Иностранная инвестиция (поиск формулировок)

ИНОСТРАННАЯ ИНВЕСТИЦИЯ (ПОИСК ФОРМУЛИРОВОК)

П. А. ПАНКРАТОВ

"Инвестиция", как и многие гуманитарные понятия, относится к числу категорий-фантомов, таких как "правовое государство", "общечеловеческие ценности", "весь цивилизованный мир", когда категория становится общеупотребимой, кочует не только по научным исследованиям, но и по нормативным актам новой России, все о ней слышали, читали, составили собственное представление, но предложить универсальное определение не могут и не пытаются, так же как и не могут провести внятную классификацию. Приходится согласиться с тем, что если активно используемая категория за два десятилетия обработки не обрела однозначного юридического смысла, то это вызвано объективными причинами. Практически ни одно из известных определений иностранной инвестиции нельзя назвать неправильным. Но ни одно из них, включая нормативные, не сумело заслужить такой уровень авторитета, чтобы каждый следующий автор не предлагал свой, по его мнению, более приемлемый, вариант. В этой статье также будет предложено еще одно из определений. Но вначале следует провести анализ наиболее известных вариантов с целью установления причин их взаимной неудовлетворенности. Категория "иностранная инвестиция" (далее - иноинвестиция) образована из двух составляющих, главная из которых - инвестиция, подчиненная - иностранная. Эта зависимость требует последовательного рассмотрения. Не разобравшись с первой составляющей, невозможно привязать вторую. Для порядка следует вначале обратиться к латинскому рудименту: "investio", что означает - облекаю, облачаю, одеваю. Это мало что дает, хотя и в подобном первоисточнике угадывается базовый смысл. Большая советская энциклопедия предлагает чисто политэкономическое звучание: инвестиция - долгосрочное вложение капитала в промышленность, сельское хозяйство, транспорт и другие отрасли хозяйства как внутри страны, так и за границей с целью получения прибыли. Несмотря на такие чуждые цивилистической природе термины, как "капитал" и "отрасль хозяйства", эта формула закрепилась даже на нормативном уровне. Показательным примером этого может служить определение иноинвестиции в Законе 1999 г. "Об иностранных инвестициях": "Вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору, если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте Российской Федерации в соответствии с федеральными законами, в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуги и информацию". Это определение, которое в принципе корректно (особенно с политэкономических позиций, хотя и не упоминается "долгосрочность"), подвергается вполне обоснованной критике за неполноту, неконкретность, нецивилистичность. Рассмотрим эту формулировку. Прежде всего, слово "вложение" применительно к инвестиции следует понимать как существительное, а не глагол, так как в последнем случае речь бы уже шла не об инвестиции как объекте, а об инвестировании как действии, прилагаемом к объекту. Не подлежит сомнению, что законодатель употребил термин "вложение" в правильном значении. Далее имеет место свойственное большинству российских нормативных актов перечисление объектов гражданских прав, которые могут быть использованы в качестве "вложения". Из этого перечисления выпали работы (очевидно, из-за природной сходности с услугами законодатель объединил их одним термином), и применен давно уже отвергнутый цивилистами термин "интеллектуальная собственность". Формулировка закона критикуется за отсутствие прямого указания на экономический смысл инвестирования, составляющего специфику инвестиционного правоотношения, - получение прибыли. Критикам можно возразить в двух вариантах. Во-первых, законодатель мог представлять себе инвестирование не в узком, а в широком значении, не ограничивая его целью получения прибыли. Во-вторых, если имеется в виду узкое значение (а так оно и есть), то на цель получения прибыли указано в той части определения, где говорится о том, что вложение имело место в объект предпринимательской деятельности. Вообще следует подчеркнуть, что цель получения прибыли как один из критериев инвестиции требует разностороннего рассмотрения применительно к российским условиям. На поверхности лежит вариант, когда инвестор намерен получить прибыль непосредственно от эксплуатации объекта предпринимательской деятельности, находящегося на территории РФ. Именно такую "близкую" прибыль подразумевают правоведы в качестве критерия инвестиции. Но в 90-е гг. в хаосе экономических преобразований многократно срабатывал и другой вариант: иностранный инвестор (зачастую с помощью местных компрадоров) осуществлял вложение и устанавливал контроль за предприятием как объектом предпринимательской деятельности с целью устранения реального или перспективного конкурента. Производство свертывалось, деградировало, в лучшем случае перепрофилировалось в безопасную для инвестора сферу. Разумеется, ни о какой "близкой" прибыли здесь речь не шла. Но "дальняя" прибыль, получаемая за счет исключения конкурента, безусловно имелась в виду. Так что же это было: инвестиция или экономическая диверсия? Важен ли вообще здесь критерий в виде цели получения прибыли? Или можно от него отказаться, учитывая его декларационность и размытость. Если рассматривать прибыль как "дальнюю", то иноинвестор преследует цель ее получения всегда, даже тогда, когда целью инвестирования декларируется так называемый социальный эффект. Наиболее наглядно это проявляется в сфере высшего образования. Здесь вложение как нигде связано с обеспечением последующего контроля, выражающегося во внедрении чуждых для российского образования стандартов, направленных якобы на унификацию, а на самом деле ведущих к той же деградации, что и в промышленности, то есть к устранению конкурента. И вновь через еще более долгий крюк мы выходим на "дальнюю" прибыль иностранного инвестора или тех, кто им прикрывается. Перечень возможных заходов инвесторов из развитых государств на то, что можно определить как "дальнюю" прибыль, был тщательно исследован советскими экономистами еще в 70-е гг. Только тогда это рассматривалось на примере слаборазвитых государств-реципиентов, а теперь пришло время примерять эти цивилизованные хитрости на себя. Таким образом, с учетом вышеназванных обстоятельств определение иноинвестиции, содержащееся в Законе 1999 г. (назовем его легальным), следует признать нормальным, в котором недостатки присутствуют, как и во всяком другом определении. Неполнота и неконкретность лишний раз подтверждают невозможность и даже несвоевременность изобретения идеальной юридической формулировки на эту тему. Отталкиваясь от конкретной задачи, подлежащей договорному или нормативному регулированию, правовед всегда подберет или сочинит заново более полную и точную формулировку, отвечающую интересам момента. Проблема поиска универсальной формулы иноинвестиции происходит из чужеродности самого явления для правовой науки с ее правилами и терминологией. Термин "инвестиция" был заимствован (или привнесен) из экономической теории. Известно, что две наиболее близко стоящие гуманитарные науки находятся в давнем терминологическом антагонизме. Установившаяся диффузия понятий, усугубляемая периодическим вбрасыванием новых иностранных терминов, уже в течение нескольких десятилетий выражается в вынужденном освоении чужого терминологического пространства. Экономисты всегда, еще с советских времен, стояли ближе к власти, влияли на формирование и принятие решений, но объективно могли облекать свои квалифицированные советы только в нормативные акты. В своих формулировках они не могли вовсе обойтись без юридического инструментария, но при этом коверкали его в соответствии с собственными представлениями. Если во времена СССР соблюдалось разделение труда - на обработку экономических "болванок" определяли соответствующие юридические службы, то на заре новой России экономисты весь процесс взяли в руки. Правоведы, традиционно выполнявшие при власти чисто техническую функцию, вынуждены постоянно осваивать новый экономический сленг (в том числе и инвестицию). В данной статье и рассматриваются более или менее удачные попытки правоведов "оседлать" пришлый инструментарий другой науки. При всех успехах на этом поприще надо отдавать себе отчет в том, что чуждая природа явления так или иначе проявит себя. После этого необходимого отступления обратимся к анализу понятия. Рассмотрим те из определений, которые за последние годы были предложены авторитетными авторами и закрепились в качестве базовых в юридической литературе. Формулировка А. Г. Богатырева: "Иностранные инвестиции с правовой точки зрения - это иностранный капитал (собственность) в любых видах и формах, вывезенный из одного государства и вложенный в предприятие (или дело) на территории другого государства в целях получения прибыли" <*>. Примечательно, что автор сразу оговаривается о том, что предлагает чисто правовую формулировку, отгораживаясь от возможной критики со стороны экономистов. Это весьма важный и положительный момент, который следует рекомендовать в тех случаях, когда анализируется категория, используемая в пограничной сфере. Только заведомо оговариваясь, из какой области знаний вводится в оборот данное определение, можно избежать искажения смысла и взаимной неудовлетворенности. Одновременно это еще раз подтверждает, что общей универсальной формулировки быть не может. -------------------------------- <*> Богатырев А. Г. Инвестиционное право. М., 1992.

Вместе с тем термины, используемые А. Г. Богатыревым, скорее можно отнести не к правовым, а к политэкономическим: капитал, собственность. Выражение "в любых видах и формах" претендует на абсолютную универсальность и поэтому вообще может быть опущено как общее место. Слово "вывезенный" отсекает несколько возможных вариантов иноинвестиции, не связанных с обязательным предварительным пересечением границы. Речь идет о возможной реинвестиции или о вложении имущества, приобретенного иноинвестором на территории государства-реципиента. Поэтому слово "вывезенный" в отличие от слова "вложенный" не является обязательным. Совершенно справедливо указание на мотив инвестора - получение прибыли. Как уже было показано выше, такой мотив присутствует всегда, и надо лишь различать "близкую" прибыль от "дальней". Н. Н. Вознесенская <*> предложила в своем исследовании несколько разномасштабных определений, что, по моему мнению, рационально, так как позволяет анализировать явление с нескольких направлений, не ограничивая себя рамками одной формулировки, которая никогда не будет охватывать какие-то элементы. -------------------------------- <*> Вознесенская Н. Н. Иностранные инвестиции: Россия и мировой опыт. М., 2001.

Вначале Н. Н. Вознесенская предложила определение, которое обозначила как общее: иноинвестиция - это вложение за границей для создания там постоянного предприятия или расширения уже существующего, что влечет определенную степень контроля над его управлением. При этом автор не дает собственную оценку этому определению, но, судя по последующему комментарию, вполне с ним согласна. Пожалуй, это действительно наиболее общая формулировка. Наиболее конкретно из нее словосочетание: "вложение за границей", охватывающее смысл инвестиции вообще и иностранной в частности. Все остальные термины в своем значении очень неопределенны. Что значит "постоянное предприятие"? В чем состоит временная характеристика этого постоянства? Что означает "расширение"? Всегда ли получение прибыли как цель иноинвестирования связано с расширением? Особенно растяжимой выглядит фраза "определенная степень контроля". Здесь, очевидно, всецело следует полагаться на критерии, устанавливаемые законодательством государства-реципиента, которое императивно определит эту степень контроля. Н. Н. Вознесенская оговаривается, что вышеназванное определение относится к тому, что по одной из возможных классификаций принято обозначать как "прямую" инвестицию. В вопросе деления инвестиций на прямые и портфельные тоже далеко не все однозначно, так же как и с определением самой инвестиции. Далее Н. Н. Вознесенская приводит определение иноинвестиции с правовой точки зрения - это иностранная (частная или государственная) собственность, имеющая соответствующий статус как в международном, так и в национальном праве. То есть предлагается встать на позицию формального закрепления за объектом гражданского права статуса иноинвестиции по тем признакам, которые законодатель государства-донора или государства-реципиента сочтет достаточными. Пожалуй, это действительно одна из наиболее удачных формулировок с правовой (т. е. формальной) позиции, позволяющая пренебречь необходимостью бесконечно складывать все возможные специфики объекта, характеризующие его как инвестицию. Здесь применен тот же прием, что и в случае с недвижимостью. Когда категория недвижимости утратила свой абсолютный прежде признак (связь объекта с землей), наиболее целесообразным стало считать недвижимостью то, что объявлено недвижимостью в законе. Так и в нашем случае наиболее практично (и уже чисто юридически, без всяких недоразумений с другими науками) относить к иноинвестициям те объекты гражданского права, которые законодатель квалифицирует как иноинвестиции. Эта самая защищенная, хотя и несколько циничная формулировка может быть принята за базовую для любых юридических категорий, чья природа не позволяет дать им однозначное общепризнанное определение. Поэтому формулировку Н. Н. Вознесенской следует считать наиболее оптимальной, по крайней мере, в современных условиях. Тем не менее, исходя из чистого теоретизирования, заслуживают внимания как минимум два вопроса, непосредственно связанных с понятием иноинвестиции. Во-первых, какие гражданские правоотношения могут быть отнесены к инвестиционным и, в частности, можно ли отнести к инвестированию предоставление кредитов? Во-вторых, уже прозвучавшая выше проблема классификации инвестиций на прямые и портфельные. По поводу отнесения к инвестированию предоставления кредитов можно встретить в литературе различные мнения с весомой аргументацией. Вопрос важен хотя бы с теоретической точки зрения, так как его разрешение позволяет определиться с рамками того, что мы называем инвестициями. Здесь, наверное, тоже следует условиться об исходных понятиях. Если брать инвестиции и инвестирование как правоотношение, опосредующее вложение (в широком смысле), включая и так называемые потребительские инвестиции, то можно кредиты (займы) причислить к этой категории. Это в полной мере будет соответствовать экономической формулировке, что инвестиции - это часть изъятых из потребления средств, которая вкладывается с целью получения дохода по прошествии некоторого времени. Если же рассматривать проблему в узком смысле как предпринимательскую сферу, где характерными признаками инвестиции предполагаются: во-первых, бессрочность; во-вторых, заведомая негарантированность (то есть инвестиционная рисковость) получения прибыли, то эти два момента кардинально разделяют природу инвестиции и кредита. Хотя и по кредитному договору ликвидная стоимость передается в собственность другому лицу, но это обставляется условиями срочности, возвратности и гарантированной доходности. Могут возразить, что и при предоставлении кредита кредитор не имеет абсолютной уверенности в добросовестности и платежеспособности должника, но это рисковость совершенно иного рода, чем инвестиционная. Еще в качестве примера кредита как инвестиции приводят вариант беспроцентных кредитов, выдаваемых иностранной материнской структурой подконтрольной ей структуре на территории другого государства. В данном случае перед нами либо кредит, либо инвестиция, но не их совмещение. Скорее, это похоже на инвестицию, имеющую форму беспроцентной ссуды, по сути - то же самое, что и передача в безвозмездное пользование имущества с расчетом на "дальнюю" прибыль через подконтрольную структуру. Вопрос классификации иноинвестиций в последнее время оказался запутан из-за попыток найти новые критерии, которые чаще всего представляют собой абстрактные показатели экономического порядка, наводнившие в последние годы юридическую терминологию. Одним из таких критериев, позволяющих осуществить наиболее разветвленную классификацию, является критерий контроля над структурой, функционирующей на территории государства-реципиента (т. н. управленческий контроль). По наличию или отсутствию этого признака могут быть предложены три разновидности инвестиций иностранного происхождения: прямые, портфельные и производственные. Вторая и третья разновидности отличаются от прямых именно тем, что инвестор не "имеет влияния на ход дел и не преследует цель установления контроля". Несмотря на мудреность и содержательность такой классификации, она отличается излишней абстрактностью. Критерий "управленческий контроль" - величина неконкретная, зыбкая, в современных условиях подверженная частым и резким колебаниям. Этот критерий может быть сколько-нибудь стабилизирован только императивным закреплением определенных процентных пропорций в нормативном акте. При этом особенно сомнительно ограничивать понятие иноинвестиции только разновидностью прямых в вышеназванном значении. Что может получиться в итоге? Миллиардное вложение в крупный проект может не обеспечить управленческого контроля и при отсутствии этого определяющего признака не будет считаться иноинвестицией, а незначительное по масштабам вложение, но обеспечивающее управленческий контроль будет квалифицировано как иноинвестиция. Подобный подход противоречит политике привлечения капиталовложений, направленной в первую очередь на повышение общего объема инвестирования по уровню ликвидности. Из всех возможных классификаций наиболее простой и объяснимой по разделяющим критериям остается, на наш взгляд, деление инвестиций на реальные и финансовые. Реальные - вложение ликвидных объектов непосредственно в объекты предпринимательской деятельности (приобретение предприятия как имущественного комплекса). Финансовые - приобретение ценных бумаг коммерческих структур или самого государства-реципиента. В обоих случаях имеет место размен объективно большей ликвидности (чаще в виде денег) на ликвидность объективно меньшую, но перспективную в плане получения прибыли, которая может быть как "близкой", так и "дальней". Следующий составляющий элемент определения - критерий "иностранности", закордонности, принадлежности к чужому правопорядку. При выборе критерия законодатель может исходить из возможности использования двух вариантов проявления иностранного элемента: через субъект или через объект. Первый вариант (через субъект) юридически более приемлемый, объективный; второй - более размытый, но отражающий экономическую природу явления. Закон 1991 г. использовал в качестве критерия второй вариант: так, в качестве иноинвесторов признавались российские граждане, проживающие за границей, за базовую характеристику субъекта принимался экономический фактор, а не политический. Закон 1999 г. избрал первый вариант (через субъект) как более формально-определенный. К иностранным инвесторам относятся: иностранное юридическое лицо, иностранная организация без статуса юридического лица, иностранный гражданин, лицо без гражданства, постоянно проживающее за границей, международная организация, иностранное государство. Исходя из коммерческой природы инвестирования, заложенной в российском законодательстве (т. е. направленности на получение прибыли), иностранные организации и физические лица должны обладать специальным статусом - быть субъектом предпринимательской деятельности, да еще с правомочием осуществлять инвестирование в объекты на территории Российской Федерации. По вышеприведенному перечню обычно возникают два вопроса, касающиеся организаций. Во-первых, так ли необходимо и оправданно указывать в качестве возможного иноинвестора структуру без статуса юридического лица, т. е. по российскому праву вообще не входящую в число субъектов гражданских правоотношений? Даже если имелось в виду, что в иностранном государстве такого рода структуры могут наделяться каким-то особенным промежуточным статусом, стоило ли в такой степени искусственно усложнять один из немногих вопросов, достаточно урегулированных в отечественной теории и законодательстве? Во-вторых, подразумеваются ли под юридическими лицами только коммерческие, исходя из критерия базовой цели инвестирования, учитывая, что российская доктрина иноинвестирования предполагает "узкий", строго предпринимательский характер структуры со стороны инвестора. Хотя нужно учитывать, что в государстве-реципиенте и в государстве-доноре классификация коммерческих и некоммерческих юридических лиц может не совпадать или вообще отсутствовать. Возникающую среди отечественных правоведов политику о том, следует ли относить к иноинвесторам российские юридические лица с иностранным участием на основании все того же критерия "управленческого контроля", можно считать схоластической. Для такого рода структур, хотя бы и со 100-процентным участием иностранного капитала, более подходит определение "юридическое лицо с иностранными инвестициями", что в зависимости от установленных законодателем пропорций позволяет рассчитывать на преференции. Таким образом, нет никакой необходимости расширять перечень иностранных инвесторов, подводя под это надуманные основания. Наоборот, этот перечень следует сократить, исключив из него организацию без статуса юридического лица как проблемную, в первую очередь в плане наличия обособленного имущества. В завершение этого несколько схематичного анализа необходимо представить собственное видение категории иноинвестиции. По нашему мнению, ключевым элементом правоотношения, опосредующего инвестирование, создающим его специфику, является инвестиционный риск. Отталкиваясь от него, возможно выстроить систему взаимозависимых понятий. Инвестиционный риск - возможность утраты инвестором принадлежащих ему прав в результате негативных колебаний инвестиционного климата. Инвестиционный климат - абстрактно взятая во времени коммерческая и некоммерческая конъюнктура на территории определенного государства (региона), влияющая на мотивацию инвестора. Инвестиция - права на объекты гражданского права, подвергаемые инвестиционному риску. Иностранная инвестиция - права на объекты гражданского права, подвергаемые инвестиционному риску на территории другого государства и в рамках чужого правопорядка.

Название документа