Новый Закон "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации"

(Кучер А., Никитин М.)

("Законодательство и экономика", N 1, 2000)

Текст документа

НОВЫЙ ЗАКОН "ОБ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЯХ

В РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ"

А. КУЧЕР, М. НИКИТИН

9 июля 1999 г. Президент РФ подписал новый Закон РФ "Об иностранных инвестициях" (далее - Закон). Его принятие было обусловлено тем, что Закон 1991 г. уже давно не соответствовал практике инвестиционной деятельности и не выполнял задачи привлечения и защиты иностранных инвестиций в российскую экономику.

Однако в целом Закон вызывает ряд критических замечаний со стороны и инвесторов, и юристов. Помимо того, что в нем иногда нечетко разъясняются основные положения, он является фрагментарным и затрагивает лишь часть отношений, возникающих в процессе иностранного инвестирования, которые нуждаются в урегулировании. С одной стороны, по сравнению с Законом 1991 г., он не содержит положений, касающихся трудовых отношений, социального страхования, сертификации товаров и др., которые регламентируются действующим законодательством РФ. С другой стороны, Закон не упоминает о портфельных инвестициях, свободных экономических зонах и охватывает в основном прямые инвестиции (вернее, даже один из подвидов прямых инвестиций - приоритетные инвестиционные проекты). Он прямо исключает из сферы своего действия инвестиции в банковский сектор, в страховые и некоммерческие организации, что, по-видимому, обоснованно, так как данные отрасли отличаются своей спецификой и должны регулироваться специальным законодательством.

В условиях развитой рыночной экономики было бы несправедливо считать недостатком закона об иностранных инвестициях то, что он недостаточно детально регламентирует отношения, возникающие в процессе осуществления иностранных инвестиций. Более того, при нормальном, стабильно развивающемся рынке нет необходимости, и было бы некорректно по отношению к отечественным инвесторам вводить особый режим с повышенной защитой для инвесторов извне. Поэтому практически все развитые страны (Германия, США, Англия и др.) не имеют специального законодательства об иностранных инвестициях и распространяют на них общий режим инвестирования, установленный для отечественных инвесторов. Безусловно, определенные ограничения на участие иностранного капитала на внутреннем рынке закреплены в каждой стране. Обычно они связаны с конкретными территориями или отраслями.

Специальное законодательство об иностранных инвестициях существует, как правило, в странах с развивающейся экономикой и создается в период реформ или нестабильности, для того чтобы предоставить, с одной стороны, специальный режим для иностранного капитала и привлечь его в экономику, а с другой - установить режим протекционизма отечественным производителям. Нормы, регулирующие иностранные инвестиции в развитых странах, в основном служат задаче контроля за инвестиционными процессами, в то время как законы в развивающихся странах в большинстве своем нацелены на привлечение дополнительных средств в экономику, что зачастую достигается установлением более преференциального налогового и иного режима для иностранных инвестиций, чем для отечественных. В настоящее время специальное законодательство об иностранных инвестициях существует, например, в Иране, странах Латинской Америки, странах бывшего СССР и др.

Россия на данный момент еще не готова к регулированию иностранных инвестиций по образцу развитых держав, и действующий Закон, все же ориентируясь на их практику, регламентирует лишь узкий круг отношений, возникающих в процессе осуществления иностранных инвестиций. Но одновременно он предоставляет иностранному инвестору и российским компаниям с иностранными инвестициями повышенные льготы при реализации инвестиционных проектов. Кроме того, он также наделяет государственные органы широкими полномочиями по установлению специальных правил иностранного инвестирования. Можно утверждать, что все наиболее значимые положения Закона (приоритетные проекты, "дедушкина оговорка", аккредитация филиалов и др.) не являются нормами прямого действия, так как применимы только после издания соответствующих актов федеральных органов исполнительной власти.

Закон наделяет Правительство РФ широкими полномочиями в сфере регулирования иностранных инвестиций в России, следовательно, в скором времени должны появиться постановления Правительства, регламентирующие те или иные стороны инвестиционного процесса. Так, Правительство обязано:

1) разработать и одобрить правила аккредитации филиалов иностранных юридических лиц в РФ;

2) одобрить перечень приоритетных инвестиционных проектов и процедуру их регистрации;

3) определять критерии неблагоприятных изменений в законодательном регулировании инвестиций в целях применения "дедушкиной оговорки";

4) определять критерии целесообразности введения запретов и ограничений на осуществление иностранных инвестиций.

В соответствии с Законом Правительство наделено правом:

1) осуществлять контроль за подготовкой и подписанием инвестиционных соглашений о реализации крупномасштабных инвестиционных проектов (критерии крупномасштабности и механизм контроля в Законе не прописаны);

2) контролировать исполнение иностранным инвестором и российскими коммерческими организациями с иностранными инвестициями обязательств по инвестиционным соглашениям;

3) лишать иностранного инвестора и российскую организацию с иностранными инвестициями в случае нарушения ими законодательства РФ льгот по применению "дедушкиной оговорки".

Закон предусматривает наличие специального государственного органа в сфере регулирования иностранных инвестиций. Такой орган назван еще не был, в связи с чем остается неясным, будет ли это специально созданное ведомство или какое-либо уже существующее, которое наделят соответствующими полномочиями. На необходимость создания соответствующего специального вневедомственного органа неоднократно указывали иностранные инвесторы, аргументируя это тем, что таким образом будет обеспечена определенность во взаимоотношениях государства и иностранных инвесторов. Подобный орган в международной практике - типичный институт, однако в различных странах он наделяется разными функциями. Обычно это зависит от жесткого или либерального отношения государства к допуску иностранных инвестиций. В РФ федеральному органу исполнительной власти по регулированию иностранных инвестиций предоставляются довольно широкие полномочия (осуществление аккредитации филиалов иностранных юридических лиц, регистрации приоритетных инвестиционных проектов).

Иностранные инвесторы и российские организации

с иностранными инвестициями

Иностранные инвесторы

Закон (ст. 2) определяет лиц, которые могут выступать в качестве иностранных инвесторов в РФ. В целом по сравнению с предыдущим законом перечень таких лиц практически не изменился. Он лишь пополнился организациями, не являющимися юридическими лицами по законодательству страны их создания и имеющими право по законодательству этой страны осуществлять иностранные инвестиции на территории РФ. Необходимость предоставления подобным организациям данного права предусматривалась еще в проектах 1994 г. При наложении вето на Закон Президент указал, что организации - неюридические лица не могут выступать в качестве субъектов гражданских правоотношений. Однако это замечание не было принято специальной комиссией, и такие организации получили право осуществлять иностранные инвестиции на территории РФ. На практике в качестве инвесторов-организаций, не являющихся юридическими лицами, в первую очередь могут выступать объединения лиц на основе договора о совместной деятельности.

Одним из способов присутствия иностранных инвесторов на российском рынке является создание филиалов. Однако филиалы иностранных юридических лиц в РФ не являются юридическими лицами и, следовательно, не считаются самостоятельными иностранными инвесторами. Поэтому льготы и ограничения распространяются непосредственно на головную организацию, которая несет имущественную ответственность по обязательствам в связи с деятельностью филиала.

Российские коммерческие организации

с иностранными инвестициями

В Законе содержится ряд положений, регулирующих деятельность российских юридических лиц с иностранным участием. На некоторые из данных норм необходимо обратить особое внимание.

Закон закрепляет основные положения о государственной регистрации российских компаний с иностранными инвестициями. В предыдущем Законе процедура их регистрации регулировалась более детально (так, предусматривался перечень подаваемых для регистрации документов и др.).

В соответствии со ст. 20 нового Закона все организации с иностранными инвестициями регистрируются в органах юстиции в течение месяца с даты подачи заявления и необходимых документов. По информации Регистрационной палаты до принятия нового Закона о регистрации юридических лиц в РФ будет продолжать применяться ныне действующая процедура регистрации, т. е. организации с иностранными инвестициями, объем которых не превышает 100 тыс. руб., будут регистрироваться в органах местной власти.

Предыдущий Закон содержал положение, которое уже давно не применялось, однако формально оставалось действующим. Оно устанавливало, что организация с иностранными инвестициями считается таковой в случае, если иностранный инвестор обладает более 50% уставного капитала, оплаченного в рублях (за исключением кредитных организаций, где допускается оплата в валюте). Действующий Закон предусматривает, что российская компания с иностранными инвестициями признается таковой со дня вхождения в ее состав иностранного инвестора, независимо от объема иностранного участия. С этой даты такая организация подлежит правовой защите и может пользоваться гарантиями и льготами, установленными Законом. Дата, с которой инвестор считается вошедшим в состав организации, определяется в соответствии с корпоративными законами РФ.

Статья 9 Закона устанавливает, что организации с иностранными инвестициями, независимо от их объема, реализующие приоритетные инвестиционные проекты, и организации с иностранными инвестициями более 25% имеют право применять "дедушкину оговорку", стабилизирующую условия осуществления иностранных инвестиций в РФ (подробнее об этом будет сказано ниже).

Закон (п. 5. ст. 4) предоставляет российской компании с иностранными инвестициями правовую защиту, гарантии и льготы наравне с иностранными инвесторами в случае, если такая компания осуществляет реинвестирование на территории РФ. Под реинвестированием настоящий Закон понимает осуществление капитальных (!) вложений в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ за счет доходов или прибыли иностранного инвестора или российской организации с иностранными инвестициями, которые получены ими от иностранных инвестиций. Однако возникает вопрос, как российская компания будет реинвестировать, если она не может осуществлять иностранные инвестиции, не являясь по закону иностранным инвестором? Ведь для того чтобы реинвестировать капитал, надо его изначально инвестировать и получить прибыль, которая вновь направляется на инвестиции в РФ. Остается неясным, как российские компании могут получать прибыль от иностранных инвестиций для дальнейшего инвестирования (если даже предположить частный случай, когда иностранный инвестор приобретает при первичном размещении акции российского АО или же как участник ООО иностранный инвестор делает дополнительный взнос в имущество компании. При этом очень сложно определить, какую прибыль получает компания именно от этой иностранной инвестиции, как ее обособить и затем реинвестировать).

Данная норма служит привлечению капитала, полученного в виде прибыли, для повторного инвестирования вместо вывоза его за пределы РФ. Однако в соответствии со ст. 2 Закона иностранная инвестиция понимается как вложение иностранного капитала в виде объектов гражданских прав, принадлежащих инвестору. В определении иностранных инвестиций признак обязательности перевоза капитала через границу РФ в Законе отсутствует. Таким образом, предоставление реинвестированию иностранным инвестором режима инвестирования представляется излишним, так как источник получения капитала не имеет значения и капитал по принадлежности иностранному инвестору становится иностранным. Следовательно, даже еще не вывезенный за пределы РФ, но полученный иностранным инвестором в виде прибыли по инвестициям, он считается иностранным и новое его вложение в объекты предпринимательской деятельности будет в соответствии с нормами Закона иностранной инвестицией.

Хотелось бы также обратить внимание на то, что реинвестированием признано только капитальное вложение. Однако подобное ограничение не совсем понятно. Предыдущий Закон специальных норм о реинвестировании не содержал.

Новые определения иностранных инвестиций,

инвестиционного проекта, приоритетного инвестиционного

проекта

Иностранные инвестиции

Как уже отмечалось, иностранной инвестицией в соответствии со ст. 2 Закона является вложение иностранного капитала в объекты предпринимательской деятельности на территории РФ в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору. Закон об иностранных инвестициях на территории РФ должен регулировать все инвестиции, за исключениями, прямо установленными в нем самом (например, в банковский сектор). Однако практически все наиболее важные для инвесторов положения Закона (например, "дедушкина оговорка") распространяются только на прямые инвестиции, точнее только на их отдельный вид - участие в приоритетном инвестиционном проекте.

Иностранные инвестиции в новом Законе, в отличие от предыдущего, определяются через процесс (инвестиция есть вложение капитала), в то время как во всех законах об инвестициях (за исключением Закона о капитальных инвестициях) процесс вложения капитала определяется как инвестирование, а под инвестицией понимаются объекты прав, вкладываемые иностранным инвестором в процессе инвестирования.

Прямые иностранные инвестиции

Задолго до принятия Закона прямые и портфельные инвестиции уже были определены в Законе РФ "О валютном регулировании и валютном контроле" от 9 октября 1992 г. N 3615-1 (с последующими изменениями). Пункт 10 ст. 1 этого Закона устанавливает, что прямая инвестиция - это "вложение в уставный капитал предприятия с целью извлечения дохода и получения прав на участие в управлении предприятием", а портфельная инвестиция - "приобретение ценных бумаг". Положение N 482, утвержденное Центробанком РФ 7 июля 1997 г., определяет как прямые инвестиции инвестирование в уставный капитал ООО или АО при первичном размещении акций (долей) или при увеличении уставного капитала. Окончательный текст Закона содержит совершенно новое определение прямых инвестиций. С одной стороны, оно сужает рамки прямых инвестиций по сравнению с установленными в Законе "О валютном регулировании и валютном контроле", но с другой - не дает возможности однозначно разграничить прямые и портфельные инвестиции. Кроме того, хотелось бы обратить внимание на то, что Закон не учел международный опыт определения прямых инвестиций. Так, Международный валютный фонд рекомендовал понимать под прямым инвестированием "капиталовложение, которое производится с целью приобретения долгосрочного участия в предприятии, действующем в стране, не являющейся страной инвестора, или которым инвестор стремится к получению реального влияния в управлении предприятием". Эта рекомендация основана на теории инвестирования и была также учтена в Сеульской конвенции 1985 г. "Об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций", которую РФ ратифицировала в 1992 г.

Прямыми инвестициями в соответствии со ст. 2 Закона являются следующие:

1) Покупка иностранным инвестором не менее 10% доли, долей (вклада) в уставном (складочном) капитале коммерческой организации, созданной или вновь создаваемой на территории РФ в форме хозяйственного общества или товарищества в соответствии с гражданским законодательством РФ. Думается, не совсем корректно давать определение прямой иностранной инвестиции через установление размера приобретаемой доли. Получается, что если, к примеру, иностранный инвестор приобретает девять процентов участия, то это не будет прямой инвестицией, хотя сущность данной сделки от этого не меняется при анализе Закона (ст. 5), отклоненного Президентом, можно прийти к выводу, что разработчики относили покупку менее 10% долей (вклада) в уставном (складочном) капитале к разряду портфельных инвестиций. На наш взгляд, логичнее было бы дать общее определение прямой инвестиции, а уже на прямые инвестиции определенного размера распространить льготы и гарантии.

Под прямой инвестицией в Законе понимается только покупка долей (вкладов). Следовательно, приобретение акций АО таковой не является, даже когда это происходит при учреждении общества, а также при увеличении уставного капитала и направлено на получение дохода и участие в управлении компанией. Первые законопроекты об иностранных инвестициях, в отличие от окончательного варианта, включали подобное приобретение акций в прямые инвестиции. Так, в тексте законопроекта, принятого в первом чтении, проводилось различие между покупкой обыкновенных и привилегированных акций. Первые относились к прямым инвестициям, а вторые - к портфельным. Но в тексте проекта, принятого в третьем чтении, данное разграничение было исключено, и покупка любых акций была отнесена к портфельным инвестициям. В редакции Специальной комиссии норму о портфельных инвестициях исключили, а приобретение акций не было отнесено к прямым инвестициям. Исходя из этого, можно сделать вывод, что законодатель не рассматривает приобретение акций российских компаний (независимо от типа акций) как прямые инвестиции и не распространяет на таких инвесторов некоторые льготы и гарантии, предусмотренные Законом (к примеру, "дедушкину оговорку").

Кроме того, формулировка ст. 5 не позволяет разграничить приобретение долей при учреждении компании или при увеличении уставного капитала и приобретение долей на вторичном рынке у одного из участников ООО. Последнее по своей природе не является прямой инвестицией, так как фактически не приводит к притоку средств в организацию, однако по определению Закона считается прямой инвестицией.

2) При вложении капитала в основные фонды создаваемого на территории РФ филиала иностранного юридического лица в экономическом смысле происходит поступление денежных средств в РФ. Однако в юридическом смысле имеет место лишь "перекладывание средств из кармана в карман" одного лица, так как их собственником остается иностранный инвестор.

И наконец, осуществление на территории РФ иностранным инвестором как арендодателем лизинга определенных видов оборудования таможенной стоимостью не менее 1 млн. рублей. Вообще существует большое количество инвестиционных проектов, не подпадающих под определение прямых инвестиций в соответствии с Законом, но в то же время не являющихся портфельными инвестициями. Например, строительная деятельность, покупка предприятия, займы российским компаниям, в том числе целевые. В первых вариантах Закона подобные виды инвестиций определялись как отдельные формы инвестирования, в связи с чем действие Закона на них распространялось. В Законе важнейшие вопросы, связанные с осуществлением таких и некоторых иных форм инвестиций, остаются неразрешенными.

Приоритетные инвестиционные проекты

Одним из наиболее интересных определений, введенных новым Законом, является "приоритетный инвестиционный проект". В соответствии со ст. 2 Закона под ним понимается "инвестиционный проект, суммарный объем иностранных инвестиций в который составляет не менее 1 млрд. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона) (примерно 41 млн. долларов), или инвестиционный проект, в котором минимальная доля (вклад) иностранных инвесторов в уставном (складочном) капитале коммерческой организации с иностранными инвестициями составляет не менее 100 млн. рублей (не менее эквивалентной суммы в иностранной валюте по курсу Центрального банка РФ на день вступления в силу настоящего Федерального закона) (примерно 4 млн. долларов), включенный в перечень, утверждаемый Правительством РФ".

Анализируя новое определение приоритетного инвестиционного проекта, хотелось бы остановиться на следующих моментах.

1) Поскольку инвестиционный проект в соответствии со ст. 2 Закона понимается как "обоснование экономической целесообразности, объема и сроков осуществления прямой иностранной инвестиции", приоритетным инвестиционным проектом является реализация только прямых инвестиций. Сомнительно, что разработчики Закона намеревались таким образом ограничить рамки приоритетного инвестиционного проекта, так как на практике возможно большое количество проектов, которые также могут быть важны для государства и нуждаться в привлечении дополнительных финансовых средств иностранных инвесторов, а соответственно в предоставлении им гарантий на уровне приоритетного инвестиционного проекта, включая "дедушкину оговорку" (например, строительство крупных объектов, продажа предприятий и др.). На данный момент инвестиции в такие проекты не будут считаться участием в реализации приоритетных инвестиционных проектов. Формулировка определения приоритетного проекта в таком виде (обязательно включающего прямые инвестиции) появилась впервые в проекте, подготовленном Специальной комиссией после наложения на Закон вето Президента. В результате сфера применения планируемой прогрессивной в отношении защиты прав инвесторов статьи о "дедушкиной оговорке" была значительно сужена.

2) Перечень приоритетных инвестиционных проектов в соответствии со ст. 2 Закона утверждается Правительством РФ, т. е. приоритетный проект, для того чтобы быть признанным таковым, должен не только соответствовать требованиям объема инвестиций, но и оказаться включенным в перечень проектов, считаемых приоритетными Правительством РФ. Принимая во внимание три исключительно возможные формы осуществления прямых инвестиций, довольно сложно предположить, что Правительство признает приоритетным, например, (1) лизинговую сделку, или (2) инвестиции в основные фонды филиала какого-либо иностранного юридического лица (тем более, что в основные фонды необходимо вложить порядка 41 млн. долларов, чтобы соответствовать критериям приоритетного проекта по объему инвестиций), или (3) покупку долей иностранным инвестором в какой-либо российской компании (в соответствии с каким критерием Правительство будет определять, что покупка долей одной компании приоритетнее приобретения долей другой компании?). Наиболее вероятно, что Правительство будет исходить из критериев объема инвестиций и приоритетности проекта для российской экономики. Однако приоритетными в понимании настоящего Закона могут быть только прямые инвестиции.

3) Приоритетные инвестиционные проекты подлежат регистрации уполномоченным органом. Означает ли это, что проект, в котором могут участвовать иностранные инвесторы, должен быть сначала назван Правительством приоритетным, а затем, когда он начнет претворяться в жизнь (например, определенные инвесторы заявят желание участвовать в проекте или какое-либо соглашение будет подписано), будет подлежать регистрации, после чего его участников наделят дополнительными правами и обязанностями? Каким образом согласовать между собой две процедуры - включение проекта в перечень Правительством и регистрацию проекта специальным органом, - и с какого момента проект подлежит регистрации, в Законе не разъяснено. В связи с этим остается ожидать принятия актов Правительства РФ по данным вопросам.

4) Объем инвестиций в приоритетный проект подсчитывается в рублях или в долларах. Главная проблема, вытекающая из включения в Закон жестких сумм в обоих измерениях, состоит в следующем. Эквивалент в иностранной валюте в соответствии со ст. 2 определяется на дату вступления Закона в силу. Это равнозначно закреплению определенного, а не определимого объема инвестиций в проект. Ведь инфляция в очень короткий срок приведет к разрыву между рублевыми и валютными показателями. Это, в свою очередь, повлечет приоритет рублевых инвестиций, так как их необходимо будет меньше для участия в проекте. Из Закона вытекает, что в принципе иностранные инвестиции можно оценивать в любой иностранной валюте, в том числе и в менее стабильной, чем российский рубль. Можно допустить, что иностранный инвестор вправе выбирать, в какой валюте ему оценивать инвестиции, в зависимости от курсовой разницы валют на рынке. Любопытно, что такое определение объемов инвестиций было дано в самый последний момент работы над Законом специальной комиссией.

Статья 6 Закона гласит, что оценка вложения капитала осуществляется в рублях, независимо от того, в какой валюте произведено инвестирование. Следовательно, если инвестор оценивает свои инвестиции в рублях, а осуществляет их в долларах, он должен применять две разные ставки. Допустим, фактически инвестиции стоят 1 млрд. руб. на дату внесения. К моменту вступления Закона в силу их стоимость падает, и они не будут подпадать под определение приоритетного инвестиционного проекта. А если инвестиции осуществляются частично в долларах, частично в рублях, какие ставки тогда должны применяться?

Некоторые инвестиции могут быть произведены как в рублях, так и в иностранной валюте. Однако ряд инвестиций возможен в соответствии с валютным законодательством только в рублях, например, приобретение долей и акций в российских компаниях (за исключением кредитных организаций, но на них действие Закона не распространяется). Если иностранный инвестор переводит в РФ иностранную валюту для целей приобретения акций или долей, он должен открыть валютный транзитный и рублевый счета. С учетом сказанного неясно, в какой валюте инвестиции считаются осуществленными - в рублях или в долларах. Исходя из того, что инвестицией является приобретение долей или акций, а перевод иностранной валюты еще не есть приобретение долей (акций), логично предположить, что такие инвестиции могут быть сделаны лишь в рублях. Но тогда возникает вопрос, зачем Закон ввел валютный эквивалент для подобного рода инвестиций и когда он должен к ним применяться.

Лизинговые сделки считаются прямыми инвестициями в случае, если стоимость ввозимого оборудования превышает 1 млн. руб. (Закон не указывает, на какую дату должен определяться долларовый эквивалент этой суммы). Означает ли это, что стоимость лизинговой операции всегда определяется в рублях или же иностранный инвестор может применить и долларовый эквивалент, а если может, то на какую дату берется курс? Влечет ли определение долларового эквивалента объема сделки применение к ней долларового критерия приоритетного инвестиционного проекта? Эти вопросы остаются без ответа.

Режим иностранных инвестиций

Привилегии и ограничения

Пункт 2 ст. 4 Закона определяет, что "льготы для иностранных инвесторов могут быть установлены в интересах социально-экономического развития РФ. Виды и порядок их предоставления устанавливаются законодательством РФ". Это означает, что льготы должны предоставляться по определенной процедуре, которая должна регулироваться на законодательном уровне. Имеется ли в виду специально принятый для этого закон или же различные законы (например, налоговые), пока неясно.

Что касается ограничений на осуществление иностранных инвестиций, то Закон предусматривает, что они "могут устанавливаться федеральными законами только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства". Таким образом, ограничения могут вводиться исключительно федеральными законами.

Экспертиза инвестиционных проектов

Действующий Закон, в отличие от предыдущего, не содержит специальной нормы об обязательной экспертизе иностранных инвестиционных проектов. Однако это не означает, что она уже не требуется, так как иные нормативные акты РФ продолжают предписывать обязательное ее проведение (например, Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР" (ст. 13), ФЗ "О капитальных инвестициях" (ст. 14), ФЗ "Об экологической экспертизе" и др.).

"Дедушкина оговорка"

"Дедушкина оговорка" - центральная норма Закона. Она представляет собой основную гарантию стабильности для инвестора, предусматривая, что на протяжении определенного промежутка времени на него не распространяются неблагоприятные изменения в законодательстве и по отношению к нему продолжают применяться нормы законодательства, при которых началось инвестирование.

Кто может применять "дедушкину оговорку"? По своей природе она предназначена для иностранного инвестора. В проектах Закона гарантии по "дедушкиной оговорке" предоставлялись российским компаниям с минимальными иностранными инвестициями, что приводило к необоснованному льготному режиму их деятельности по сравнению с другими российскими компаниями, или же, наоборот, предусматривались только для иностранных инвесторов, или устанавливались для тех и других. Окончательный вариант ст. 9 был дан в последнюю минуту перед утверждением Закона и, по-видимому, не до конца проработан, что привело к появлению ряда неточностей.

1) Пункт 1 ст. 9 гласит, что "дедушкина оговорка" применяется к российским компаниям с иностранными инвестициями независимо от объема инвестиций в случае, если они реализуют приоритетный инвестиционный проект. Это означает, что если иностранный инвестор имеет даже менее 1% долей в компании, а она участвует в приоритетном проекте, то к ней, в отличие от всех иных российских компаний, также участвующих в приоритетном проекте, будет применяться льгота по оговорке. Существует точка зрения, что стабилизационную оговорку необходимо предоставлять как иностранному инвестору, так и его контрагентам, в том числе всем российским лицам, участвующим в реализации инвестиционного проекта, так как "если инвестор пользуется стабилизационной оговоркой, а его контрагент - нет, то, естественно, их договорные связи между собой ломаются. А ведь у контрагентов инвестора есть свои подрядчики, поставщики, перевозчики, а у тех - свои и т. д. Должны ли они все подпадать под стабилизационную оговорку, так как работают под соглашение?" Речь в данном случае идет о специфической форме инвестиций - участии в соглашениях о разделе продукции. Однако такие же вопросы возникают и в отношении иных инвестиций. Если исходить из предложенного понимания оговорки, то стабилизационную льготу необходимо предоставлять всем участникам предпринимательской деятельности. Кроме того, сложно будет отследить по длинной цепочке, кто из них в конечном счете работает "под соглашение", и установление такой "всеобщей оговорки" приведет просто к отсрочке вступления в силу законодательства, ухудшающего условия инвестиционной деятельности. Необходимо обратить внимание на то, что "дедушкина оговорка" в любой ее форме касается действия нормативных актов, регулирующих отношения между предприятиями с иностранными инвестициями и государством, т. е. административно-правовых норм. Речь ни в коем случае не идет о регулировании гражданско-правовых отношений. Учитывая этот факт, нам удастся отойти от "дурной бесконечности", когда льготу придется предоставлять всем предпринимателям, так как у них обязательно есть свои контрагенты. Таким образом, нужно определиться, какому кругу участников инвестиционного процесса стоит предоставлять льготы по стабилизационной оговорке. В связи с этим вопрос целесообразно поставить несколько в иной плоскости, предоставлять льготу не российским организациям с иностранными инвестициями, а любым лицам, участвующим в реализации приоритетного инвестиционного проекта, или только иностранному инвестору.

Пункт 1 ст. 9 также устанавливает, что "дедушкина оговорка" применяется к российским компаниям с долей иностранного участия более 25%. При этом данное положение распространяется только на компании, участвующие в приоритетных проектах. Эта норма через защиту российской компании предполагает и защиту иностранного инвестора, приобретшего в российской компании более 25% долей. Однако 25% участия может приобрести не один инвестор, а больше, и им в таком случае косвенно будет предоставлена большая защита, чем одному иностранному инвестору, приобретшему в другой российской компании, допустим, 24%, а все остальные доли принадлежат российским лицам.

В целом в соответствии с Законом "дедушкина оговорка" применяется к очень небольшому числу инвестиционных проектов, так как:

- распространяется только на приоритетные проекты;

- Правительство наделено полномочиями определять дифференциацию сроков окупаемости проектов и критерии оценки неблагоприятности изменений условий осуществления инвестиций;

- оговорка действует в течение срока окупаемости и только если условия проекта предусматривают такой срок - не более семи лет. Это положение можно считать плюсом "дедушкиной оговорки", так как оно позволяет дифференцированно относиться к иностранным инвесторам при предоставлении им стабилизационной льготы. Оно заставляет учитывать, получает ли инвестор прибыль от реализуемого проекта или работает на перспективу, инвестируя в проект, который еще не окупился;

- оговорка применяется только в случае неблагоприятного изменения федерального законодательства. При этом не учитывая, что субъектам Федерации также даны широкие полномочия по регулированию инвестиционной деятельности.

Предыдущий Закон не устанавливал гарантий стабильности иностранных инвестиций, что было одним из наиболее серьезных его недостатков. Фактически "дедушкина оговорка" была предусмотрена в некоторых нормативных актах и везде звучала по-разному. Вопрос тем более представлялся серьезным, что на регулирование инвестиций могло распространяться несколько нормативных актов, закреплявших совершенно различные "дедушкины оговорки" (например, Закон "О капитальных инвестициях" и Закон "Об инвестиционной деятельности в РСФСР").

Новые правила аккредитации и деятельности

филиалов иностранных организаций

Нормы Закона в этой части применяются только к филиалам коммерческих иностранных организаций.

1) Филиал иностранного юридического лица получает право осуществлять свою деятельность только с момента его аккредитации в специальном органе (ст. 22). До принятия Закона филиалы регистрировались Министерством юстиции, которое также вело реестр всех аккредитованных на территории РФ представительств иностранных компаний. В соответствии с предыдущим Законом филиалы иностранных организаций подлежали регистрации по процедуре, не отличающейся от регистрации юридических лиц. В соответствии с новым Законом Правительство должно принять положение, устанавливающее правила аккредитации филиалов. По всей вероятности, процедура будет похожа на существующий механизм аккредитации представительств иностранных компаний.

2) Закон не содержит норм, регулирующих деятельность и аккредитацию в РФ представительств иностранных компаний. Этот факт породил ряд сомнений в кругах иностранных инвесторов относительно возможности создания таковых в РФ. Однако в соответствии с ГК (ст. 55) и иными нормативными актами аккредитация и деятельность представительств будет продолжаться в ранее установленном порядке. Министерство юстиции продолжает вести сводный перечень аккредитованных в РФ представительств, а все документы и реестры филиалов иностранных компаний передает в специальный орган. Логично было бы передать этому органу и полномочия по аккредитации представительств, чего пока предпринято не было.

Согласно ГК РФ представительство юридического лица уполномочено только представлять интересы этого лица и осуществлять их защиту, а филиал, в свою очередь, осуществляет все функции головной организации или их часть (в том числе коммерческую деятельность) (ст. 55 ГК РФ). Но на практике часто представительства осуществляют все функции головной организации, в том числе ведут коммерческую деятельность. Это нарушение государственные органы до сих пор игнорировали. Однако существует вероятность, что в соответствии с установившейся с принятием Закона тенденцией на деятельность представительств и филиалов будет обращаться более пристальное внимание. Следовательно, существует риск, что все иностранные компании, ведущие коммерческую деятельность через представительства, вынуждены будут в соответствии с ГК и новым Законом переаккредитовать созданные ими представительства в филиалы.

3) Иностранные компании, ранее уже зарегистрировавшие свои филиалы в РФ, обязаны в течение шести месяцев привести положения о филиалах в соответствие с Законом и в течение года провести аккредитацию. До аккредитации филиалы будут продолжать осуществлять свою деятельность в РФ.

Подводя итог сказанному, хотелось бы отметить, что Закон содержит определенные гарантии и льготы иностранным инвесторам, которые не предусматривались в предыдущем законодательстве. Так, была введена "дедушкина оговорка", предоставлена дополнительная поддержка прямым инвестициям, что позволит привлечь капитал, реально работающий на российскую экономику. Тем не менее, несмотря на довольно прогрессивные идеи, которые законодатель попытался вложить в Закон, вряд ли возможно однозначно говорить о том, что его принятие существенно улучшит инвестиционный климат в стране. Многие его положения нуждаются в разъяснении, и только по истечении определенного времени станет ясно, каким путем пойдет правоприменительная практика и какие нормы воплотятся в жизнь, а какие останутся пустыми декларациями.

Название документа