Обзор законодательства об иностранных инвестициях

ОБЗОР ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ

/"Право и экономика", N 3, 2003/

Н. Г. ДОРОНИНА, Н. Г. СЕМИЛЮТИНА

Доронина Наталия Георгиевна Ведущий научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (ИЗиСП), доктор юридических наук. Специалист по правовому регулированию иностранных инвестиций в России и в зарубежных странах. Родилась 26 мая 1944 г. в Москве. Окончила МГИМО МИД СССР (1967). С 1976 г. по настоящее время работает в ИЗиСП. Автор многочисленных публикаций, в том числе соавтор книги "Правовое регулирование иностранных инвестиций в России и за рубежом", 1993.

Семилютина Наталья Геннадьевна Начальник отдела правового обеспечения финансовых рынков Московской межбанковской валютной биржи, старший научный сотрудник Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Кандидат юридических наук, специалист по финансовому и инвестиционному законодательству. Родилась 17 апреля 1964 г. в Москве. В 1986 г. окончила МГИМО МИД РФ, затем - аспирант, преподаватель, старший преподаватель МГИМО, с 1994 г. работает на ММВБ. Автор научных работ по правовому регулированию иностранных инвестиций в РФ и за рубежом, комментариев к бюджетному законодательству и др.

Общая характеристика современного этапа развития законодательства об инвестициях в Российской Федерации

Если рассматривать развитие законодательства об инвестициях в ретроспективе, то представляется возможным выделить по крайней мере три этапа его развития. Начальный этап развития законодательства, охватывающий промежуток с 1991 по 1996 гг. Этот этап начинается одновременно с проведением экономических реформ и совпадает с периодом "бурной" приватизации государственной собственности. Для начального периода характерно то, что законодатель на данном этапе еще не сформировал представление ни о самом предмете регулирования, ни о целях регулирования инвестирования, ни о методах регулирования, способных обеспечить цели регулирования. На данном этапе инвестор понимается в первую очередь как иностранный инвестор, в привлечении которого видится основная и главная цель регулирования. Проводимая на данном этапе приватизация осуществлялась в условиях практического отсутствия инфраструктуры финансового рынка, развитого законодательства, обеспечивающего защиты прав миноритарных инвесторов (т. е. населения, в той или иной форме участвующего в приватизации, а также пытающегося сохранить накопленные сбережения путем вложения их в сомнительные предприятия типа МММ, ХОПЕР-инвест и т. п.). Второй этап охватывает период примерно с начала 1996 г. по 1999 - 2000 гг. На данном этапе происходит формирование инфраструктуры рынка портфельных инвестиций, складывается система органов государственного регулирования рынка финансовых услуг, развиваются институты этого рынка. Данный период хронологически начинается с принятия Федерального закона от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг", а также Указа Президента РФ N 1009, которым было утверждено Положение о Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг (ФКЦБ России). На этом этапе были приняты также Федеральный закон от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг", Федеральный закон от 29 июля 1998 г. N 136-ФЗ "Об особенностях эмиссии и обращения государственных и муниципальных ценных бумаг", Федеральный закон от 23 июня 1999 г. N 117-ФЗ "О защите конкуренции на рынке финансовых услуг". Составленная на основе указанных Законов нормативная база способствовала формированию инфраструктуры рынка ценных бумаг и привлечению иностранного капитала. Последний, однако, носил главным образом спекулятивный характер, поскольку законодательство в целом не способствовало привлечению стратегических инвесторов, заинтересованных в долгосрочном и надежном размещении капитала. Сложившаяся в том числе и вследствие недостатков законодательства ориентированность системы на спекулятивных инвесторов привела в конечном итоге к финансовому кризису августа 1998 г. Третий (современный) этап связан, с одной стороны, с преодолением последствий финансового кризиса 1998 г., а с другой - устранением причин его возникновения, скрытых в конечном итоге в законодательстве, стимулирующем или, наоборот, ограничивающем то или иное поведение участников рынка. Законодательство современного периода отличается следующими чертами. Во-первых, оно направлено на дальнейшее развитие института защиты прав инвесторов. При этом речь идет о внесении изменений в действующее законодательство, направленных на повышение прозрачности и определенности для инвестора при решении вопросов, связанных с осуществлением инвестиций. К таким мерам следует отнести вступление в действие в полном объеме с 1 января 2002 г. Федерального закона от 7 августа 2001 г. N 120-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "Об акционерных обществах". Вносимые в Закон об акционерных обществах изменения и дополнения в целом направлены на повышение роли собрания акционеров, защиту прав меньшинства акционеров, конкретизацию полномочий совета директоров. Вторым направлением развития законодательства стало движение в сторону диверсификации форм и способов осуществления инвестирования. Данное направление также связано с защитой прав инвесторов, поскольку расширение возможностей для маневра в смысле выбора форм и инструментов инвестирования создает дополнительные возможности для минимизации инвестиционных рисков за счет диверсификации инвестиционного портфеля. К числу законов, обеспечивающих расширение инвестиционных возможностей, предоставляемых инвесторам, следует отнести: Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах"; Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях"; Федеральный закон от 24 июля 2002 г. N 111-ФЗ "Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации". Третьей тенденцией в развитии законодательства, характеризующей современный этап, следует признать дальнейшее расхождение в принципах и формах регулирования прямых и портфельных инвестиций. Напомним, что на начальном этапе регулирования законодатель практически не проводил различий между регулированием прямых и портфельных инвестиций. Принятые в 1991 г. Законы РСФСР "Об иностранных инвестициях в РСФСР" и "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" не видели различий в регулировании инвестиций, когда инвестор сохраняет контроль за инвестированными им средствами и участвует в управлении предприятиями, созданными с его участием (прямые инвестиции), и случаями, когда инвестор заинтересован лишь в получении дохода от инвестированного капитала и практически не участвует в управлении предприятием (портфельные инвестиции). После 1998 г. законодатель начал проводить различия между первым и вторым типом инвесторов, что выразилось в принятии новой редакции Федеральных законов "Об иностранных инвестициях в РФ" и "Об инвестиционной деятельности в РФ, осуществляемой в форме капитальных вложений". Постепенно стираются различия в регулировании иностранных и национальных инвесторов. Описанные выше тенденции в развитии законодательства об инвестициях в той или иной форме нашли отражение в законодательных и иных актах, принятых на современном этапе развития законодательства об инвестициях.

Общая характеристика законодательства о прямых инвестициях

Особенность регулирования прямых инвестиций заключается в том, что, с одной стороны, регулирование прямых капиталовложений практически неотделимо от регулирования предпринимательской деятельности вообще. В самом деле, предпринимательская деятельность требует капиталовложений. С другой стороны, любое помещение капитала в конечном итоге можно рассматривать как разновидность самостоятельной деятельности, осуществляемой на свой риск, направленной на систематическое получение прибыли от сделанного размещения капитала (см. абз. 3 п. 1 ст. 2 Гражданского кодекса РФ, содержащий определение предпринимательской деятельности). Таким образом, осуществление предпринимательской деятельности неразрывно связано с инвестированием средств, которое в любом случае предполагает осуществление предпринимательской деятельности. Учитывая это, можно сказать, что к регулированию инвестиционной деятельности может иметь отношение практически любой правовой акт, касающийся регулирования предпринимательской деятельности. В то же время регулирование прямых капиталовложений приобретает особый смысл тогда, когда речь идет об иностранных инвестициях. Иностранный предприниматель заинтересован в том, чтобы его права не ущемлялись по сравнению с правами национального предпринимателя. Таким образом, специальное регулирование именно иностранных капиталовложений приобретает правовой и экономический смысл. С учетом изложенного представляется обоснованным утверждение относительно того, что основу законодательства Российской Федерации об инвестициях составляют законы, регулирующие иностранные инвестиции и инвестиционную деятельность в Российской Федерации, в том числе инвестиционную деятельность, осуществляемую в форме капитальных вложений <*>. -------------------------------- <*> Федеральный закон от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"; Федеральный закон от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений"; Закон РСФСР от 26 июня 1991 г. N 1488-1 "Об инвестиционной деятельности в РСФСР".

Федеральный закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" (далее - ФЗИИ) регулирует иностранные прямые капиталовложения, отношения по приобретению иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории Российской Федерации в форме хозяйственного общества или товарищества; вложения капитала в основные фонды филиала иностранного юридического лица, создаваемого на территории РФ; осуществление на территории Российской Федерации иностранным инвестором как арендодателем финансовой аренды (лизинга оборудования, указанного в разделах XVI и XVII Товарной номенклатуры внешнеэкономической деятельности Содружества Независимых Государств, таможенной стоимостью не менее 1 млн. руб. (ст. 2 ФЗИИ). Федеральный закон "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" (далее - ФЗИД), регулирует инвестиции в объекты капитальных вложений, под которыми понимаются находящиеся в частной, государственной, муниципальной и иных формах собственности различные виды вновь создаваемого и (или) модернизируемого имущества за изъятиями, установленными федеральными законами (ст. 2 ФЗИД). В целом ФЗИИ и ФЗИД формируют основу для регулирования инвестиций в условиях рыночной экономики, обеспечивают либерализацию правового режима доступа на российский рынок российских и иностранных инвесторов, создают условия для использования разнообразных правовых форм организации частного предпринимательства, предусмотренных ГК РФ. С точки зрения организационно-правовых форм осуществления капиталовложений принято выделять так называемые договорные формы капиталовложений и корпоративные формы инвестирования. Договорные формы инвестиций, относящиеся к прямым инвестициям, регулируются специальными законами. К ним относятся Федеральный закон от 29 октября 1998 г. N 164-ФЗ "О финансовой аренде (лизинге)" (с изм. от 29 января 2002 г.), а также Федеральный закон от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О соглашениях о разделе продукции" (с изм. от 7 января 1999 г. N 19-ФЗ). Договорные формы инвестиций, представленные двумя типами договоров, объединяет то, что они заключаются на длительный срок, предполагают участие сторон в прибылях или убытках, образуемых в результате основанной на договоре совместной деятельности участников договора. Договоры отражают организационные элементы, обеспечивающие согласованность в действиях сторон, направленных на осуществление производительной деятельности и получение прибыли. Особенностью указанных форм инвестиций являются также способ и порядок налогообложения, что объясняется осуществлением именно совместной, а не каждого из участников соглашения отдельно, деятельности. Названные договоры в то же время содержат весьма существенные различия. Договор о лизинге заключается между инвестором-арендодателем и равным по статусу участником рыночных отношений. Соглашение о разделе продукции заключается между государством, от имени которого выступают Правительство РФ и орган исполнительной власти субъекта Федерации, и инвестором. Договор лизинга регулируется ГК РФ (§ 6 гл. 34), а нормы Закона о лизинге носят характер специальных. Соглашение о разделе продукции в силу неравного положения сторон в договоре включает в себя условия, необходимые для того, чтобы это соглашение регулировалось в рамках гражданского законодательства. Статьи 17 и 23 данного Закона обеспечивают такую возможность реализации соглашения как гражданско-правового договора. Указанные статьи придают сходство соглашению о разделе продукции с концессионным договором, который в современной мировой практике также является институтом гражданского права. Законодательство о договорных формах инвестиций отражает специфику предмета заключаемых договоров - инвестирование имущества инвестором с целью извлечения прибыли. По договору лизинга арендодатель обязуется приобрести в собственность указанное другой стороной в договоре (арендатором) имущество и предоставить его арендатору во временное владение и пользование на условиях аренды. Это представляет собой разновидность операции по финансированию арендодателем деятельности арендатора на базе арендованного оборудования. Инвестицией в данном случае является сумма стоимости имущества, приобретенного арендодателем для арендатора. Предметом Соглашения о разделе продукции являются инвестиции как в денежной форме, так и в форме имущества и (или) имущественных прав. Инвестор выступает не только в роли источника финансирования, но и в роли организатора работ по соглашению (п. 4 ст. 7 Закона), привлекает российских юридических лиц к работам по соглашению в качестве подрядчиков, поставщиков, перевозчиков на основании договоров (контрактов) с указанными лицами (п. 2 ст. 7 Закона). Согласно Федеральному закону от 30 декабря 1995 г. N 225-ФЗ "О Соглашениях о разделе продукции" инвестор (в качестве которого могут выступать наряду с иностранными гражданами и юридическими лицами также и граждане Российской Федерации, юридические лица и создаваемые на основе договора о совместной деятельности и не имеющие статуса юридического лица объединения юридических лиц) осуществляет вложение собственных, заемных или привлеченных средств (имущества и (или) имущественных прав) в поиск, разведку и добычу минерального сырья и является пользователем недр на условиях соглашения (п. 1 ст. 3 Закона). Корпоративные формы инвестиций, или инвестиции, осуществляемые путем учреждения или создания (инкорпорации) юридического лица, с момента принятия первых законов об иностранных инвестициях рассматривались как основная правовая форма инвестиций. Такой особый вид юридического лица, как совместное предприятие, был создан задолго до начала экономических реформ и прошел долгий путь эволюции от регулируемого Постановлениями Правительства СССР 1987 г. N 48 и N 49 совместного предприятия и регулируемого Законом РСФСР 1991 г. "Об иностранных инвестициях в РСФСР" предприятия с иностранными инвестициями до коммерческих организаций с иностранными инвестициями, регулируемых Федеральным законом "Об иностранных инвестициях в РФ". Эволюция заключалась в понимании самой категории - "корпоративная форма инвестиций". Важным элементом в характеристике коммерческих организаций с иностранными инвестициями было то, что их особый правовой статус обеспечивался присутствием иностранных инвестиций. В настоящее время под корпоративными формами инвестиций понимаются хозяйственные товарищества и общества, регулируемые ГК РФ, к которым относятся коммерческие организации с разделенным на доли (вклады) учредителей (участников) уставным капиталом (п. 2 ст. 50 ГК РФ). Действующий Закон об иностранных инвестициях предусматривает, что особый статус коммерческой организации с иностранными инвестициями связан лишь с объемом вкладываемых учредителем (участником) инвестиций, а не с самой организационно-правовой формой, которая продолжает служить правовой формой инвестиций, действующей, правда, в другом режиме <*>. -------------------------------- <*> "Коммерческая организация утрачивает статус коммерческой организации с иностранными инвестициями со дня выхода иностранного инвестора из состава ее участников (при наличии нескольких иностранных инвесторов в составе ее участников - в случае выхода всех иностранных инвесторов). С этого дня указанная коммерческая организация и иностранный инвестор утрачивают правовую защиту, гарантии и льготы, установленные настоящим Федеральным законом" (абз. 2 п. 6 ст. 4 ФЗИИ).

Корпоративные формы инвестиций предполагают, что инвестиционными отношениями являются отношения между акционером и акционерным обществом, участником общества с ограниченной ответственностью и самим обществом. Этому способствуют правовое регулирование этого типа объединений, основанное на том, что акционер-инвестор несет ответственность, ограниченную размером вклада (доли) в уставном капитале. Становясь акционером, участником общества с ограниченной ответственностью, инвестор принимает на себя риск утраты имущества в случае банкротства и признания несостоятельности общества. Принятие Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц" повлекло за собой изменения в ФЗИИ, коснувшиеся порядка создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Согласно новой редакции ст. 20 ФЗИИ юридические лица, являющиеся коммерческими организациями с иностранными инвестициями, подлежат государственной регистрации в порядке, определяемом данным Законом <*>. -------------------------------- <*> Федеральный закон от 25 июля 2002 г. N 117-ФЗ "О внесении изменения в ст. 20 Федерального закона "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" // СЗ РФ. 2002. N 30. Ст. 3034.

С принятием Закона о государственной регистрации юридических лиц была введена единая система регистрации юридических лиц. Под государственной регистрацией, согласно Закону, понимается акт уполномоченного федерального органа исполнительной власти, осуществляемый посредством внесения в государственный реестр сведений о создании, реорганизации и ликвидации юридических лиц, а также иных сведений о юридических лицах в соответствии с нормами указанного Федерального закона. Таким органом является Министерство по налогам и сборам, которое формирует информационную базу для регистрации юридических лиц и осуществляет ведение Единого государственного реестра (п. 4) <*>. -------------------------------- <*> Постановление Правительства РФ от 17 мая 2002 г. N 319 "Об уполномоченном федеральном органе исполнительной власти, осуществляющем государственную регистрацию юридических лиц".

Для коммерческих организаций с иностранными инвестициями принятие указанного Закона означало отказ от особой системы регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Законодательство стало развиваться в направлении создания одинаково благоприятных условий для предпринимательства, отказываясь от особых стимулов для отдельных участников предпринимательских отношений - иностранных инвесторов (абз. 2 п. 2 ст. 4 ФЗИИ). Такой подход характерен для законодательства стран с развитой рыночной экономикой, которое основано на защите равных условий конкуренции. В 1991 г., когда принимали первый Закон об иностранных инвестициях в РСФСР, предполагалось с помощью такой особой системы регистрации предприятий с иностранными инвестициями предоставлять льготный режим для иностранных инвестиций. В действительности это привело к появлению фирм-однодневок для целей вывоза капитала или камуфляжных предприятий с иностранными инвестициями, в которых иностранцы и не предполагали что-либо инвестировать. Достаточно было их присутствия, чтобы пользоваться предоставляемыми Законом льготами. Система государственной регистрации коммерческих организаций с иностранными инвестициями до принятия Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц" не выполняла своих задач по регулированию инвестиций. Именно поэтому в разных отраслях, даже подпадающих под действие ФЗИИ, например в отрасли, регулируемой Законом об авиации, стало возможным включение дополнительных требований к случаям создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями <*>. Переход на единую систему регистрации юридических лиц, включая случаи создания коммерческих организаций с иностранными инвестициями, означает применение национального режима к последним при сохранении возможности предусмотреть в законе изъятия из национального режима ограничительного характера (п. 1 ст. 20 Закона об иностранных инвестициях в РФ в ред. от 25 июля 2002 г.). Для филиалов иностранных юридических лиц порядок создания остается прежним (ст. 21). Однако при применении новой редакции ст. 20 ФЗИИ следует принимать во внимание, что сам Закон имеет ограниченную сферу применения. Его действие согласно п. 2 ст. 1 не распространяется на "отношения, связанные с вложениями иностранного капитала в банки и иные кредитные организации, а также в страховые организации...". ФЗИИ не распространяет свое действие также на отношения, связанные с вложением иностранного капитала в некоммерческие организации. -------------------------------- <*> Федеральный закон от 8 января 1998 г. N 10-ФЗ "О государственном регулировании развития авиации", согласно которому "создание на территории РФ авиационной организации с участием иностранного капитала... допускается при условиях, если доля участия иностранного капитала составляет менее чем 25% уставного капитала авиационной организации и ее руководитель и входящие в органы управления такой организации лица являются гражданами Российской Федерации" (ст. 12).

Законами о банках и банковской деятельности, об организации страхового дела предусматриваются специальные требования, применяемые при создании коммерческих организаций с иностранными инвестициями. Сохранение специальных требований является своего рода защитой национальных производителей от конкуренции иностранных компаний, стремящихся утвердиться на рынке Российской Федерации <*>. Эти же цели преследует система допуска иностранных инвестиций, применяемая и в других странах <**>. -------------------------------- <*> См.: ст. 17 и 18 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" и ст. 1 Федерального закона от 20 ноября 1999 г. N 204-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон Российской Федерации "Об организации страхового дела в Российской Федерации". <**> См.: Руководство МБРР по регулированию прямых иностранных инвестиций // Доронина Н. Г. Комментарий к Закону об иностранных инвестициях. М., 2000. Ст. 65.

Особенностью регулирования иностранных капиталовложений является то, что их правовое регулирование тесно связано с действием международных договоров, заключаемых в целях защиты иностранных инвестиций. Одним из средств формирования внешней инвестиционной политики является разработка и принятие типовых (модельных) двусторонних межправительственных соглашений, как, например, соглашение о поощрении и взаимной защите капиталовложений. В 2001 г. такое Типовое соглашение было утверждено Постановлением Правительства РФ от 9 июня 2001 г. N 456. Новым положением в нем стало условие о порядке рассмотрения инвестиционных споров, согласно которому допускалось обращение инвестора в Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС), созданный на основании Вашингтонской конвенции 1965 г. Хотя Россия подписала, но не ратифицировала данную Конвенцию, однако благодаря Дополнительному протоколу к этой Конвенции, подписанному в 1979 г., обращение инвестора к процедурам по урегулированию инвестиционных споров допускается и в таких случаях, если государство - сторона в инвестиционном споре - не является участником данной Конвенции. Постановлением Правительства РФ от 11 апреля 2002 г. N 229 "О внесении дополнения и изменений в Типовое соглашение между Правительством Российской Федерации и правительствами иностранных государств о поощрении и взаимной защите капиталовложений, одобренное Постановлением Правительства Российской Федерации от 9 июля 2001 г. N 456" были внесены существенные изменения в формулировку ст. 3 о режиме капиталовложений, связанные с действием "Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО)" от 15 апреля 1994 г., включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле услугами (ГАТС), а также любой многосторонней договоренностью, которая может быть достигнута с участием обеих Договаривающихся сторон и которая будет касаться режима капиталовложений. С учетом действия этого Постановления Типовое соглашение, которым устанавливаются двусторонние международные обязательства в отношении режима инвестиций, предусматривает, что участвующие в двустороннем соглашении о поощрении и защите капиталовложений государства обязуются применять нормы Соглашения о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г., учреждающего партнерство между Российской Федерацией, с одной стороны, и Европейскими сообществами и их государствами, с другой стороны (далее - Соглашение о партнерстве и сотрудничестве), а также исполнять обязательства, связанные с принятием Соглашения об учреждении Всемирной торговой организации (ВТО), включая обязательства по Генеральному соглашению по торговле услугами. Под "иными" многосторонними договорами в области инвестиций имеются в виду Вашингтонская конвенция 1965 г. "О порядке разрешения инвестиционных споров между государством и лицом другого государства", Сеульская конвенция 1985 г. "Об учреждении многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций" и Договор к Энергетической Хартии 1994 г. <*>. -------------------------------- <*> Подробнее об этих договорах см.: Доронина Н. Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 109 - 120.

Ссылка на многосторонние международные договоры означает, что Правительство РФ в реализации своей внешней инвестиционной политики ориентируется на принятую в международных договорах концепцию конкуренции в регулировании инвестиций <*>. -------------------------------- <*> Доронина Н. Г. Влияние международных договоров на российское законодательство об инвестициях // Российский ежегодник международного права. Санкт-Петербург. 2001. С. 186.

Названными в Постановлении международными многосторонними договорами могут предусматриваться правила, касающиеся установления изъятий из национального режима, направленных на защиту национального производителя. Такие правила международного регулирования инвестиций представляют собой правила конкуренции между государствами на мировых рынках инвестиций. Согласно этим правилам государство сохраняет за собой возможность пользоваться введением ограничений для иностранных инвесторов в отдельных отраслях экономики, но берет на себя обязательство обеспечивать прозрачность и гласность в применении такого рода ограничительных изъятий <*>. Так, в соответствии со ст. 28 Соглашения о партнерстве и сотрудничестве формулируются обязательства сторон в Соглашении относительно режима, предоставляемого компаниям и их дочерним компаниям. Эти обязательства прямо касаются положений ФЗИИ о предоставлении соответствующего режима "коммерческим организациям с иностранными инвестициями". -------------------------------- <*> Доронина Н. Г. Многосторонние международные договоры и российское законодательство об инвестициях // Журнал российского права. 2002. N 11. С. 109 - 120.

Согласно формулировке, принятой в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве, Сообщества и их государства обязуются предоставлять российским компаниям и их дочерним компаниям в вопросах их учреждения и условий деятельности режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый другим компаниям Сообщества, или режим, предоставляемый компаниям Сообщества, являющимся дочерними компаниями любой третьей страны (в зависимости от того, какой лучше) (п. 2). Россия же берет на себя обязательство предоставлять дочерним компаниям Сообщества в России режим не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый другим российским компаниям, или режим, предоставляемый российским компаниям, являющимся компаниями любой третьей страны (в зависимости от того, какой лучше) (п. 3). Включение подобного рода условий в двусторонние Соглашения о поощрении и взаимной защите капиталовложений, заключаемых с государствами Европейских сообществ, обеспечивается действием Постановления Правительства от 11 апреля 2002 г. N 229. Принятие части третьей Гражданского кодекса РФ, и в частности раздела VI "Международное частное право", также вносит новые черты в концепцию правового регулирования иностранных инвестиций. Обобщающее понятие "личный закон" используется для применения коллизионных норм и для регулирования инвестиционных отношений. В зависимости от того, какой признак берется за основу для определения личного статута - место инкорпорации, место нахождения главного органа управления, - зависит общее направление политики государства в отношении "учреждения", т. е. свободы перемещения компаний из одного государства в другое. Учреждение (создание) компании в "удобной" с точки зрения налогообложения и других условий деятельности стране, перенос органов управления из одной страны в другую предполагают свободу выбора личного статута и обеспечивают свободный перелив инвестиций из одного государства в другое. ГК РФ берет за основу признак места учреждения и определяет личный закон на основании права страны, где это лицо учреждено. Зарегистрированное в соответствии со ст. 51 ГК РФ и Федеральным законом "О государственной регистрации юридических лиц" юридическое лицо является российским, независимо от состава его учредителей, т. к. его личным статутом является российский закон.

/"Право и экономика", N 4, 2003/

Общая характеристика законодательства о портфельных инвестициях

К числу наиболее важных правовых актов, касающихся регулирования портфельных инвестиций, следует отнести прежде всего Федеральный закон от 29 ноября 2001 г. N 156-ФЗ "Об инвестиционных фондах" и Федеральный закон от 28 декабря 2002 г. N 185-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг" и о внесении дополнения в Федеральный закон "О некоммерческих организациях" (далее - Закон N 185-ФЗ). Указанные Законы объединяет то, что они отражают общее стремление законодателя создать условия для повышения надежности и безопасности портфельных инвесторов за счет предоставления им дополнительных возможностей диверсифицировать капиталовложения и тем самым распределить инвестиционные риски. Отношения, опосредующие различные формы коллективного инвестирования, регулируются Законом об инвестиционных фондах. Преимуществом таких форм является то, что их использование позволяет аккумулировать средства частных инвесторов (в первую очередь речь идет о мобилизации сбережений физических лиц) для осуществления инвестирования в производство (реальный сектор экономики). При этом за счет того, что непосредственное инвестирование (т. е. приобретение ценных бумаг) осуществляет профессиональный участник рынка ценных бумаг (управляющая компания инвестиционного фонда или акционерный инвестиционный фонд), риски частных, неискушенных инвесторов могут быть существенно уменьшены. Снижение рисков инвесторов обеспечивается, с одной стороны, тем, что объединенные в инвестиционный фонд средства инвесторов вкладываются одновременно в несколько различных видов ценных бумаг. Таким образом, происходит диверсификация рисков в рамках инвестиционного портфеля (благодаря этому осуществляется реализация принципа "не класть все яйца в одну корзину"). С другой стороны, государство в какой-то степени обеспечивает защиту прав частных инвесторов через осуществление контроля за деятельностью, связанной с реализацией форм коллективного инвестирования. Такой контроль осуществляется через: во-первых, установление специальных требований к профессиональным участникам рынка ценных бумаг, деятельность которых связана с обслуживанием форм коллективного инвестирования; в данном случае речь идет об установлении требований в отношении управляющих компаний инвестиционных фондов, акционерных инвестиционных фондов, а также специализированных организаций инфраструктуры рынка (например, специализированных депозитариев); во-вторых, установление специальных требований, а точнее, параметров устанавливаемых государством в отношении состава активов формируемых фондов (набора ценных бумаг, составляющих предмет инвестирования средств вкладчиком инвестиционного фонда); установление такого рода параметров направлено на то, чтобы обеспечивать баланс в распределении рисков в рамках формируемого инвестиционного портфеля; в-третьих, установление требований в отношении формы организации отношений между профессиональными участниками (акционерными инвестиционными фондами, управляющими компаниями паевых инвестиционных фондов) и частными инвесторами, акционерами или держателями паев. Перечисленные выше формы государственного контроля находят отражение в рамках специального Закона об инвестиционных фондах. К категории "инвестиционные фонды" в соответствии с указанным Законом могут быть отнесены как имущественный комплекс, находящийся в собственности акционерного общества (акционерный инвестиционный фонд), так и фонд, находящийся в долевой собственности физических или юридических лиц - владельцев инвестиционных паев (паевой инвестиционный фонд). Особенностью правового положения инвестиционных фондов, вытекающей из положений Закона об инвестиционных фондах, является то, что права инвесторов в отношении имущества, составляющего "имущество инвестиционного фонда", обладают свойством оборотоспособности и удостоверяются ценными бумагами - акциями акционерного инвестиционного фонда или инвестиционными паями. Способность паев инвестиционных фондов обращаться на рынке ценных бумаг (наряду с акциями, например, акционерных инвестиционных фондов) создает дополнительную защиту для инвесторов. Особое значение в регулировании вопросов функционирования инвестиционных фондов имеют Федеральные законы от 22 апреля 1996 г. N 39-ФЗ "О рынке ценных бумаг" и от 5 марта 1999 г. N 46-ФЗ "О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг". На начальном этапе схемы коллективного инвестирования развивались в качестве автономной надстройки над рынком эмиссионных ценных бумаг. Соответственно ценные бумаги, выпускаемые инвестиционными фондами, должны были обращаться в ином правовом режиме, чем обращение эмиссионных ценных бумаг в соответствии с Законом о рынке ценных бумаг. Напомним, что на начальном этапе деятельности инвестиционных фондов огромное значение в их регулировании имели указы Президента РФ <*>, на основе которых для коллективных форм инвестирования была создана собственная правовая база, практически не пересекавшаяся с регулированием организованного рынка ценных бумаг. Отчасти это было обусловлено и тем, что паи паевых инвестиционных фондов не рассматривались в качестве эмиссионной ценной бумаги и таким образом выводились из сферы применения вышеуказанного Закона. -------------------------------- <*> Так, Указ Президента РФ от 7 октября 1992 г. N 1186 "О мерах по организации рынка ценных бумаг в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий" был направлен на формирование так называемых ЧИФов - "чековых инвестиционных фондов", ставших прообразом инвестиционных фондов. Указ Президента РФ от 26 июля 1995 г. N 765 "О дополнительных мерах по повышению эффективности инвестиционной политики Российской Федерации" был направлен на трансформацию ЧИФов в паевые инвестиционные фонды (ПИФы). На формирование компенсационной схемы, подобной предусмотренной в Законе об инвестиционных фондах, был направлен Указ Президента РФ от 18 ноября 1995 г. N 1157 "О некоторых мерах по защите прав вкладчиков и акционеров", предусмотревший образование Федерального общественно-государственного фонда по защите прав вкладчиков и акционеров.

Первый шаг в сторону объединения системы обращения эмиссионных ценных бумаг и ценных бумаг, выпускаемых в связи с реализацией схем коллективного инвестирования, был сделан, когда в разрабатываемый проект закона о паевых инвестиционных фондах были включены положения, касающиеся акционерных инвестиционных фондов, а сам законопроект трансформировался в проект закона об инвестиционных фондах. Как известно, ценными бумагами, выпускаемыми акционерными инвестиционными фондами, являются акции, уже по определению являющиеся эмиссионными ценными бумагами со всеми вытекающими последствиями. Принятие в конце 2002 г. изменений и дополнений в Федеральный закон "О рынке ценных бумаг", содержащихся в Законе N 185-ФЗ, позволили включить ценные бумаги, выпускаемые инвестиционными фондами, в систему организованного рынка ценных бумаг, работающего в соответствии с данным Законом. Это стало возможным благодаря расширению предмета регулирования Закона путем внесения в ст. 1 положения, распространяющего действие Закона на отношения, "возникающие при обращении иных ценных бумаг в случаях, предусмотренных федеральными законами". Ряд положений Закона, например ст. 13, были дополнены положениями, касающимися инвестиционных паев паевых инвестиционных фондов. Помимо указанных выше изменений Законом N 185-ФЗ был введен ряд новелл, касающихся регулирования профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг: введение института "финансового консультанта на рынке ценных бумаг" - брокер/дилер, оказывающий эмитенту помощь в подготовке проспекта эмиссии ценных бумаг (п. 2 ст. 1 Закона N 185-ФЗ); введение института "специального брокерского счета" для учета денежных средств клиента брокера (п. 3 ст. 3 Закона о рынке ценных бумаг в новой редакции (п. 3 ст. 1 Закона N 185-ФЗ)); регламентация маржинальных сделок (п. 4 ст. 3 данного Закона в новой редакции (п. 3 ст. 1 Закона N 185-ФЗ)). Благодаря Закону N 185-ФЗ были созданы предпосылки для допуска к обращению на организованных рынках новых инструментов, к которым следует отнести: паи паевых инвестиционных фондов, при том, что порядок выпуска и обращения еще должен быть разработан ФКЦБ России; опционы эмитентов (п. 21 ст. 1 Закона N 185-ФЗ, в части ст. 27.1 Закона о рынке ценных бумаг); облигации, обеспеченные залогом и иными способами обеспечения (п. 21 ст. 1 Закона N 185-ФЗ, в части ст. 27.2 - 27.5 Закона о рынке ценных бумаг); ценные бумаги иностранных эмитентов (п. 31 ст. 1 Закона N 185-ФЗ). Законом N 185-ФЗ вводятся новые требования, связанные с формой выпуска ценных бумаг. Так, п. 2 ст. 1 этого Закона определяет акцию как "именную ценную бумагу". При этом п. 10 его ст. 1 предусматривает, что именные эмиссионные ценные бумаги могут выпускаться только в бездокументарной форме, за исключением случаев, предусмотренных федеральными законами. Таким образом, устанавливается требование, согласно которому акции могут существовать только в бездокументарной форме. При этом, согласно ст. 2 Закона N 185-ФЗ, с момента вступления Закона в силу (т. е. с 4 января 2003 г.) ранее выданные сертификаты именных эмиссионных ценных бумаг приравниваются к выпискам из системы ведения реестра владельцев ценных бумаг. В Закон о рынке ценных бумаг включена новая ст. 51.1 "Особенности размещения и обращения ценных бумаг иностранных эмитентов". Условием допуска таких ценных бумаг к размещению и публичному обращению является наличие международного договора РФ или соглашения, заключаемого между соответствующими ведомствами, предусматривающего порядок их взаимодействия. Правительство РФ утверждает перечень международных финансовых организаций, ценные бумаги которых допускаются к размещению и публичному обращению в РФ. Учет прав на такие ценные бумаги осуществляется депозитариями, являющимися юридическими лицами в соответствии с законодательством РФ. Требования к документам для государственной регистрации проспектов и отчетов об итогах выпусков, к порядку раскрытия информации применяются с учетом изъятий, установленных актами ФКЦБ. В соответствии с п. 30 ст. 1 Закона N 185-ФЗ в п. 2 ст. 51 Федерального закона "О рынке ценных бумаг" включено понятие "манипулирование ценами", в соответствии с которым под таким манипулированием понимаются действия, совершаемые для создания видимости повышения и/или понижения цен и/или торговой активности на рынке ценных бумаг относительно существующего уровня цен и/или существующей торговой активности на рынке ценных бумаг с целью побудить инвесторов продавать или приобретать публично обращаемые и/или публично размещаемые ценные бумаги.

Перспективы и направления дальнейшего развития законодательства об инвестициях

Анализируя современный этап развития законодательства об инвестициях, представляется возможным сделать следующие выводы относительно перспектив и направлений его дальнейшего развития. Следуя пути развития защиты прав инвесторов, необходимо завершить затянувшийся процесс присоединения России к Вашингтонской конвенции 1965 г. об учреждении Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, ратифицировав подписанный еще в 1992 г. документ. Завершение процесса вступления в ГАТТ/ВТО является необходимым не только для усиления защиты иностранных инвесторов, но и отечественных инвесторов. Процесс сближения регулирования иностранных и национальных инвесторов делает необходимым дальнейшее развитие институтов, обеспечивающих защиту конкуренции и повышение роли и значения процедур антимонопольного регулирования. Последнее является необходимым как для обеспечения эффективного членства России в ВТО, так и для защиты интересов отечественных производителей. Стимулирование развития отечественных производителей требует законодательной поддержки новых форм инвестирования, связанных с осуществлением так называемых секьюритизованных займов и выпуском обеспеченных залоговыми правами облигаций. Предпосылки развития таких процессов были заложены в рамках Закона N 185-ФЗ, содержащего положения, касающиеся порядка выпуска таких облигаций. В то же время нельзя не отметить, что, как показывает практика, совершенствования требует процедура реализации залоговых прав. В частности, механизм реализации залоговых прав, предусмотренный в рамках ГК РФ, представляется несколько архаичным и неприспособленным к практике современного делового оборота. Данное обстоятельство является фактором, сдерживающим развитие новых форм инвестирования. Наконец, развития и поощрения требуют процессы, связанные с разработкой и внедрением новых оборотоспособных инструментов финансового рынка - так называемых стандартизированных (стандартных) контрактов. Стандартные формы определенных сделок превращают такие сделки в своеобразные "сгустки" - комплексы прав и обязанностей сторон. Стандартизация же прав и обязанностей сторон превращает такого рода сделки в оборотоспособные инструменты финансового рынка, свободно обращающиеся на рынке. В настоящее время оборот подобных инструментов поддерживается главным образом на уровне обычаев делового оборота. Однако деловой оборот уже требует законодательного признания такого рода финансовых инструментов, обращение которых позволяет участникам распределять инвестиционные риски. Обобщая изложенное, можно сделать вывод о том, что дальнейшее развитие регулирования инвестиций в России будет неизбежно связано с усилением влияния роли и значения международных механизмов и адаптации к ним внутренних институтов, обеспечивающих защиту прав инвесторов. Появление и развитие новых форм инвестиций будет способствовать защите прав инвесторов через создание новых механизмов распределения и "распыления" инвестиционных рисков.

------------------------------------------------------------------

Название документа