и эмбриологии) жизнь человека как биологического индивидуума начинается с момента слияния ядер мужских и женских половых клеток и образования единого ядра, содержащего неповторимый генетический материал. На всем протяжении внутриутробного развития новый человеческий организм не может считаться частью тела матери. Его нельзя уподобить органу или части органа материнского организма" <6>. В официальном отчете Сената США, рассматривавшего в 1981 г. законопроект "Билль о человеческой жизни", сказано: "Врачи, биологи и другие ученые согласны с тем, что зачатие знаменует собой начало жизни человеческого существа - существа, являющегося живым и принадлежащего к человеческому роду. Таково мнение по данному вопросу подавляющего большинства ученых, высказанное в бесчисленных медицинских, биологических и других научных работах" <7>. Далее на страницах 9 - 10 Отчета приводятся свидетельства известных ученых <8>. -------------------------------- <6> Приводится по: Перевозчикова Е. В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 19. <7> Отчет Подкомитета по разделению властей Судебному комитету Сената, S-158, 97-й Конгресс, 1-я сессия 1981. С. 7 (цит. по: Джон и Барбара Уиллке. Мы можем любить их обоих. Аборт: вопросы и ответы. М., 2003. С. 60). <8> Профессор Ж. Лежен (открыл хромосомный характер синдрома Дауна): "Каждый индивидуум имеет весьма четкое начало при зачатии". Профессор Х. Гордон (клиника "Майо"): "То, что человеческая жизнь начинается при зачатии, - установленный факт". Профессор М. Мэттьюз-Рот (Гарвардский университет): "Научно точно установлено то, что индивидуальная человеческая жизнь начинается при зачатии".

На сегодняшний день наука <9> имеет глубокие познания о внутриутробном развитии человека. Вместе с тем до сих пор в учебниках по биологии, а значит и в массовом сознании, преимущественно неверно представлен сам процесс развития. Так, всем известен биогенетический закон Геккеля: каждый организм в период эмбрионального развития повторяет стадии, которые его вид должен был пройти в процессе эволюции. В доказательство Геккель приводил изображения эмбриона человека, на которых видны жабры, хвост <10>. На этой теории основаны представления об эмбрионе человека как о недочеловеке, "не мышонке, не лягушке, а неведомой зверушке". -------------------------------- <9> Эмбриология прошла долгий путь развития от теории преформизма (теории вложенных зародышей: отрицание развития, в яйцеклетке или спермии содержится уже готовый только маленький организм) до теории генетического развития. Так, Гиппократ предположил, что цыпленок в яйце уже содержится, во время насиживания идет только рост. Эту теорию подтвердил анатом Ян Свамердам, обнаружив в куколках сформировавшихся бабочек. Также Ш. Бонне открыл, что самка тли рождала живых детенышей, которые через несколько дней без оплодотворения сами рождали новое поколение. Вместе с тем уже Аристотель полагал, что в половых клетках отсутствует готовый организм, но каждый раз развитие происходит заново. Развитием, по его мнению, управляет энтелехия - конечная причина или цель. В 1759 г. К. Ф. Вольф пришел к выводу, что части тела эмбриона возникают заново. Организующим началом он называет некую существенную силу. "Естественная сила" (М. Пекэн), "образовательное стремление" (И. Ф. Блюменбах), "всеобщая оживляющая сила" (Мецгер), "жизненная органическая сила" (Хердер). Сегодня уже известно, что упорядочивающим фактором выступает программа, закодированная в молекулах дезоксирибонуклеиновой кислоты - ДНК или рибонуклеиновой кислоты - РНК (см.: Медников Б. М. Избранные труды. Организм, геном, язык. М.: Т-во научных изданий КМК, 2005. С. 346 - 363). <10> Когда профессиональные эмбриологи изучили представленные Геккелем изображения зародыша, то уличили его в фальсификации. Сам он признал, что несколько "подретушировал" картинки. Ученый совет Иенского университета признал Геккеля виновным в научном мошенничестве и исключил из состава профессуры (см.: Вертьянов С. Происхождение жизни: факты, гипотезы, доказательства. Очерк естествознания. Свято-Троицкая Сергиева Лавра, 2003. С. 46).

Вместе с тем давно доказано, что кожные складки шейно-челюстной области человеческого зародыша не имеют ничего общего с жаберными щелями. Это складки тканей гортани, в которых расположено несколько желез. Более того, гомологичные органы у разных видов позвоночных не только формируются из разных групп эмбриональных клеток, но и контролируются различными генными комплексами. Вся информация, необходимая для появления на свет этого конкретного человека, заложена в эмбрионе с момента оплодотворения <11>. С этого момента эмбрион не нуждается во внешнем влиянии для развития. Алгоритм заложен уже изначально. Эмбрион уже "знает", какие стадии ему надлежит пройти, какой продолжительности будет внутриутробное развитие, какие органы и как формируются, в нем уже заложена информация, как он будет развиваться после рождения до самой старости и смерти <12>. -------------------------------- <11> Сразу после слияния яйцеклетки и сперматозоида соединяются ядрышки, которые несут в себе материнский и отцовский гаплоидный набор хромосом. В общей оболочке двух ядрышек хромосомные наборы соединяются в диплоидный набор, т. е. полный набор наследственности. В этот момент устанавливаются неизменно все качества ребенка: рост, цвет волос и глаз, кожа, пол, полнота, чувствительность и т. д. (Hans Hofmann, Das Lebensrecht des Nasciturus / Zivilrechtliche Aspekte der Abtreibung: Inaug.-Dissertation. Bonn, 1992. S. 38). <12> В этом его отличие от, например, новообразований плацентарной ткани, которые возникают вследствие образования кариотипа из 69 хромосом, поскольку в структуре ДНК подобных образований изначально заложено развитие опухоли, а не человека.

Доктор биологических наук Д. В. Попов, отмечая, что жизнь человека начинается с момента оплодотворения, пишет: "Теперь мы не только вправе говорить о том, что имеем дело с отдельным организмом, но просто не имеем права считать по-другому. Этот организм обладает уникальной, индивидуальной, свойственной только ему одному на земном шаре генетикой. По теории вероятности двух генетически одинаковых организмов быть не может... Высказывается мнение, что эмбрион является частью тела матери. Это не так по многим причинам. Во-первых, генетически он отличен от матери. Во-вторых, плацента не врастает в стенку матки - существует плацентарный барьер, который не дает большинству заболеваний матери проникать через него, и заражение ребенка, как правило, может произойти только с момента родов. Кровь матери не может проникнуть внутрь эмбриона, по ее составу и группе, по генетике каждой клетки своего тела эмбрион отличен от матери. Мать греет его, защищает, выводит углекислый газ, дает кислород и составные кирпичики, из которых будут складываться его белки. А всех их складывать в каждой клетке он будет по собственной неповторимой генетической программе" <13>. -------------------------------- <13> Попов Д. В. Эмбриология о начале человеческой жизни / URL: http://www. noabort. net/medic.

Таким образом, зачатый, но еще не рожденный ребенок - это самостоятельное живое человеческое существо. С другой стороны, момент зачатия является объективным фактом. Гарантии защиты не могут определяться по усмотрению какого-либо лица, группы лиц. Установление любого иного момента возникновения правоспособности будет носить произвольный характер. Признаваемый в настоящее время в качестве границы правоспособности момент рождения также носит неопределенный характер. В этой связи в науке уголовного права до сих пор ведется дискуссия о том, с какого момента за убийство новорожденного ребенка наступает уголовная ответственность: с момента начала родового процесса или с момента его отделения от тела матери <14>. В этой связи мнение профессора, специалиста в области клеточной генетики Парижского университета Ж. Лежена представляется наиболее обоснованным: "Весь период эмбриогенеза, как и вообще вся человеческая жизнь, - это непрерывный процесс развития; каждый последующий период является продолжением предыдущего. И только один момент принципиально отличается от всех других - это момент начала. В процессе развития человеческой жизни таким принципиальным моментом можно считать момент оплодотворения, когда организм человека получает уже всю необходимую информацию" <15>. -------------------------------- <14> См., в частности: Бородин С. В. Преступления против жизни. М.: Юристъ, 2000. С. 29; Жижиленко А. А. Преступления против личности. М.; Л. 1927. С. 7; Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека в России. Саратов, 1996. С. 10; Курс советского уголовного права. М., 1971. Т. 5. С. 22; Шаргородский М. Д. Преступления против жизни и здоровья. М., 1948. С. 59. <15> Цит. по: Перевозчикова Е. В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 20 - 21.

Итак, объективно жизнь человека начинается с момента зачатия, и, по нашему мнению, с этого момента государством должно гарантироваться естественное право человека на жизнь. Хотя современные исследования в области естественных наук доказывают возникновение человеческой жизни с момента зачатия, законодатель, как правило, не признает нерожденного ребенка субъектом права. Исключением из этого правила является правовое регулирование положения нерожденных детей в Германии. Федеральный конституционный суд ФРГ в своем решении от 25 февраля 1975 г. "Об отмене сроков" <16> на основе доступных тому времени результатов научных исследований сделал вывод, что жизнь как историческое развитие человеческого индивидуума существует в форме биологическо-физиологического сознания совершенно определенно с 14 дней с момента зачатия; право на жизнь в смысле статьи 2.II.1 Основного Закона ФРГ не определяет различия между рожденной и нерожденной жизнью <17>. Суд подчеркнул, что жизнь, развивающаяся в теле матери, как самостоятельная ценность, находится под защитой Основного Закона ФРГ. В этой связи государство должно защищать жизнь неродившегося ребенка, в том числе от матери, при этом право на жизнь до рождения имеет приоритет перед правом женщины на самоопределение (в частности, при решении вопроса об аборте). -------------------------------- <16> Hofman H. Das Lebensrecht des Nasciturus. Zivilrechtliche Aspekte der Abtreibung. Bonn. 1992. S. 6 - 8. <17> Во время обсуждения проекта Основного Закона ФРГ в Парламентском совете возникла дискуссия относительно права на жизнь. Представитель фракции DP предлагал указать, что право на жизнь включает в себя право на зарождающуюся жизнь, так как это не безусловно ясно. На это парламентарии из CDU/CSU возразили, что статья 2.II.1 подразумевает "просто жизнь" и тем самым распространяется также на зарождающуюся жизнь. В результате споров было принято решение дополнить статью 2.II.1 проекта Основного Закона положением: "Зарождающаяся жизнь защищается". Позднее это дополнение исключили при рассмотрении в главном комитете, посчитав защиту нерожденного ребенка достаточной при первоначальной редакции.

Уголовная ответственность является одной из гарантий реализации прав нерожденного человека. В соответствии с параграфом § 219 Уголовного кодекса ФРГ уголовно-правовая защита нерожденному ребенку гарантируется с момента оплодотворения <18>. Согласно § 218 Уголовного кодекса ФРГ "тот, кто прерывает беременность, наказывается лишением свободы на срок до трех лет или денежным штрафом", таким образом, законодатель запрещает любые действия, направленные на предотвращение рождения, последствия которых проявляются с момента начала беременности <19>. Одновременно определяются случаи, когда искусственное прерывание беременности ненаказуемо. -------------------------------- <18> В частности, в части 1 указанного параграфа сказано: "Женщина должна осознавать, что нерожденный в каждой стадии беременности имеет собственное право на жизнь, и поэтому в соответствии с правопорядком прерывание беременности может рассматриваться только в исключительных случаях". <19> Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М.: Спарк, 2001. С. 659.

Международное право неоднозначно регламентирует вопрос правоспособности нерожденного человека. В соответствии со ст. 4 Американской конвенции о правах человека право на жизнь "защищается законом, как правило, с момента зачатия". Вместе с тем данный документ регионального значения. В Европе данный вопрос остается открытым. Так, согласно ст. 1 Конвенции о правах ребенка 1989 г. ребенком является каждое человеческое существо до достижения 18-летнего возраста. Таким образом, нижняя возрастная граница правоспособности ребенка не определена. Вместе с тем согласно абз. 9 преамбулы Конвенции государства при подписании Конвенции принимают во внимание, "что ребенок, ввиду его физической и умственной незрелости, нуждается в специальной охране и заботе, включая надлежащую правовую защиту, как до, так и после рождения". Тем самым окончательное решение о предоставлении нерожденному ребенку права на жизнь оставлено на усмотрение национального законодателя. Такая неопределенность позволяет говорить о своего рода дискриминации. Так, если ребенок зачат во Франции, его жизнь находится под охраной по истечении 10 недель жизни. В Дании - после 12 недель, в Швеции защита предоставляется на 20-й неделе. В Англии на 28-й неделе, а в России с момента рождения <20>. -------------------------------- <20> Лауреат Нобелевской премии доктор Джеймс Уотсон предложил охранять право на жизнь через три дня после рождения (см.: Джон и Барбара Уиллке. Мы можем любить их обоих. Аборт: вопросы и ответы. М., 2003. С. 24).

В XX в. Советским государством защита жизни до рождения была признана вопросом целесообразности. Сначала, как все буржуазное и связанное с религиозными представлениями о мире, право на жизнь человека до рождения было отвергнуто как не имеющее научного обоснования и ограничивающее свободу женщин (1920 г.) <21>. Затем Постановлением ЦИК и СНК СССР от 27 июня 1936 г. в целях улучшения демографической ситуации искусственное прерывание беременности было запрещено. Вновь аборты по желанию женщины были разрешены в 1955 г. Приказом Министерства здравоохранения СССР N 258 с целью всеобъемлющего привлечения женщин к производству. -------------------------------- <21> Полагаем, этого бы не произошло, если бы у советской власти в тот момент были данные современной науки о начале жизни человека.

В соответствии с Конституцией Российской Федерации "каждый имеет право на жизнь" с момента рождения. Согласно п. 1 ст. 53 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" моментом рождения ребенка признается "момент отделения плода от организма матери посредством родов". В соответствии с Медицинскими критериями рождения, утвержденными Приказом Минздравсоцразвития России от 27 декабря 2011 г. N 1687н, "живорождением является момент отделения плода от организма матери посредством родов при сроке беременности 22 недели и более при массе тела новорожденного 500 грамм и более (или менее 500 грамм при многоплодных родах) или в случае, если масса тела ребенка при рождении неизвестна, при длине тела новорожденного 25 см и более при наличии у новорожденного признаков живорождения (дыхание, сердцебиение, пульсация пуповины или произвольные движения мускулатуры независимо от того, перерезана пуповина и отделилась ли плацента)". Таким образом, плод превращается в ребенка с момента его отделения от тела матери. При этом существенным условием такого превращения является "отделение плода посредством родов". Иными словами, в результате аборта, а также самопроизвольных родов до 22 недель имеет место "биологический материал", о котором, как показало событие с найденными в Невьянском районе в июле 2012 г. эмбрионами человека, можно говорить только в связи с утилизацией, проведением научных исследований либо неправомерным использованием в косметических и иных целях. Между тем в соответствии со ст. 106 Уголовного кодекса Российской Федерации установлена уголовная ответственность за убийство ребенка матерью во время или сразу после родов. Таким образом, уголовное законодательство предоставляет человеку защиту права на жизнь с момента начала физиологических родов, тем самым несколько раздвигая границы общей правоспособности человека. Уголовный кодекс РФ также косвенно защищает жизнь нерожденного ребенка путем выделения квалифицирующего признака преступлений, совершенных в отношении беременной женщины. Представители науки уголовного права признают, что при убийстве беременной женщины посягательство совершается на две жизни: женщины и ребенка <22>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации (под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева) включен в информационный банк согласно публикации - ИНФРА-М-НОРМА, 2000 (3-е издание, дополненное и измененное). ------------------------------------------------------------------ <22> См., например: Бородин С. В. Преступления против жизни. М.: Юристъ, 2000. С. 103: "...виновный, причиняя смерть беременной женщине, посягает фактически на две жизни - на жизнь потерпевшей и на жизнь будущего человека"; Курс уголовного права. Особенная часть / Под ред. Г. П. Борзенкова, В. С. Комиссарова. С. 118: Г. П. Борзенков: "...убивая беременную женщину, виновный уничтожает и плод, как зародыш будущей жизни". Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации / Под общ. ред. Ю. И. Скуратова и В. М. Лебедева. М.: НОРМА (Издательская группа "НОРМА-ИНФРА-М"), 2001. С. 228: профессор Э. Ф. Побегайло: "...лишается жизни не только женщина, но и плод человека - зародыш будущей человеческой жизни".

На сегодняшний день российское гражданское законодательство признает зачатого ребенка наследником (ч. 1 ст. 1116 Гражданского кодекса РФ: "К наследованию могут призываться граждане, находящиеся в живых в день открытия наследства, а также зачатые при жизни наследодателя и родившиеся живыми после открытия наследства"). Таким образом, гражданская правоспособность эмбриона имеет наиболее определенный, хотя и ограниченный, характер. Также в соответствии с абз. 12 - 13 подп. 2 п. 1 ст. 218 Налогового кодекса Российской Федерации к категории налогоплательщиков, имеющих право на стандартный налоговый вычет в размере 500 рублей за каждый месяц налогового периода, относятся лица, которые в момент аварии 1957 г. (авария на производственном объединении "Маяк", в результате которой произошел сброс радиоактивных отходов в реку Теча) и эвакуации в 1986 г. из зоны Чернобыльской АЭС находились в состоянии внутриутробного развития. В Федеральном законе от 15 ноября 1997 г. N 143-ФЗ "Об актах гражданского состояния" используется термин "мертворожденный", что логически подтверждает признание законодателем жизни до рождения. Косвенно подтверждается признание государством ценности жизни детей до рождения предоставлением беременным женщинам дополнительной государственной поддержки (например, гарантии при осуществлении трудовых правоотношений, социальные выплаты, медицинское обслуживание, предоставление родового сертификата и т. п.). Одновременно Законом от 22 декабря 1992 г. N 4180-1 "О трансплантации органов и (или) тканей человека" эмбрионы человека наряду с яйцеклеткой и спермой отнесены к органам, их частям и тканям, "имеющим отношение к процессу воспроизводства человека, включающим в себя репродуктивные ткани". В ст. 55 Федерального закона от 21 ноября 2011 г. N 323-ФЗ "Об основах охраны здоровья граждан в Российской Федерации" эмбрион рассматривается в качестве объекта репродуктивных технологий <23>. Согласно п. 2 указанной статьи порядок использования вспомогательных репродуктивных технологий, противопоказания и ограничения к их применению утверждаются федеральным органом исполнительной власти. -------------------------------- <23> "Граждане имеют право на криоконсервацию и хранение своих половых клеток, тканей репродуктивных органов и эмбрионов за счет личных средств и иных средств, предусмотренных законодательством Российской Федерации".

В соответствии с Инструкцией по применению методов вспомогательных репродуктивных технологий, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития России от 26 февраля 2003 г. N 67, эмбрион является объектом медицинских манипуляций. Так, согласно п. 1 Инструкции "процедура ЭКО состоит из... культивирования эмбрионов in vitro... С целью профилактики акушерских и пренатальных осложнений может быть произведена операция по уменьшению числа развившихся эмбрионов/плодов - редукция эмбрионов/плодов... Число эмбрионов, подлежащих редукции, определяется женщиной по рекомендации врача". Согласно п. 6 возможно донорство эмбрионов, далее Инструкция предусматривает порядок "криоконсервации эмбрионов" и "хранения эмбрионов". Полагаем, что правовое регулирование порядка применения репродуктивных технологий, а также определение правового положения эмбриона человека на уровне ведомственного акта неприемлемо. Ведомственные акты могут регламентировать лишь техническую сторону процесса, не определяя границ правоспособности и оснований ограничения прав человека. Необходимость законодательного регулирования статуса эмбрионов признают и представители Минздрава России <24>, но далее обсуждений данный вопрос пока не продвинулся. -------------------------------- <24> В частности, ведомством готовится к направлению в Государственную Думу Федерального Собрания Российской Федерации законопроект о биомедицинских клеточных продуктах // URL: www. rg. ru>2012/08/07/reg-urfo/kletochnie-anons. html.

На сегодняшний день можно видеть отрицательные последствия непризнания за нерожденными правоспособности. Кроме общего обесценивания жизни человека до рождения, а вследствие этого и новорожденного (например, убийство новорожденного матерью является привилегированным составом преступления) создаются предпосылки для реальной угрозы жизни и здоровью новорожденных. Например, в 2007 г. был издан ряд нормативных актов, направленных на дородовую диагностику отклонений в развитии эмбрионов. Вместе с тем выявление деструкций в развитии является основанием не столько для лечения (ввиду сложности и больших материальных затрат), сколько для прерывания жизни эмбриона. Так, согласно Перечню медицинских показаний для искусственного прерывания беременности, утвержденному Приказом Минздравсоцразвития России от 3 декабря 2007 г. N 736 (с изменениями, внесенными Приказом Минздравсоцразвития России от 27 декабря 2011 г. N 1661н), одним из таких показаний являются врожденные синдромы и аномалии плода с неблагоприятным прогнозом для жизни плода, установленные методами пренатальной диагностики. Решение о прерывании беременности в этом случае может быть принято независимо от срока беременности. Кроме того, законодательные нормы, регламентирующие искусственное оплодотворение и имплантацию эмбриона, носят рамочный характер, согласно действующему законодательству возможно проведение искусственного оплодотворения в евгенических целях. При этом нормы, регулирующие вспомогательные репродуктивные технологии, рассматривают как нормы частного права, где пробельность в правовом регулировании толкуется в пользу свободы усмотрения субъектов правоотношения. Также примером непродуманного нормативного регулирования и низкой оценки ценности жизни эмбриона может служить Федеральный закон от 29 декабря 2006 г. N 256-ФЗ "О дополнительных мерах государственной поддержки семей, имеющих детей", который вступил в силу с 1 января 2007 г. и распространялся исключительно на детей, родившихся после 1 января 2007 г. В этой связи были случаи искусственного замедления процесса вынашивания и родов с целью приобретения права на государственную поддержку, что неблагоприятно отразилось на здоровье новорожденных. Непродуманность законодательного регулирования поставила под угрозу жизнь нерожденных детей и стала причиной нарушения права ребенка на здоровье. Полагаем, в этом случае следовало придать закону обратную силу. Особо следует отметить современную российскую практику использования эмбрионов человека, которые являются "лишними" в результате применения репродуктивных технологий, и частей тел абортированных детей в научных, медицинских и косметических целях. В соответствии со ст. 18 Конвенции о защите прав человека и достоинства человеческого существа в связи с использованием достижений биологии и медицины, принятой 4 апреля 1997 г. в Овьедо, "в случаях, когда закон разрешает проведение исследований на эмбрионах in vitro, он должен обеспечивать также надлежащую защиту эмбрионов. Запрещается создание эмбрионов человека в исследовательских целях". К сожалению, Россия не подписала и не ратифицировала данный документ. Следует отметить, что использование эмбрионов в названых целях является грубым попранием принципа признания человека и его прав высшей ценностью. Во Франции, Германии, Норвегии исследования на эмбрионах почти полностью запрещены. В Германии выращивание эмбрионов вне тела человека (если это не связано с искусственным оплодотворением) наказывается лишением свободы. В Швеции ткани эмбрионов допустимо использовать только в медицинских целях. В России установлен запрет только на использование эмбрионов в промышленных целях. Полагаем, следует запретить использование эмбрионов в научно-исследовательских и терапевтических целях, если это ставит под угрозу их существование. На репродуктивные технологии, не обеспечивающие сохранение жизни человеческих эмбрионов на данном этапе развития науки, следует ввести мораторий. Человеческий эмбрион не должен рассматриваться в качестве объекта прав, в том числе вещных прав, в этой связи использование эмбрионов в коммерческих целях является недопустимым. В настоящее время в нашей стране заключаются договоры, предметом которых является применение вспомогательных репродуктивных технологий. При этом эмбрион, жизнь человеческого существа рассматриваются в качестве объекта договора. Законодатель не должен уклоняться от определения правового статуса человека до рождения. На наш взгляд, отраслевые институты не могут определять конституционную правоспособность, поскольку федеральные законы имеют более низкую юридическую силу и могут только раскрывать положения Конституции, но не противоречить им. В Конституции Российской Федерации возникновение конституционной правоспособности установлено с момента рождения. Даже если законодатель определит момент возникновения гражданской или семейной правоспособности с момента зачатия человека, возникнет только коллизия норм в отношении права на жизнь. За ребенком будут признаваться гражданские и семейные права, но основные права, закрепленные в Конституции Российской Федерации, гарантируются государством с момента рождения. В этой связи в Конституцию следует внести соответствующие изменения. В современной науке права отсутствует единый подход к праву человека до рождения. Среди сторонников признания конституционной правоспособности нерожденного ребенка можно назвать Н. В. Кальченко <25>, А. И. Ковлера <26>, Л. Н. Линик <27>, Е. В. Перевозчикову <28>, О. Г. Селихову <29>. -------------------------------- <25> Кальченко Н. В. Право человека на жизнь (вопросы теории и практики): Учеб. пособие. Волгоград: ВА МВД России, 2003. С. 17 - 18: "Жизнь человека как биологического индивидуума начинается с момента слияния ядер мужской и женской половых клеток и образования единого ядра, содержащего неповторимый генетический материал". <26> Ковлер А. И. Антропология права. М., 2002. С. 428: "Современное право решительно определяет... что жизнь человека начинается с оплодотворения яйцеклетки". <27> Линик Л. Н. Конституционное право граждан Российской Федерации на жизнь: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1993. С. 16: "...начало жизни должно определяться с момента зачатия..." <28> Перевозчикова Е. В. Конституционное право на жизнь и репродуктивные права человека: Дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2006. С. 32: "...современное право охраняет человеческую жизнь до рождения". <29> Селихова О. Г. Конституционно-правовые проблемы осуществления права индивидов на свободу и личную неприкосновенность: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2002. С. 13: "Период внутриутробного развития человека есть ранний период его биологической жизни".

Сторонники либеральной концепции рассматривают эмбрион как часть организма матери, который не имеет права на жизнь и не нуждается в защите, поскольку не является личностью. Так, Норберт Хоэрстер <30> считает, что право на жизнь принадлежит только существам, имеющим желания относительно собственного будущего, которые могут быть нарушены в случае отказа в праве на жизнь. Эмбрионы и новорожденные, несмотря на то что являются человеческими существами, по его мнению, не обладают интересом остаться в живых, поскольку не могут осознанно стремиться к каким-либо будущим событиям, не могут постигнуть себя ввиду отсутствия "Я-сознания". В этой связи Норберт Хоэрстер не признает эмбрионы и новорожденных субъектами права на жизнь. Все же он полагает необходимым предоставить конституционную защиту жизни новорожденным в целях обеспечения защиты жизни более взрослых детей. Российский законодатель занял именно эту позицию. Многие российские юристы также придерживаются либеральных взглядов. Например, С. В. Бородин <31>, О. В. Бутько <32>, А. А. Кощеева <33>, А. Н. Красиков <34>, М. Н. Малеина <35>, Г. Б. Романовский <36>, Т. М. Фомиченко <37>. Данный подход представляется необоснованным не только ввиду несоответствия последним научным открытиям в области биологии, но и потому, что право не знает различия между человеком и личностью. -------------------------------- <30> Noerbert Hoerster. Zur rechtsethischen Begruendung des Lebensrechts // Ethik und Recht an der Grenze zwichen Leben und Tod // Band 50, Erwin Bernat Hrsg. Graz: Leykam, 1993. S. 65 - 69. <31> Бородин С. В. Преступления против жизни. М.: Юристъ, 2000. С. 29: "Убийство человека можно считать таковым только при наличии самого человека, способного к жизни на момент совершения преступления". <32> Бутько О. В. Правовой статус ребенка: теоретико-правовой анализ: Дис. ... канд. юрид. наук. Краснодар, 2004. С. 139: "Правоспособность возникает с момента рождения человека". <33> Кощеева А. А. Право на жизнь в системе конституционных прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 9: "Жизнь - это физиологическое существование человека, началом которого является момент его рождения". <34> Красиков А. Н. Уголовно-правовая охрана прав и свобод человека в России. Саратов, 1996. С. 10: "...начальным моментом жизни человека считается момент... когда плод отделился от утробы роженицы". <35> Малеина М. Н. О праве на жизнь // Советское государство и право. 1992. N 2. С. 5: "Субъективные права могут возникнуть лишь у реально существующего субъекта". <36> Романовский Г. Б. Гносеология права на жизнь. СПб.: Издательство "Юридический центр "Пресс", 2003. С. 45: "Право на жизнь... принадлежит только конкретному субъекту - рожденному лицу". <37> Фомиченко Т. М. Конституционно-правовые проблемы обеспечения в Российской Федерации права на жизнь в свете правовых стандартов Совета Европы: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004. С. 12: "Право на жизнь начинается с момента рождения".

Основным аргументом предоставления государственной защиты с момента начала родов является утверждение, что жизнь должна защищаться с того момента, как ребенок может выжить вне утробы матери <38>, т. е. в случае его жизнеспособности. Эта же позиция была положена в основу введения социальных показателей для искусственного прерывания беременности. -------------------------------- <38> Таганцев Н. С. О преступлениях против жизни. СПб., 1870. Т. 1. С. 21 - 24; Бородин С. В. Преступления против жизни. М.: Юристъ, 2000. С. 29.

Полагаем, говорить о жизнеспособности как условии обеспечения права человека на жизнь некорректно, поскольку термин носит оценочный, относительный и поэтому субъективный характер. Если жизнеспособность - это состояние организма, когда человек может выжить без дополнительной медицинской помощи, то гарантий права на жизнь автоматически лишаются многие новорожденные (с учетом ежегодного увеличения числа рождения больных и недоношенных детей), а также тяжелобольные люди. При таком подходе специалисты медицинских учреждений не обязаны бороться за жизнь "нежизнеспособных" людей, а посягательство на их жизнь не должно преследоваться уголовным законом. В этом случае, возможно, целесообразно будет отказаться от медицины, медицинских учреждений и врачей. Но не будет ли это возвращением к опыту Древней Спарты? Кто и по каким критериям вправе определить жизнеспособность конкретного лица (дорогостоящие препараты, усилия медицинского персонала, привлечение высококвалифицированных специалистов или применение высокотехнологичного оборудования)? Если же жизнеспособность человека определяется с учетом достижений в области современной медицины, то в настоящее время наука позволяет человеку в искусственных условиях производить оплодотворение яйцеклетки и выращивать человеческие эмбрионы в пробирке, пересаживать их затем в матку женщины. При этом известны многочисленные случаи, когда в итоге экстракорпорального оплодотворения рождались здоровые дети. Таким образом, на сегодня можно говорить о возможности сохранения жизни человеческого эмбриона с момента оплодотворения яйцеклетки. Юридические институты должны соответствовать запросам времени. В XX в. начинает формироваться четвертое поколение прав человека. По мнению Ф. М. Рудинского, права четвертого поколения должны защищать человека от угроз, связанных с экспериментами в сфере генетической наследственности личности, с клонированием и иными открытиями в области биологии <39>. -------------------------------- <39> Рудинский Ф. М. Гражданские права человека: общетеоретические вопросы // Право и жизнь. 2000. N 31.

Жизнь человека имеет трехсоставную структуру, включая биологический, социальный и духовный элементы. Хотя жизнь эмбриона скрыта от обычного глаза, но она фактически существует, причем по своей сути эта жизнь не имеет значительных отличий от жизни новорожденного ребенка. Полагаем, что за нерожденным ребенком следует признать наличие конституционной правоспособности, поскольку он является существом: 1) самостоятельным, 2) живым, 3) человеческим. Конституционная правоспособность - это юридические границы охраны прав человека государством, определение которых должно иметь объективные основания в самой природе человека, вне зависимости от человеческого усмотрения.

Название документа