К вопросу об организационно-правовых формах офшорных компаний: цивилистический взгляд
(Тягай Е. Д.) ("Lex russica", 2013, N 1) Текст документаК ВОПРОСУ ОБ ОРГАНИЗАЦИОННО-ПРАВОВЫХ ФОРМАХ ОФШОРНЫХ КОМПАНИЙ: ЦИВИЛИСТИЧЕСКИЙ ВЗГЛЯД <*>
Е. Д. ТЯГАЙ
-------------------------------- <*> Статья подготовлена в рамках выполнения МГЮА имени О. Е. Кутафина НИР "Правовое регулирование офшоров и трастов в международном частном праве".
Тягай Екатерина Давидовна, кандидат юридических наук, преподаватель, заместитель заведующего кафедрой гражданского и семейного права Московского государственного юридического университета имени О. Е. Кутафина (МГЮА), руководитель научно-образовательного центра "Институт зарубежного и сравнительного права".
В статье исследуются основные организационно-правовые формы юридических лиц, использование которых характерно для осуществления коммерческой деятельности в офшорных зонах и юрисдикциях, позволяющих создать льготные налоговые, финансовые, информационные и юридические условия для предпринимателей. Дается критическая оценка утилитарно-прикладных подходов к изучению коммерческих структур, задействованных в офшорных схемах организации бизнеса. Обращается внимание на отсутствие необходимого понятийно-терминологического единообразия и системности в исследуемой сфере. Делается особый акцент на цивилистической природе организационно-правовой формы юридического лица. С данных позиций исследуются различные классификации офшорных организаций, анализируются ключевые правовые модели коллективного предпринимательства в странах общего права и государствах континентальной Европы, выделяются различия между видами организационно-правовых форм юридических лиц и разновидностями офшорных организаций одной формы. В гражданско-правовом ключе рассматривается соотношение классических организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц со схожими правовыми конструкциями, применяемыми в офшорной деятельности, а также проводится их сравнение с новыми моделями предпринимательства, функционирующими на основе базовых механизмов частного права.
Ключевые слова: юриспруденция, офшор, компания, организация, корпорация, партнерство, товарищество, зарубежный, коммерческий, налогообложение.
On the issue of organizational and legal forms of the offshore companies: the civil law approach E. D. Tyagai
Tyagai Ekaterina Davidovna, candidate of law, lecturer, deputy head of the department of civil and family law, Kutafin Moscow state law university, head of research and education center "Institute of foreign and comparative law".
The article includes analysis of the key organizational legal forms of legal entities, which are typically used for the commercial activities in the offshore zones and jurisdictions, allowing to use beneficial tax, financial, information, and legal conditions for entrepreneurs. The author provides a critical evaluation of the utilitarian approaches to the studies of commercial structures in the offshore schemes of business. Attention is paid to the lack of the necessary terminological unity and system in this sphere. The author points out the civil law nature of the organizational legal form of a legal entity. From this standpoint, the author studies various classifications of the offshore organizations, the key legal models for the collective entrepreneurial activities in the common law states and the continental European states. The author also singles out the differences between the types of organizational legal forms of legal entities and the various offshore types within the same form. The author uses the civil law approach to analyze the correlation of the classic organizational legal forms of legal entities and the similar legal constructions, which are used in the offshore activities, then she compares them with the new entrepreneurial models, which function within the framework of basic mechanisms of private law.
Key words: jurisprudence, offshore, company, organization, corporation, partnership, companionship, foreign, commercial, taxation.
Современный уровень развития рыночных отношений создал условия для динамичного роста предпринимательства и, как следствие, усложнения финансово-экономических связей между участниками делового оборота. Стремление субъектов гражданских правоотношений минимизировать собственные издержки за счет осуществления коммерческой деятельности в зонах наиболее благоприятного правового и налогового режима привело к появлению на этом фоне значительного числа так называемых офшорных компаний. Активизация деятельности данных компаний послужила основанием для возникновения целого ряда комплексных вопросов, связанных с правовыми принципами и порядком функционирования организаций подобного рода.
В Российской Федерации на высшем политическом уровне была провозглашена приоритетность борьбы с недобросовестными участниками рынка, использующими офшорные схемы для организации бизнеса и сокрытия полученных доходов посредством вывода их за рубеж <1>. Однако достижение поставленной цели в значительной степени затрудняется тем, что до настоящего времени остаются малоизученными различные механизмы деятельности офшорных компаний. В этой связи возникает объективная потребность в исследовании юридической природы данных организаций, а также в проведении классификации таких юридических лиц с целью определения специфики их правовых форм и моделей.
--------------------------------
<1> Выступление В. В. Путина на заседании Правительственной комиссии по вопросам развития электроэнергетики на Саяно-Шушенской ГЭС (Республика Хакасия) 19 декабря 2011 г. См.: URL:
Классический подход к анализу деятельности офшорных компаний обладает в значительной мере прикладным характером, поскольку ориентирован в большей степени на ознакомление потенциальных субъектов такой предпринимательской деятельности с ее условиями и перспективами, нежели на проведение системного фундаментального исследования рассматриваемых организаций с точки зрения особенностей их правового статуса как участников гражданских правоотношений <2>.
--------------------------------
<2> См., например: Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008; Офшорная компания: инструкция по эксплуатации. Материал подготовлен компанией Roche & Duffay. URL:
Между тем взгляд на организационно-правовую характеристику офшорных компаний именно с цивилистических научных позиций позволяет наиболее объективно оценить юридическое содержание и значение различных форм, которые принимает предпринимательская деятельность, осуществляемая организациями в льготном налоговом, информационном и, наконец, правовом режиме.
Прежде всего следует оговориться, что в данной статье непосредственным предметом изучения выступают именно организации коммерческого типа. Практика осуществления деятельности, направленной на систематическое извлечение прибыли (в т. ч. в офшорных зонах <3>) различает и частное предпринимательство, которое, безусловно, заслуживает упоминания, однако для целей настоящей работы исследование подобной формы коммерческой деятельности не является приоритетным.
--------------------------------
<3> Данный термин широко применим в юридической литературе, однако не является единственным средством обозначения территорий, на которых действует облегченный режим налогообложения и иных форм привлечения капиталов, как правило, иностранных предпринимателей. См., например: Зимелев А. Налоговая гавань как просто гавань. Регистрация судов на Багамах // Offshore Express. URL:
Необходимо также отметить, что термин "офшорная компания", широко применяемый к самым различным типам организаций, является с гражданско-правовой точки зрения крайне небезупречным. Данная лингвистическая конструкция, будучи ориентированной на универсальное использование, не только фактически дублирует наименование одного из видов юридических лиц, распространенных в странах общего права (более подробно об этом - далее), но и не имеет сколько-нибудь четкого закрепления, которое позволило бы с необходимой точностью установить ее содержание и сферу применения <4>. -------------------------------- <4> Кроме того, некорректной видится достаточно распространенная практика употребления термина "предприятие" применительно к офшорным коммерческим организациям. См., напр.: Пеппер Джон. Практическая энциклопедия международного налогового и финансового планирования. М.: ИНФРА-М, 1998. С. 10; Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 9 - 10. С точки зрения классической цивилистики такой подход является крайне неудачным, поскольку в теории гражданского права предприятие признается объектом (имущественным комплексом), а не субъектом права.
Указанные проблемы проистекают в первую очередь из отсутствия на международном и (или) национальном уровне консолидированного законодательства об офшорах, вследствие чего юридическая наука и правоприменительная практика лишены нормативных инструментов для определения понятия офшорной организации, а также проведения последовательной исчерпывающей классификации такого рода юридических лиц <5>. -------------------------------- <5> См. также: Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 2. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: БЕК, 2002. С. 57 - 69.
В свете объективных ограничений, установленных форматом и контекстом данного исследования, а также во избежание отклонения от непосредственного предмета настоящей работы в сторону общего теоретизирования и понятийно-терминологических дискуссий, здесь и далее по тексту под офшорными организациями следует понимать коммерческие организации, осуществляющие предпринимательскую деятельность в режиме льготного налогообложения в силу распространения на них общих правил, действующих в офшорных юрисдикциях по территориальному принципу, либо специальных норм, регламентирующих порядок функционирования юридических лиц, отвечающих определенным требованиям, соблюдение которых необходимо для установления соответствующих привилегий <6>. -------------------------------- <6> Подробнее об этом см.: Шамбост Э. Энциклопедия офшорных зон: Пер. с фр. М.: ВИКРА, 2000. С. 23 - 108; Песчанских Г. В. К вопросу регулирования деятельности территорий с льготным налогообложением // Государство и право. 2003. N 2. С. 8 - 38; Горбунов А. Р. Офшорный бизнес и создание компаний за рубежом. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Анкил; ИНФРА-М, 1995. О критериях определения "национальности" юридического лица см.: Гончаров А. А. Офшорные правовые модели и их применение. М.: Дата Сквер, 2012. С. 35 - 36; Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 7 - 8.
На практике одним из немногих относительно общепринятых критериев деления рассматриваемых коммерческих организаций на отдельные группы является правопорядок, по которому соответствующие лица создаются, регистрируются и осуществляют свою деятельность. Исходя из этого, отправной точкой в разграничении возможных моделей офшорных организаций является их отнесение к системам юридических лиц общего (англо-американского) и континентально-европейского права <7>. -------------------------------- <7> В литературе встречается также разделение организационно-правовых форм, используемых в офшорных зонах, на "классические офшорные компании островного или англо-американского типа" и "компании (общества) на континенте, которые обладают специальным налоговым статусом". См.: Гончаров А. А. Указ. соч. С. 25 - 26.
В зависимости от того, какой из названных правопорядков определяет принципы функционирования коммерческих организаций, последние могут быть классифицированы более подробно - с учетом специфики норм о юридических лицах, участие которых в гражданских (и (или) торговых <8>) правоотношениях допускается источниками права соответствующего государства. -------------------------------- <8> Подробнее об основаниях и последствиях деления частного права на "гражданское" и "торговое" и о проблеме дуализма частного права см.: Кулагин М. И. Избранные труды по акционерному и торговому праву / Науч. ред. В. С. Ем. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. С. 206 - 220. См. также: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbH-Gesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергманн; Пер. с нем. Е. А. Дубовицкая; Науч. ред. Т. Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. VIII.
Важно отметить, что дифференциацию организационно-правовых форм офшорных компаний, усложняемую своеобразием национальных порядков, целесообразно проводить скрупулезно и последовательно, придерживаясь строгих логических принципов. В этом контексте ключевое значение имеет понятие самой организационно-правовой формы юридического лица, которая канонически рассматривается как "совокупность конкретных признаков, объективно выделяющихся в системе общих признаков юридического лица и существенно отличающих данную группу юридических лиц от других" <9>. В случае если указанные признаки не обладают необходимым своеобразием, корректнее рассматривать их как свойства, позволяющие разграничить схожие по своей природе организации и выделить различные модели юридического лица одной организационно-правовой формы. -------------------------------- <9> См.: Гражданское право: В 2 т. Учеб. Изд. 5-е, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПБОЮЛ Л. В. Рожников, 2001. Т. 1. С. 173 - 174.
Для большинства субъектов предпринимательства в англо-американской системе права характерно использование таких организационно-правовых форм коммерческой деятельности, как компании (корпорации) <10> и партнерства. -------------------------------- <10> В российской системе юридических лиц компании (корпорации) с точки зрения организационно-правовой формы наиболее близки акционерным обществам. Терминологические различия свойственны описанию весьма схожих организационно-правовых форм коммерческих организаций в Великобритании и США. Исторически английское право признавало в качестве одного из ключевых участников коммерческих отношений компании (company). Впоследствии (с учетом произошедшей в США рецепции английского права) для американской системы стало более характерно использование понятия корпорации (corporation). Наиболее характерные аббревиатуры, используемые для обозначения такого рода юридических лиц, - "Corp." (Corporation), "Ltd." (Limited), "Inc." (Incorporated). Подробнее об этом см.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 19 - 20.
При этом компании могут быть разделены на <11>:
--------------------------------
<11> См., например: ст. 3 Закона Великобритании "О компаниях" 2006 г. (Companies Act 2006). URL:
- компании с ограниченной ответственностью <12>; -------------------------------- <12> Наиболее распространенная и широко известная аббревиатура, обозначающая компании данного типа, - "LLC" (limited liability company).
- компании с неограниченной ответственностью. В свою очередь, классификация компаний с ограниченной ответственностью основывается на возможности создания публичных и непубличных <13> организаций, а также опирается на критерий условий ограничения размера ответственности участников (акционеров) такой организации. В зависимости от этого компании с ограниченной ответственностью подразделяются на: -------------------------------- <13> В литературе нередко именуемых открытыми и закрытыми (см., например: Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 72 - 73), а также публичными и частными (см., например: Гончаров А. А. Указ. соч. С. 60 - 61). Подобная классификация также предусматривается Законом Великобритании "О компаниях" 2006 г. в ст. 4.
- компании, в которых ответственность участников ограничена соответствующими долями акций; - компании, в которых ответственность участников ограничена заранее определенным объемом выданных ими гарантий. В некоторых случаях выделяют также компании с комбинированной, или дополнительной, ответственностью, объединяющие начала предыдущих двух видов <14>. -------------------------------- <14> См.: Гончаров А. А. Указ. соч. С. 80 - 81.
Помимо организационно-правовых форм компаний (корпораций) в чисто цивилистическом смысле, необходимо также упомянуть о выделении в системе рассматриваемых компаний таких специфических субъектов, как: - международные деловые компании <15>; -------------------------------- <15> На практике такие компании традиционно имеют аббревиатуру "IBC" (international business company). Отличие международных деловых компаний (МДК) от обыкновенных акционерных компаний (корпораций) состоит не в особой организационно-правовой форме, а в специфике сферы деятельности МДК. Компании такого рода приобретают офшорный статус и соответствующие привилегии за счет того, что соблюдают правила ведения бизнеса, согласно которым деловая деятельность компании может осуществляться лишь за границами государства, где компания зарегистрирована, и только с контрагентами, которые по отношению к стране регистрации имеют статус иностранных лиц. См. подробнее: Энциклопедия офшорного бизнеса / Сост.: А. Троценко, Н. Дьякова. М.: НПК ВЕСТА, 2000. С. 645. Примечательно, что подобные компании могут также обозначаться аббревиатурой "Ltd." (Limited) или "Inc." (Incorporated), что не влияет на особенности их организационно-правовой формы. Подробнее об этом см.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 19 - 20.
- "освобожденные" компании <16>; -------------------------------- <16> К государствам, различающим такой вид компаний, относятся: о-в Мэн, Каймановы о-ва, Ирландия, Гибралтар, Джерси, а также о-ва Теркс и Кайкос, где данные юридические лица определяются с помощью термина "exempted company". Компания признается "освобожденной" от налогов не в силу придания ей той или иной организационно-правовой формы (поскольку существуют такие организации, как правило, в форме традиционных корпораций), а в связи с тем, что принимает на себя отказ от ведения дел в государстве регистрации и (или) с его резидентами. В подтверждение этого компании выдается соответствующее временное "свидетельство об освобождении" (certificate of exemption, или exemption certificate). См.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 17.
- "нерезидентные" компании <17>; -------------------------------- <17> Статус "нерезидентной" (non-resident company) компания приобретает с самого момента возникновения, и происходит это в силу ее соответствия определенным требованиям, относящимся скорее к характеру и порядку деятельности, нежели к организационно-правовой форме. Подобные требования варьируются в зависимости от конкретного правопорядка, но в целом, как правило, сводятся к тому, что компания (корпорация) должна быть создана лицами, не обладающими статусом резидентов государства регистрации; управление компанией должно производиться из-за рубежа; коммерческая деятельность компании должна ограничиваться зарубежными (относительно страны регистрации) государствами.
- компании "со специальным статусом" <18>; -------------------------------- <18> Оригинальное наименование этого типа компаний дословно может быть переведено как "компания квалифицированного вида" (qualified company), поскольку от обыкновенных по статусу компаний данные организации отличаются не организационно-правовой формой, а подпаданием под определенные "квалифицирующие" признаки, или критерии. Своеобразие подобного рода организаций состоит в том, что они не просто освобождаются от налогового бремени, но наделяются правом самостоятельно избирать налоговую ставку в государстве регистрации или коммерческой деятельности. Примечательно, что на о-ве Мэн данные компании именуются международными. Подробнее об этом см.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 18.
- компании "с ограниченным сроком" <19> и др. -------------------------------- <19> Данный тип компаний отличается, как следует из названия, не организационно-правовой формой, а особенностью функционирования - по истечении срока действия, на который создавалась такая компания, организация должна быть ликвидирована либо перерегистрирована. В практике офшорных юрисдикций данный вид юридических лиц получил широкое распространение на Каймановых о-вах, где традиционно обозначается аббревиатурой "LDC" (Limited Duration Company). См.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 20.
Данные юридические лица с точки зрения гражданского права имеют, как правило, организационно-правовую форму компании, однако в контексте офшорного характера их деятельности обладают особым юридическим статусом в силу распространения на них специальных норм о правовых, информационных и финансово-налоговых льготах и послаблениях. Второй наиболее распространенной организационно-правовой формой коммерческой офшорной деятельности в государствах, придерживающихся принципов общего права (common law), являются партнерства, которые могут быть классифицированы на: - полные (обыкновенные, общие) партнерства <20>; -------------------------------- <20> В англоязычных странах носят традиционное обозначение "partnership".
- неполные (ограниченные) партнерства <21>;
--------------------------------
<21> Как правило, на языке оригинала именуемые "limited partnership". См.: Закон Великобритании "Об ограниченных партнерствах" (Limited Partnership Act) 1907 г. URL:
- партнерства с ограниченной ответственностью <22>. -------------------------------- <22> В английском праве данная конструкция носит наименование "limited liability partnership" (LLP). Такие партнерства весьма схожи с ограниченными партнерствами, однако обладают определенным своеобразием, что позволяет отнести их к самостоятельной группе организаций. В отличие от ограниченных партнерств, участники которых по аналогии с товарищами и вкладчиками в коммандитном товариществе, известном России, имеют различные права и обязанности, а также несут неодинаковую ответственность в зависимости от своего статуса, в партнерствах с ограниченной ответственностью бремя ответственности всех участников ограничено суммами, заранее определенными и согласованными между партнерами. Подробнее об этом см.: Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 74 - 76.
Необходимо отметить, что некоторые зарубежные специалисты небезосновательно указывают на то, что по своей юридической природе партнерство представляет собой не самостоятельную организационно-правовую форму юридического лица, а скорее нечто схожее с договором простого товарищества, знакомым правовой системе РФ <23>. Такая позиция основывается на легальном определении партнерства, содержащемся в Законе Великобритании "О партнерствах" (Partnership Act) 1890 г.: "Партнерство - это отношение между лицами, совместно занимающимися предпринимательской деятельностью с целью извлечения прибыли" <24>. Между тем в том же Законе дается прямое указание на то, что в отдельных юрисдикциях партнерство признается юридическим лицом - фирмой, под наименованием которой партнеры совместно осуществляют свою деятельность <25>.
--------------------------------
<23> Подробнее об этом см.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 11 - 13.
<24> См.: ст. 1 Закона Великобритании "О партнерствах" (Partnership Act) 1890 г. // URL:
Более того, если при определении правовой природы полного партнерства могут возникнуть определенные затруднения в силу распространения на него противоречивых положений вышеизложенного Закона, то, например, к пониманию партнерства с ограниченной ответственностью английский законодатель подошел с большей однозначностью. В силу прямого указания Закона партнерства с ограниченной ответственностью признаются новой формой юридического лица <26>.
--------------------------------
<26> См.: ст. 1 Закона Великобритании "О партнерствах с ограниченной ответственностью" (Limited Liability Partnership Act) 2000 г. // URL:
В исследованиях, посвященных вопросам налогового планирования, отмечается, что своеобразие рассматриваемой организационно-правовой формы предпринимательской деятельности с точки зрения функционирования офшорных механизмов проявляется в том, что налогом на прибыль облагается, как правило, не само партнерство, а его участники (особенно когда речь идет о полных партнерствах) и это благоприятно сказывается на правовом положении лиц, в силу своего нерезидентного или иного особого статуса индивидуально обладающих соответствующими налоговыми привилегиями, послаблениями или льготами <27>. -------------------------------- <27> См., например: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 14 - 15.
В свете вышеизложенного необходимо отметить, что исторически в системе англо-американских организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц компании и корпорации вытеснили партнерства, поскольку в силу особенностей своей юридической природы позволили участникам снизить собственные финансовые и имущественные риски, отгородившись от ответственности по обязательствам компании "корпоративной стеной", но сохранив при этом возможность эффективно распределять и аккумулировать средства, полученные организацией в качестве прибыли <28>. -------------------------------- <28> Подробнее о достоинствах и недостатках системы английских партнерств в историко-правовом контексте см.: Geoffrey Morse. Partnership Law. Seventh Edition. Oxford University Press, 2010. P. 1 - 44. См. также: Английское право. Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право: Перевод с английского / Э. Дженкс; Предисл.: М. И. Исаев, Л. А. Лунц. (Пер.) М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. С. 121 - 136.
Вместе с тем партнерства до сегодняшнего дня сохраняют и определенные преимущества перед офшорными компаниями, поскольку в международном контексте своей деятельности вызывают значительно меньшую подозрительность у контрагентов по сделкам, а также у государственных органов и официальных властей в тех странах, правопорядки которых ориентированы на борьбу с теневыми офшорными схемами и структурами <29>. -------------------------------- <29> Подробнее об этом см. также: Гончаров А. А. Указ. соч. С. 79; Апель А., Гунько В., Соколов И. Обналичивание и офшорный бизнес в схемах. СПб.: Питер, 2002. С. 77.
Континентально-европейскому праву свойственна на первый взгляд более логичная и привычная российскому исследователю система коммерческих организаций, различные правовые формы которых используются для осуществления офшорной предпринимательской деятельности. Поскольку правовая система РФ опосредует большинство классических принципов романо-германского права, классификация организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц в континентально-европейском праве во многом схожа с отечественной, однако не аналогична ей. Так, одной из ключевых особенностей рассматриваемых правопорядков является выделение в системе юридических лиц субъектов публичного и частного права <30>. Специфика настоящего исследования предполагает акцентирование внимания на формах юридических лиц, использование которых характерно именно для офшорной деятельности, и в этой связи более предметного исследования заслуживают юридические лица частного права. -------------------------------- <30> Подробнее о вопросе разделения юридических лиц на лица частного и публичного права см.: Гордеева Ж. А. Юридические лица публичного и частного права: сравнительный анализ // Ученые записки: Сборник статей. 2010. N 10. С. 255 - 262; Чиркин В. Е. О понятии и классификации юридических лиц публичного права // Журнал российского права. 2010. N 6. С. 87 - 101; Ястребов О. А. Критерии разграничения юридических лиц в публичном и частном праве // Российский судья. 2010. N 4. С. 33 - 36.
Выше уже упоминалось о том, что для романо-германского права исторически характерно разделение частного права на гражданское и торговое. Дуалистическая концепция частного права существенно повлияла на подход к регулированию предпринимательских отношений. Естественным результатом распространения данной доктрины в континентально-европейском праве стало разграничение юридических лиц частного права на гражданские и торговые <31>. Последние представляют наибольший интерес в контексте изучения организационно-правовых форм офшорной деятельности, поскольку целью создания и функционирования торговых организаций является извлечение прибыли. -------------------------------- <31> Подробнее об этом см.: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В. В. Залесский. М.: НОРМА, 2009. С. 33 - 35, 44 - 47.
Особого внимания в данной связи заслуживает терминологическая особенность, свойственная источникам торгового (коммерческого) права стран континентальной Европы. В законодательных актах государств романо-германской правовой семьи большинство организационно-правовых форм коммерческой деятельности совокупно охватываются фразеологической конструкцией "торговое товарищество" (или коммерческое товарищество), и лишь в рамках данной формы происходит более детальная классификация коммерческих организаций на различные виды товариществ и обществ <32>. -------------------------------- <32> См., например: Коммерческий кодекс Франции / Предисл., перев. с фр., дополн., словарь-справочник и комментарии В. Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 146 - 167.
Строго говоря, данное лексическое своеобразие, в известной степени затрудняющее восприятие рассматриваемых категорий российскими исследователями, могло бы быть нивелировано средствами грамотного юридического перевода, однако на сегодняшний день в правовой литературе закрепился вышеуказанный термин, фактически отождествляющий торговые товарищества с родовым понятием коммерческой организации <33>. -------------------------------- <33> См., например: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т. I. М.: Междунар. отношения, 2008. С. 193 - 194.
Несмотря на указанные особенности фундаментально-теоретического подхода к классификации юридических лиц, на практике ключевыми конструкциями, используемыми в рамках континентально-европейской модели осуществления предпринимательской (в т. ч. офшорной) деятельности, остаются хозяйственные (или коммерческие) общества и товарищества. Центральное место в системе таких лиц занимают: - акционерные общества <34>, уставный капитал которых разделен на акции <35>; -------------------------------- <34> В странах романо-германской правовой семьи в наименования акционерных обществ традиционно включаются аббревиатуры, указывающие на соответствующую организационно-правовую форму. К числу таких аббревиатур, в частности, относятся: SA (Societe Anonyme - во фр. транскрипции, Siciedad Anonima - в исп.); NV (Naamloze vennootschap - в Голландии и на Нидерландских Антильских о-вах); AG (Aktiengesellschaft - в Германии и Австрии). <35> Континентальными правопорядками допускается создание акционерных обществ закрытого и открытого типа.
- общества с ограниченной ответственностью <36>, уставный фонд которых делится на паи <37>. -------------------------------- <36> Наиболее распространенные аббревиатуры, используемые для обозначения данной организационно-правовой формы, - SARL (Societe a responsabilite limitee - фр.); SRL (Societa a Responsabilita Limitata - ит.); BV/BVBA (Besloten Vennootschap/Besloten Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid - в Голландии и на Нидерландских Антильских о-вах); GmbH (Gesellschaft mit beschrankter Haftung - в Германии и Австрии); AVV (Aruba Vrijgestelde Vennootschap - на о-ве Аруба) и др. <37> Подробнее об этом см.: Гончаров А. А. Указ. соч. С. 86 - 97. См. также: Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / Отв. ред. В. А. Туманов. М.: БЕК, 1995.
Характерные для континентально-европейского права товарищества <38> подразделяются, в свою очередь, на: -------------------------------- <38> Речь в данном случае идет не о родовом обозначении коммерческих (торговых) организаций, а о товариществе как одной из организационно-правовых форм таких организаций.
- полные товарищества; - и коммандитные товарищества (товарищества на вере). Очевидно, что данные виды коммерческих организаций обладают определенным сходством с уже рассмотренными англо-американскими партнерствами, однако некоторые особенности правового режима деятельности товариществ отличаются от порядка функционирования партнерств. Наиболее дискуссионным вопросом при характеристике системы товариществ в странах романо-германского права остается проблема определения юридической природы данной организационно-правовой формы коммерческой деятельности. Сложность заключается в том, что законодатели континентально-европейских государств по-разному подходят к оценке правосубъектности товариществ. Если Коммерческий кодекс Франции (Code de commerce) 2000 г. <39> прямо закрепляет признание за коммерческими товариществами (включая полные и коммандитные товарищества) статуса юридических лиц со дня их регистрации в Реестре коммерсантов и товариществ <40>, то германское право в этом отношении менее однозначно. -------------------------------- <39> В литературе упоминается также как Торговый кодекс Франции, или Французский торговый кодекс. См., например: Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В. В. Залесский. М.: НОРМА, 2009. С. 15; Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во "Юрайт"; Высшее образование, 2010. С. 26 - 28; Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп.: В 2-х т. Т. I. М.: Междунар. отношения, 2008. С. 39 - 46. <40> См.: абз. 2 ст. L210-1, абз. 1 ст. L210-6 Коммерческого кодекса Франции (Code de commerce) 2000 г. Цит. по: Коммерческий кодекс Франции / Предисловие, перевод с французского, дополнение, словарь-справочник и комментарии В. Н. Захватаева. М.: Волтерс Клувер, 2008. С. 144 - 145.
В традиции торгового и корпоративного права Германии лежит разделение организационно-правовых форм предпринимательской деятельности на объединения лиц (товарищества) и объединения капиталов (общества). Последние безоговорочно признаются юридическими лицами и считаются самостоятельными субъектами права, независимыми от участников (учредителей) такой организации как в имущественном смысле, так и в вопросах ответственности. В рамках товариществ существует более тесная связь между участниками и самой организацией, в силу чего полное и коммандитное товарищество нередко определяют как "неправоспособные объединения", являющиеся при этом "юридически самостоятельными" <41>. -------------------------------- <41> См.: Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах = Deutsches Handelsgesetzbuch, Aktiengesetz, GmbH-Gesetz, Genossenschaftsgesetz / Сост. В. Бергманн; Пер. с нем.: Е. А. Дубовицкая; Науч. ред.: Т. Ф. Яковлева. 2-е изд., перераб. М.: Волтерс Клувер, 2009. С. XV - XVIII.
Столь противоречивая конструкция базируется на том, что каждый товарищ в полных товариществах и каждый полный товарищ в коммандитных товариществах несет неограниченную ответственность перед кредиторами товарищества по его обязательствам, хотя в отношениях с контрагентами и третьими лицами товарищи выступают не самостоятельно, а лишь как представители товарищества, действующие под его фирменным наименованием, поскольку все права и обязанности приобретаются самим товариществом <42>.
--------------------------------
<42> См.: § 105, 123 - 125, 161 Торгового уложения Германии (Handelsgesetzbuch) 1897 г. // URL:
Несмотря на несомненную значимость доктринальных положений о двойственной природе торгового товарищества, необходимо отметить, что все перечисленные признаки рассмотренной организационно-правовой формы осуществления предпринимательской деятельности, а также отсутствие универсальной императивной правовой нормы, прямо закрепляющей обратное, позволяют с высокой степенью осторожности все же отнести полные и коммандитные товарищества к юридическим лицам в целях классификации, проводимой в настоящем исследовании <43>. -------------------------------- <43> Аналогичный подход к построению системы юридических лиц воспринят и российским законодателем. Тенденция признания за торговыми товариществами статуса юридических лиц не только по французскому, но и по германскому праву отмечается и в иных исследованиях, посвященных данной проблематике. Более того, подобных позиций придерживаются также немецкие правоприменители и судебные инстанции. Подробнее об этом см.: Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп. В 2-х т. Т. I. М.: Междунар. отношения, 2008. С. 142; Основные институты гражданского права зарубежных стран / Отв. ред. В. В. Залесский. М.: НОРМА, 2009. С. 34 - 35. См. также: Проблемы гражданского и предпринимательского права Германии. Перевод с немецкого / П. Беренс, М. Венкштерн, Ф. Ю. Зеккер, Х. Кетц и др.; Пер.: Р. И. Каримуллин, А. А. Лизунов, К. Нам, Е. В. Степанова; Науч. конс.: В. Бергманн; Общ. ред.: Т. Ф. Яковлева. М.: БЕК, 2001. С. 256.
Вместе с тем необходимо отметить, что в государствах континентально-европейской системы практика применения таких форм предпринимательской деятельности, как полные и коммандитные товарищества, несет для коммерсантов, опосредующих офшорные схемы организации бизнеса, те же преимущества и риски, что и использование различных партнерств в странах англо-американского права <44>. -------------------------------- <44> Подробнее об этом см.: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 14 - 15; Гончаров А. А. Указ. соч. С. 99 - 109.
Помимо исследованных выше организационно-правовых форм коммерческих юридических лиц, характеристики которых варьируются в зависимости от правопорядка, по правилам которого созданы и зарегистрированы соответствующие организации, для современных офшорных моделей предпринимательства характерно использование таких относительно новых форм деятельности, возникших или получивших широкое распространение в условиях глобализации, как новая европейская компания (Sosietas Euripaea, или SE) <45>, а также офшорные фонды и холдинговые компании <46>.
--------------------------------
<45> См.: Регламент Совета Европейского союза N 2157/2001 от 8 октября 2001 г. "О статуте Европейской компании (ЕК)" (Council Regulation (EC) N 2157/2001 of 8 October 2001 on the Statute for a European company (SE)) URL:
В данной связи следует сделать оговорку о том, что указанные конструкции по своей организационно-правовой форме, как правило, соответствуют одному из уже раскрытых типов коммерческих организаций либо формируются на их базе и (или) объединяют в себе начала сразу нескольких из них, создавая при этом все более удобные условия и инструменты для осуществления предпринимательской деятельности <47>. -------------------------------- <47> Подробнее об этом см.: Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 378 - 381, 394 - 405; Гончаров А. А. Указ. соч. С. 101, 103, 106 - 109.
Подводя итог рассмотрению особенностей различных форм коммерческих организаций, использование которых характерно для осуществления предпринимательской деятельности в офшорных юрисдикциях или посредством применения офшорных правовых схем, необходимо отметить, что отсутствие системности в подходах различных государств к регулированию данного вопроса усугубляется разноречивостью нормативных и доктринальных источников, содержащих всевозможные классификации юридических лиц, в странах общего и континентального права. Более того, классические "атрибуты" и средства индивидуализации, присущие юридическим лицам, зачастую утрачивают свое истинное значение ввиду неупорядоченного характера офшорной деятельности различных коммерческих организаций <48>. -------------------------------- <48> В данной связи специалисты по налоговому планированию прибегают даже к составлению списков аббревиатур, использование которых характерно для тех или иных организационно-правовых форм офшорных коммерческих юридических лиц. См., например: Пеппер Джон. Указ. соч. С. 19 - 22; Офшорные и неофшорные юрисдикции Европы, Америки, Азии, Африки и Океании. Практическое руководство по учреждению и налогообложению иностранных предприятий. М.: НПК ВЕСТА, 2008. С. 11.
И если для самих участников соответствующих отношений подобный плюрализм юридических механизмов чреват лишь трудностями определения оптимальной конструкции и вероятностью возникновения экономических издержек в случае ошибочного выбора, то для органов и инстанций, деятельность которых ориентирована на защиту интересов государства и частных лиц от действий недобросовестных предпринимателей и их объединений, такое положение дел несет значительно большую опасность. Невозможность исчерпывающе установить спектр организационно-правовых форм юридических лиц, используемых при осуществлении коммерческой деятельности офшорного характера, существенно препятствует своевременному предотвращению возможных нарушений и злоупотреблений в данной области, в результате чего неисчисляемые потоки финансовых средств оказываются "выведенными" в зоны особого налогового и правового режима, где фактически утрачивается возможность контроля над правомерностью и законностью использования таких средств. В свете активно проводимого в настоящее время реформирования гражданского законодательства РФ и совершенствования инструментов правового регулирования общественных отношений дальнейшая разработка теоретических и практических проблем использования различных организационно-правовых форм осуществления офшорной коммерческой деятельности заслуживает особого внимания со стороны отечественных цивилистов. Необходимый в данной связи учет опыта зарубежных государств создаст возможность избежать трудностей и ошибок, возникающих на этом пути, а также будет способствовать оптимизации уже существующих подходов к решению проблем, возникающих в исследуемой области, и в потенциале позволит создать эффективный комплекс средств правовой защиты, гармонично сочетающий инструменты обеспечения прав и законных интересов предпринимателей и иных участников гражданских правоотношений.
Библиография:
1. Акционерное общество и товарищество с ограниченной ответственностью. Сборник зарубежного законодательства / Отв. ред. В. А. Туманов. М.: БЕК, 1995. 291 с.
2. Английское право. Источники права. Судоустройство. Судопроизводство. Уголовное право. Гражданское право: Перевод с английского / Э. Дженкс; Предисл.: М. И. Исаев, Л. А. Лунц (Пер.). М.: Юрид. изд-во МЮ СССР, 1947. 378 с.
3. Ануфриева Л. П. Международное частное право: В 3-х т. Т. 2. Особенная часть: Учебник. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Изд-во "БЕК", 2002. 656 с.
4. Апель А., Гунько В., Соколов И. Обналичивание и офшорный бизнес в схемах. СПб.: Питер, 2002. 192 с.
5. Гончаров А. А. Офшорные правовые модели и их применение. М.: Дата Сквер, 2012. 192 с.
6. Горбунов А. Р. Офшорный бизнес и создание компаний за рубежом. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Анкил; ИНФРА-М, 1995. 160 с.
7. Гордеева Ж. А. Юридические лица публичного и частного права: сравнительный анализ // Ученые записки: Сборник статей. 2010. N 10. С. 255 - 262.
8. Гражданское и торговое право зарубежных государств: Учебник / Отв. ред. Е. А. Васильев, А. С. Комаров. 4-е изд., перераб. и доп.: В 2-х т. Т. I. М.: Междунар. отношения, 2008. 560 с.
9. Гражданское право: В 2-х т. Учеб. изд. 5-е, перераб. и доп. / Под ред. А. П. Сергеева, Ю. К. Толстого. М.: ПБОЮЛ Л. В. Рожников, 2001. Т. 1. 632 с.
10. Избранные труды по акционерному и торговому праву / М. И. Кулагин; Науч. ред.: В. С. Ем. 2-е изд., испр. М.: Статут, 2004. 363 с.
11. Зенин И. А. Гражданское и торговое право зарубежных стран: Учеб. пособие. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт; Высшее образование, 2010. 247 с.
12. Зимелев А. Налоговая гавань как просто гавань. Регистрация судов на Багамах // Offshore Express. URL:
References (transliteration):
1. Aktsionernoe obshchestvo i tovarishchestvo s ogranichennoy otvetstvennost'yu. Sbornik zarubezhnogo zakonodatel'stva / Otv. red.: V. A. Tumanov. M.: BEK, 1995. 291 s.
2. Angliyskoe pravo. Istochniki prava. Sudoustroystvo. Sudoproizvodstvo. Ugolovnoe pravo. Grazhdanskoe pravo: Perevod s angliyskogo / E. Dzhenks; Predisl.: M. I. Isaev, L. A. Lunts (Per.). M.: Yurid. izd-vo MYu SSSR, 1947. 378 s.
3. Anufrieva L. P. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: V 3-kh t. T. 2. Osobennaya chast': Uchebnik. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Izdatel'stvo "BEK", 2002. 656 s.
4. Apel'A., Gun'ko V., Sokolov I. Obnalichivanie i ofshornyy biznes v skhemakh. SPb.: Piter, 2002. 192 s.
5. Goncharov A. A. Ofshornye pravovye modeli i ikh primenenie. M.: Data Skver, 2012. 192 s.
6. Gorbunov A. R. Ofshornyy biznes i sozdanie kompaniy za rubezhom. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Ankil; INFRA-M, 1995. 160 s.
7. Gordeeva Zh. A. Yuridicheskie litsa publichnogo i chastnogo prava: sravnitel'nyy analiz // Uchenye zapiski: Sbornik statey. 2010. N 10. S. 255 - 262.
8. Grazhdanskoe i torgovoe pravo zarubezhnykh gosudarstv: Uchebnik / Otv. red. E. A. Vasil'ev, A. S. Komarov. 4-e izd., pererab. i dop. V 2-kh t. T. I. M.: Mezhdunar. otnosheniya, 2008. 560 s.
9. Grazhdanskoe pravo: V 2 t. Ucheb. Izd. 5-e, pererab. i dop. / Pod red. A. P. Sergeeva, Yu. K. Tolstogo. M.: PBOYuL L. V. Rozhnikov, 2001. T. 1. 632 s.
10. Izbrannye trudy po aktsionernomu i torgovomu pravu / M. I. Kulagin; Nauch. red.: V. S. Em. 2-e izd., ispr. M.: Statut, 2004. 363 s.
11. Zenin I. A. Grazhdanskoe i torgovoe pravo zarubezhnykh stran: Ucheb. posobie. 2-e izd., pererab. i dop. M.: Izdatel'stvo Yurayt; Vysshee obrazovanie, 2010. 247 s.
12. Zimelev A. Nalogovaya gavan' kak prosto gavan'. Registratsiya sudov na Bagamakh // Offshore Express. URL:
------------------------------------------------------------------
Название документа