Стабильность инвестиционной деятельности в нефтегазовой промышленности

СТАБИЛЬНОСТЬ ИНВЕСТИЦИОННОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В НЕФТЕГАЗОВОЙ ПРОМЫШЛЕННОСТИ <*>

З. М. ПОГОСОВА

Погосова Зинаида Михайловна, старший преподаватель, заместитель заведующего кафедрой уголовного права НИУ ВШЭ, кандидат юридических наук.

Статья посвящена проблемам реализации иностранных инвестиций в нефтегазовой промышленности в рамках долгосрочных договоров, включающих оговорку о стабильности, которая направлена против национализации, экспроприации. Автор рассматривает практику международных арбитражных судов по вопросам осуществления государственного управления в области поддержания финансовой стабильности нефтяных и газовых компаний, предлагается анализ толкования судами стандарта справедливого и равного отношения к сторонам инвестиционного договора в нефтегазовой промышленности. Выделены как общие, так и специальные проблемы выявления добросовестности в процессе реализации суверенных государственных полномочий по охране правопорядка, определения подлежащей выплате компенсации за недобросовестное поведение.

Ключевые слова: иностранные инвестиции, нефтегазовая промышленность, оговорка о стабильности, экспроприация, национализация, разумные ожидания инвестора, стандарт справедливого и равного отношения.

Особенности реализации иностранных инвестиционных проектов в нефтегазовом комплексе обусловлены рядом факторов: 1) многообразной и долгосрочной технико-технологической основой проектов <1>, требующей заключения и исполнения долгосрочных инвестиционных контрактов; -------------------------------- <1> См.: Brito D. L., Rosellon J. Lumpy Investment in Regulated Natural Gas Pipelines: An Application of the Theory of the Second Best // Networks & Spartial Economics. SEP. 2011. Vol. 11. Issue 3. P. 533 - 553.

2) государственным вмешательством в регулирование нефтяной или газовой компании (затрагивается вопрос определенности и гарантирования прав частного инвестора по договору при сохранении вложенных активов, особенно на фоне национализации или экспроприации); 3) репутационными ограничениями ресурсного национализма; комплексным соотношением между нормами права и инвестиционным риском в долгосрочных, трансграничных нефтегазовых контрактах <2>; -------------------------------- <2> См.: Partlett W. Enforcing Oil and Gas Contracts Without Courts: Reputational Constraints on Resource Nationalism in Russia and Azerbaijan // Demokratizatsiya. 2010. Vol. 18. N 1. P. 74 - 93.

4) источниками конфликта, влияющими на развитие и структуру издержек иностранных инвестиций в области нефте - и газопроводов; контекстом инвестиционной деятельности, характеристиками проекта и локальным влиянием. Ситуативные факторы включают социальные, политические и экономические характеристики в месте расположения разработки проекта, на которые влияние инвесторов практически не распространяется. Характеристики проекта связаны с процедурными и организационными аспектами, которые потенциально вызывают конфликт интересов (подобные условия являются изменчивыми элементами и могут варьироваться по инициативе партнера - реципиента инвестиций). Локальный эффект относится к социальному, экологическому и экономическому воздействию от реализации проекта в рамках определенного объекта (площадки). Каждый показатель может развиваться как самостоятельно, так и параллельно с иными источниками конфликта в рамках инвестиционного проекта <3>. -------------------------------- <3> См.: Boudet H. S., Jayasundera D. C., Davis J. Drivers of Conflict in Developing Country Infrastructure Projects: Experience from the Water and Pipeline Sectors // Journal Of Construction Engineering And Management-ASCE. JUL. 2011. Vol. 137. Issue 7. P. 498 - 511.

Описанные факторы в значительной степени оказывают влияние на ход реализации инвестиционных проектов и интересы вовлеченных сторон договора (договор концессии, соглашение о разделе продукции, сервисные и иные виды договорных отношений), заключенного между иностранным инвестором и государством-реципиентом. С другой стороны, негативное воздействие указанных ситуативных факторов в рамках развивающегося правового и политического конфликта по вопросу принадлежности активов нефтегазовых объектов подлежит урегулированию в рамках международного арбитража на основании ранее предоставленных государственных гарантий стабильности вложенных инвестиций.

Показатели неявной экспроприации

По общему правилу государство обладает законными властными полномочиями регулирования в области публичного порядка, здоровья и безопасности, денежного обращения, уровня запасов иностранной валюты, платежного баланса, а также привлечения сил полиции. Основной вопрос связан с проблемой разграничения надлежащей реализации права регулирования и действий, которые могут быть признаны как соответствующие неявному изъятию. Третейские суды разработали свод правовых норм о природе и содержании факторов, наличие которых в акте государственного регулирования выявляет признаки неявной экспроприации. Эти факторы образуют концепцию отдельных последствий <4>: уровень ущемления интересов, степень контроля, разумные ожидания инвестора, а также цели реализуемых мер государства, пропорциональность. -------------------------------- <4> См.: , Stevens P., George T. and others. Expropriation of Oil and Gas Investments: Historical, Legal and Economic Perspectives in a New Age of Resource Nationalism // Journal of World Energy Law & Business. 2009. Vol. 2. N 1. P. 3 - 23.

Ссылаясь на теорию отдельных последствий, большинство представителей власти поясняют, что экспроприацию образует существенное воздействие акта государства на инвестиционный проект, а не форма или юридико-техническая конструкция принятого акта. Исходя из этого подлежат анализу экономическое влияние вмешательства государства в деятельность иностранного инвестора, значительность потери активов, возможности принятия решений о реализации вложенных инвестиций. Подход существенного воздействия применяется для выявления интенсивности ущемления и вмешательства в деятельность иностранного инвестора со стороны государства. Квалификация акта экспроприации по основаниям потери значительной доли контроля или активов требует подтверждения неэффективности дальнейшей реализации вложенных инвестиций. Разумные ожидания инвестора могут иметь решающее значение при определении акта неявной экспроприации, а также нарушения принципа справедливого и равного отношения. Такие долгосрочные ожидания порождаются объективной характеристикой инвестиционной деятельности, что составляет основу принятия решения об открытии инвестиционного проекта и его условиях. Однако в случае, когда ценность инвестиционного проекта была сохранена, недостижимость реализации исходных ожиданий инвестора не позволила усилить позицию истца о наличии неявной экспроприации <5>. -------------------------------- <5> См.: CMS Gas Transmission Company v. The Argentine Republic, ICSID Case N ARB/01/8, Award 12 May 2005 // https://icsid. worldbank. org.

Третейские суды при обосновании выносимых решений редко обращаются к анализу причин принятия императивных мер. Релевантность целей принятия государственных мер была раскрыта в рамках рассмотрения дела компании Tecmed <6> путем учета пропорциональности провозглашаемой цели регулирования тем мерам, которые были приняты правительством. Судьи третейского суда руководствовались положениями прецедентного права Европейского суда по правам человека, который постановил, что подобная пропорциональность не подлежит установлению, если физическое лицо несет личные завышенные обязательства. Таким образом, принятая мера государства должна быть: 1) надлежащей для достижения целей ее принятия; 2) соразмерной этой цели, поскольку нерезиденты государства - реципиента инвестиций наиболее уязвимы перед национальным законодательством. -------------------------------- <6> Tecnicas Medioambientales Tecmed, SA v. The United Mexican States, ICSID Case N ARB(AF)/00/2, Award 29 May 2003 // https://icsid. worldbank. org.

Применение классических оговорок о стабильности при национализации и экспроприации

Реализация схем национализации и экспроприации активов международных нефтяных компаний имела место в 1970-х и 1980-х гг., что привело к бурному обсуждению классических оговорок о стабильности, например, по нефтяным делам в Ливии, делу компании Aminoil <7> в рамках арбитражного процесса. В настоящее время объемные механизмы национализации и экспроприации собственности иностранных компаний в сфере ТЭК практически не применяются государствами - реципиентами инвестиций. Однако принципы и правила толкования, выработанные в области применения классических оговорок о стабильности, соответствуют, как представляется, современным потребностям. Более того, устоявшееся понимание алгоритма применения классических оговорок о стабильности может оказаться полезным для развития принципов и норм, которые относятся к современным типам оговорок о стабильности - оговоркам об экономическом равновесии. Это требует обращения к различным подходам, которые были представлены в контексте арбитражного судопроизводства в третейском суде по делам о национализации и экспроприации при применении классических оговорок о стабильности. -------------------------------- <7> Aminoil Case (Government of Kuwait and American Independent Oil Company). 66 ILR, 518.

В решении по делу компании Texaco <8> в рамках арбитражного процесса третейского суда было указано, что государство не связано наличием оговорки о стабильности при осуществлении его суверенных прав, которые могут оказать воздействие на договорные права концессионера. Однако такая реализация прав государства, включая национализацию, незаконна. Описанный подход не уточняет силу оговорок о стабильности по пресечению негативных результатов, которые порождены добросовестным осуществлением суверенных прав государства. В деле компании Liamco <9> арбитражный третейский суд пришел к выводу о том, что оговорка о стабильности не может быть рассмотрена как гарантия от осуществления государством законных суверенных прав, которые определенным образом сохраняются в силе. Оговорка обеспечивает защиту от одностороннего аннулирования или перераспределения государством собственных контрактных обязательств. -------------------------------- <8> Texaco Overseas Petroleum Company (TOPCO) and California Asiatic Oil Company v. Libya. 53 ILR, 389. <9> LIAMCO Case (Libyan American Oil Company v. Libyan Arab Republic). 62 ILR, 140.

Таким образом, решение о национализации, принятое по соображениям государственной политики и сопровождающееся выплатой адекватной компенсации, не является дискриминирующим права иностранной компании и, соответственно, нарушающим оговорку о стабильности. По мнению суда, такое решение порождает "источник ответственности по компенсации" убытков, понесенных иностранным инвестором <10>. При вынесении решения по делу компании Aminoil <11> большинство голосов было отдано в пользу позиции, согласно которой последующая национализация со стороны государства является законной при изначальном включении оговорки о стабильности, явно не направленной против национализации <12>. В этом деле оговорка о стабильности не была признана запретом национализации по следующим причинам: 1) какое-либо ограничение права государства по осуществлению национализации рассматривается как "особо серьезное обязательство" <13>, подлежащее четкому установлению <14>; 2) такого рода ограничение подразумевает свое действие в "относительно ограниченный период времени" <15>. Таким образом, суд сконцентрировал свое внимание на намерении составителей договора и уточнил, что оговорки о стабильности подразумевают исключение характера конфискации при вынесении решения о национализации активов иностранного инвестора. Исходя из позиции третейского суда в рассматриваемом деле не имело места незаконное нарушение оговорки о стабильности ввиду того, что закон Кувейта, предусматривающий национализацию, не включал признаки конфискации. -------------------------------- <10> См.: LIAMCO Case (Libyan American Oil Company v. Libyan Arab Republic). 62ILR, 140. <11> Aminoil Case (Government of Kuwait and American Independent Oil Company). 66 ILR, 518. <12> Ibid. <13> Ibid. <14> В этом деле рассматривалось положение о запрете национализации в течение 60 лет. <15> Aminoil Case (Government of Kuwait and American Independent Oil Company). 66 ILR, 518.

По итогам рассмотрения иска компании Aminoil суд по-иному истолковал оговорку о стабильности, приняв во внимание сложившиеся обстоятельства и факторы, влияющие на оговорку. Однако в этом деле суд не дал дополнительных разъяснений относительно содержания измененной привходящими факторами оговорки о стабильности. Арбитражный третейский суд постановил, что условия заключенного сторонами договора были в значительной степени изменены, что "обернулось наличием метаморфоз во всем характере концессии" <16>. Такое объяснение было оправдано большинством судей с тем, очевидно, чтобы избежать буквального ограничения конструкции рассматриваемой оговорки о стабильности. Указанное решение суда (национализация за счет оговорки стабильности) получило поддержку судейского сообщества в дальнейших разбирательствах по делам со схожими обстоятельствами. -------------------------------- <16> Ibid.

В деле компании Letco <17> третейский суд постановил, что оговорка о стабильности по общему правилу включается в долгосрочные контракты на разработку и, таким образом, направлена на исключение произвольных действий со стороны государства как контрагента по договору. Эта оговорка имеет место именно в договорах с продолжительным сроком действия для того, чтобы предотвратить дальнейшее признание государством своих обязательств недействительными путем принятия законодательного акта. Однако указанная законодательная деятельность государства может быть оправдана решением о национализации. -------------------------------- <17> LETCO (Liberian Eastern Timber Corporation) v. Liberia. ILR 89, 313.

В рамках разбирательства по иску компании AGIP против правительства Мадагаскара <18> иностранный инвестор изначально не оспаривал право государства на национализацию его активов, исходя из того что это право является неотъемлемым и суверенным. Исковое заявление было ограничено требованием о выплате компенсации, так как, по всей видимости, арбитражный третейский суд не принял к рассмотрению доводы стороны по оспариванию права государства на реализацию национализации при действии оговорки о стабильности. -------------------------------- <18> 21 ILM (1976); 66 ILR (1981) 518.

В рассмотренных судебных решениях принятое решение о национализации признавалось законным даже при включении в договор оговорки о стабильности, которая, по мнению суда, имеет юридическую силу, обеспечивающую исключительно выплату компенсации. Таким образом, оговорка о стабильности не может быть признана гарантией от незаконной национализации и, соответственно, незаконной экспроприации. Она лишь обязывает государство реализовывать свои полномочия добросовестно и порождает обязательство по выплате компенсации в случае ее нарушения <19>. -------------------------------- <19> См.: Maniruzzaman A. F.M. Damages for Breach of Stabilisation Clauses in International Investment Law: Where Do We Stand Today? // International Energy Law and Taxation Review. 2007. N 11, 12.

Соотношение государственного управления, финансовой стабильности и косвенной экспроприации

В рамках своей юрисдикции государство осуществляет суверенные правомочия в области регулирования различных вопросов: окружающая среда, налоговая система, уровень цен, производство, труд и рабочая сила, общественное здоровье, безопасность и иные вопросы, которые относятся к охране государственного порядка и реализации права государства на национализацию. В данной сфере возникает принципиальная проблема равноценности (сообразности) действий государства в области косвенной экспроприации (нормативно-правовое изъятие), которые могут нарушить соответствующую оговорку о стабильности. В связи с этим заслуживает внимания арбитражная практика в отношении действия и силы оговорки о стабильности. Государство имеет неотъемлемые исключительные права действовать в интересах граждан и общественного благосостояния, что является общим правилом, которое сохраняет силу и в контексте разведки и разработки природных ресурсов государства. Согласно принципу неотъемлемого суверенитета над природными ресурсами такое положение контракта, как оговорка о стабильности, не может предотвратить реализацию государством его суверенных прав в интересах общественного благосостояния <20>. Тем не менее функциональная ценность оговорок о стабильности сохраняется. -------------------------------- <20> См.: Schrijver N. Sovereignty over Natural Resources: Balancing Rights and Duties. New York, 1997; Thompson A. R. Sovereignty and Natural Resources - A Study of Canadian Petroleum Legislation, 1 Val. U. L. Rev. 284 (1967) // http://scholar. valpo. edu/ vulr/vol1/iss2/5; Barbieri M. Developing Countries and their Natural Resources. From the Elaboration of the Principle of Permanent Sovereignty over Natural Resources to the Creation of Sovereign Wealth Funds // vi. unctad. org/digital-library.

Несмотря на то что в обычном международном праве не сформировано четкого представления о различиях между компенсируемым изъятием, косвенной экспроприацией и регулированием без предоставления компенсации, практика государств формирует понимание признаков и характеристики косвенной экспроприации. В качестве примера можно привести Типовую двустороннюю конвенцию по защите прав инвесторов (США), которая включает положение о том, что, за исключением особых обстоятельств, недискриминирующие акты регулирования со стороны государства, созданные и применяемые в целях защиты юридически обоснованных объектов общественного благосостояния (общественное здоровье, безопасность и окружающая среда), не образуют косвенную экспроприацию <21>. Третий Свод права по праву международных отношений Объединенных Штатов Американского института отражает точку зрения, согласно которой штат не несет ответственности за утрату имущества или иную финансовую потерю, вызванную результатами добросовестного налогообложения, понесенного имущественного наказания за преступление или иного воздействия, которое было принято по общему правилу в целях охраны правопорядка государства, в случае если оно не является дискриминирующим <22>. В ст. 20(8) Инвестиционного соглашения по Общему инвестиционному региону Общего рынка восточно - и южноафриканских государств <23> содержатся аналогичные положения. Согласно этому Соглашению косвенная экспроприация исключается, если принятые государством добросовестные меры регулирования были применены для усиления легитимной защиты общественного благосостояния (здравоохранение, безопасность, окружающая среда) <24>, что, безусловно, сообразуется с правом государства на управление и принципами общего международного права об охране государственного правопорядка. Типовая двусторонняя конвенция по инвестициям Норвегии в ст. 12 "Право регулирования" предусматривает следующее: "Никакое положение настоящей Конвенции не подлежит иному толкованию, нежели в установленном правиле, согласно которому сторона принимает, поддерживает или вводит в действие какую-либо меру, принятую по основаниям, согласованным с Конвенцией, которая предусматривает надлежащее обеспечение реализации инвестиционной деятельности в порядке особого обращения со здоровьем, безопасностью и окружающей средой" <25>. -------------------------------- <21> 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty (Treaty Between The Government Of The United States Of America And The Government Of [Country] Concerning The Encouragement And Reciprocal Protection Of Investment (Annex B; www. state. gov/documents/ organization/188371.pdf)). <22> Restatement of the Law, Third, Foreign Relations Law of the United States. Vol. 1. 1987. § 712 // www. trans-lex. org/450400. <23> Member States of the Common Market for Eastern and Southern Africa (COMESA) are: The Governments of Burundi, Comoros, Democratic Republic of Congo, Djibouti, Egypt, Eritrea, Ethiopia, Kenya, Libya, Madagascar, Malawi, Mauritius, Rwanda, Seychelles, Sudan, Swaziland, Uganda, Zambia and Zimbabwe // http://programmes. comesa. int. <24> Investment Agreement for the COMESA Common Investment Area, 2007 // www. tralac. org/wp-content/ blogs. dir/12/files/ 2011/uploads/ Investment_agreement_ for_the_CCIA. pdf. <25> Draft Norway Model BIT (Draft version: 191207) // www. uio. no/studier/ emner/jus/jus/ JUR5850/tekster/ norway_draft_model_bit. pdf.

Порядок вступления в действие суверенных государственных правомочий описывается в договорной практике определенными терминами и формулами, например: "во избежание причинения вреда реализации исключительного права государства в области осуществления суверенных прав необходимо взаимное согласие сторон по настоящему договору относительно его расторжения, дополнения или изменения положений настоящего договора" <26>. -------------------------------- <26> Model Exploration and Production Sharing Agreement (EPSA) between the State and Qatar Petroleum Co (16 February 1986) art XXVI // Maniruzzaman A. F.M. Stabilization In Investment Contracts And Change Of Rules In Host Countries: Tools For O&G Investors. Association Of International Petroleum Negotiators Research Project (2005-6) // http://lba. legis. state. ak. us/ sga/doc_log/ 2006-03-15_aipn_ stabilization-maniruzzaman_ first_draft. pdf.

Можно видеть формирование тенденции к согласованию положений о добросовестности <27>, что встречается как в развитых, так и в развивающихся странах <28>. -------------------------------- <27> См.: Henckels C. Indirect Expropriation and the Right to Regulate: Revisiting Proportionality Analysis and the Standard of Review in Investor-State Arbitration // Journal of International Economic Law. March 2012. Vol. 15. Issue 1. P. 223 - 255. <28> См.: Canada, Model Foreign Investment Protection Agreement // www. international. gc. ca/ trade-agreements-accords - commer-ciaux/ agr-acc/fipa-apie/.

Хотя некоторые авторы не могут с уверенностью оценить такую практику как однозначно положительную <29>, предполагаем, что многие страны, особенно с развивающейся экономикой, могут последовать указанному примеру в контексте возрастающего количества транснациональных сделок на фоне усиливающейся глобализации <30>. -------------------------------- <29> См.: Maniruzzaman A. F.M. The Pursuit of Stability in International Energy Investment Contracts: A Critical Appraisal of the Emerging Trends // Journal of World Energy Law & Business. 2008. Vol. 1. N 2. P. 134 - 137. <30> Ibid.

Описанная практика государств была также отражена в международном прецедентном праве в области регулирования иностранных инвестиций в сфере ТЭК посредством изложения отдельных принципов. В деле компании Methanex <31> решался вопрос относительно права осуществления государственного управления согласно Североамериканскому соглашению о свободной торговле (НАФТА). Сторонами по делу выступали две развитые страны - члены НАФТА, США и Канада, что привлекло внимание многих комментаторов <32>, так как обычно большинство споров касается интересов развивающихся государств, реализация управленческих функций которых потенциально вызывает много сомнений. Канадская компания Methanex боролась за признание США ответственными в осуществленной экспроприации, поскольку штат Калифорния ликвидировал бизнес компании, приносящий доход, путем наложения запрета на использование определенной добавки к топливу (метил-трет-бутилового эфира). Сторона защиты опиралась на то, что введенный штатом Калифорния запрет носит легитимный характер, поскольку соответствует праву регулирования по воспрепятствованию торговле продукцией, которая опасна для здоровья населения. Суд вынес решение в пользу Соединенных Штатов, указав, что "с точки зрения международного права это законное регулирование, а не экспроприация" <33>. В решении суда было отмечено, что запрет "мотивирован честными намерениями, которые предприняты добросовестно и на основании надлежащих научных изысканий; метил-трет-бутиловый эфир (оспариваемая добавка) радиоактивен, а очистка грунтовых вод носит сложный и дорогостоящий характер" <34>. -------------------------------- <31> Methanex Corporation v. United States, Final Award on Jurisdiction and Merits, Adhoc UNCITRAL Arbitration Rules; IIC 167 (2005), signed 03 August 2005 // www. investmentclaims. com/ subscriber_awards_by_investor. <32> См.: Sagarika S. Methanex Corporation And The USA: The Final NAFTA Tribunal Ruling // Review of European Community & International Environmental Law. 2006. Vol. 15. Issue 1. P. 110 - 114; Dougherty K. Methanex v. United States: The Realignment of NAFTA Chapter 11 with Environmental Regulation // Northwestern Journal of International Law & Business. 2007. Vol. 27. Issue 3. P. 735 - 754; Gaines S. E. Methanex Corp. v. United States // American Journal of International Law. 2006. Vol. 100. Issue 3. P. 683 - 689. <33> Methanex Corporation v. United States, Final Award on Jurisdiction and Merits, Adhoc UNCITRAL Arbitration Rules. <34> Ibid.

В деле со схожими обстоятельствами (компания Saluka против Республики Чехия) суд отметил: "В настоящее время международным правом определено, что государства не несут ответственности за выплату компенсации иностранному инвестору в том случае, когда они приняли добросовестные недискриминирующие постановления в рамках нормального осуществления правомочий регулирования, которые направлены на поддержание общественного благосостояния" <35>. По результатам рассмотрения спора между Ираном и США третейский суд сослался на "применимый принцип международного права, согласно которому государство не несет ответственности за финансовый ущерб, который вызван добросовестным регулированием в рамках действующего права государства по охране правопорядка" <36>. В деле компании SD Myers <37> третейский суд, наоборот, признал государство (Канаду) виновным в экспроприации, реализованной введением регулятивного ограничения, которое фактически оправдывалось не актуальным состоянием окружающей среды, а охраной интересов национального предпринимательства. -------------------------------- <35> Saluka Investments BV v. Czech Republic, Partial Award, PCA - UNCITRAL Arbitration Rules; IIC 210 (2006), signed 17 March 2006 // www. investmentclaims. com. <36> Sedco Inc. v. National Iranian Oil Company and the Islamic Republic of Iran (Case N 129). ILR. 84, 483. <37> Myers, SD, Inc. v. Canada (First Partial Award). ILR. 121, 72, 196 (note).

Из приведенных решений арбитражных судов можно видеть, что добросовестность охраны правопорядка или реализации права управления со стороны государства подтверждается в ситуациях, когда принятые государственные решения не мотивированы целями проведения косвенной экспроприации. Фактически необходимо наличие действительной добросовестности в поведении государства как стороны договора. Однако определение понятия добросовестности требует дополнительного исследования, тем более что в международном прецедентном праве не накопилось достаточного объема решений по этому вопросу. Можно предположить, что отграничение формального регулирования государства от его истинного скрытого мотива вызовет значительные трудности на практике. В литературе обсуждается вопрос о целесообразности преследования государства за его намерения в управлении или за скрытый мотив, на реализацию которого направлено государственное регулирование <38>. Иная проблема, которая соотносится с выявлением добросовестной природы управления, связана с определением рамок действия социальной функции собственности иностранного инвестора, который отвечает за государственное регулирование при отсутствии выплаченной компенсации за результаты такого управления. Каковы критерии и какова степень должного подтверждения добросовестности государства в ситуации, когда во имя общественного блага финансовое бремя государственного регулирования возлагается на инвестора вместо всего общества? Возникает вопрос об эффективности применения как в развитых, так и в развивающихся странах международной практики, а не существующего стандарта разумности предпринятого поведения в интересах общества <39>. Исследователи полагают, что международные третейские суды предпримут попытку решения указанных проблем в контексте оговорок о стабильности <40>. -------------------------------- <38> См.: Bernardini P. Stabilization and Adaptation in Oil and Gas Investments // Journal of World Energy Law & Business. 2008. Vol. 1. N 1. P. 98 - 112. <39> См.: Henckels C. Op. cit. <40> См.: Gutbrod M., Hindelang S., Kim Y.-I. Protection against Indirect Expropriation under National and International Legal Systems // Goettingen Journal of International Law. 2009. N 2. Vol. 1.

В настоящее время можно обнаружить следующую тенденцию. Действие оговорки о стабильности смягчается в соотношении с требованием добросовестного характера осуществления права управления государством. Из этого не следует, что оговорка о стабильности и наличие добросовестности в управлении государства являются взаимоисключающими. Оговорка о стабильности вносит поправку в понимание государственного управления, представляя защиту добросовестности контрактных отношений. При этом роль оговорки о стабильности предстает как гарантия добросовестности и эффективного регулирования контрактных отношений сторон, нарушение которых влечет выплату компенсации в пользу потерпевшей стороны. Например, в арбитражной судебной практике по делу компании EnCana против Республики Эквадор было отмечено, что "при отсутствии специально оговоренного обязательства государства - реципиента инвестиций иностранный инвестор не имеет права или легитимно установленного требования относительно сохранения изначально установленного налогового режима в период инвестиции" <41>. В постановлении также указано: "Даже если в договоре имело место подобное обязательство государства (например, сохранение налогового режима или "налоговые каникулы"), то нарушение контракта или легитимного положения договора не является экспроприацией" <42>. Из этого видно, что приоритет был отдан добросовестной реализации государством своих правомочий, а не требованиям иностранного инвестора, вытекающим из условий договора <43>. Третейский суд в деле компании Saluka поддержал эту точку зрения, указав, что "согласно принципу общего международного права финансовые потери, явившиеся результатом добросовестного государственного управления по охране правопорядка, не подлежат компенсации" <44>. Хотя большинство авторов полагают, что роль оговорки о стабильности состоит именно в обеспечении выплаты компенсации в подобных случаях <45>. В постановлении третейского суда по делу компании Methanex представлено обоснование, согласно которому "недискриминационное регулирование по причинам общественного благосостояния, реализованное с соблюдением регламентированной процедуры и повлиявшее также и на иностранного инвестора и инвестиционный пакет, не может быть признано конфискацией и не подлежит компенсации, кроме тех случаев, когда действующим правительством были взяты специальные обязательства в отношении формально признанного иностранного инвестора, который из этого предположил, что в отношении его инвестиции правительство удержится от подобного регулирования" <46>. Схожее толкование было представлено третейским судом ICSID в решении по делу компании Parkerings против Литвы: "Осуществление суверенных законодательных прав государством является его неотъемлемым правом и привилегией. Государство обладает правом принятия, изменения или отмены закона по собственному усмотрению. В период действия договора не подлежит оспариванию внесенное изменение текущего регулирования, соответствующего моменту осуществления инвестором инвестиций, даже по положениям оговорки о стабильности или иным условиям договора. Практически обоснован тот факт, что любому предпринимателю или инвестору известно, что законы со временем развиваются и, соответственно, изменяются их положения. Однако государству запрещено предпринимать несправедливые, необоснованные или пристрастные действия при реализации его законодательных правомочий" <47>. -------------------------------- <41> EnCana Corporation v. Republic of Ecuador, LCIA Case N. UN3481, Award, 3 February 2006 (Crawford, Grigera , Thomas) (Exhibit RLA-41) // http://arbitrationlaw. com. <42> Ibid. <43> См.: Marcus A., Aragon-Correa J. A., Pinkse J. Firms, Regulatory Uncertainty, and the Natural Environment // California Management Review. 2011. Vol. 54. Issue 1. P. 5 - 16; Vogel D. The Market for Virtue: The Potential Limits of Corporate Social Responsibility. Washington, 2005. <44> Saluka Investments BV v. Czech Republic, Partial Award, PCA - UNCITRAL Arbitration Rules. <45> См.: , Stevens P., George T., Lux J., Searle C. Op. cit.; Moran T. H., West G. T., Martin K. International Political Risk Management: Needs of the Present, Challenges for the Future. World Bank, 2008. <46> Methanex Corporation v. United States, Final Award on Jurisdiction and Merits, Adhoc UNCITRAL Arbitration Rules. <47> Parkerings-Compagniet v. Lithuania, Award, 11 September 2007, ICSID Case N ARB/05/8, para 332 // http://italaw. com/documents/ Pakerings. pdf.

Как следует из вышеприведенных примеров из практики арбитражных судов, обычное государственное регулирование, даже без последующей выплаты компенсации, не является косвенной экспроприацией. Хотя включенная в договор оговорка о стабильности может предусматривать выплату компенсации по результатам подобного регулирования. В такой ситуации стандарт справедливого и равного отношения рассматривается как недостающий принцип решения проблемы государственного регулирования и выполнением обязанности по выплате компенсации иностранному инвестору. Как отмечается в литературе, роль стандарта справедливого и равного отношения состоит в "формировании краеугольного камня добросовестности и в обеспечении правосудия" <48>. По делу компании Sempra Energy International против Республики Аргентина относительно стандарта справедливого и равного отношения суд указал, что "стандарт выступает в роли обеспечительной меры при отсутствии четкого обоснования экспроприации" и, кроме того, "принцип служит целям правосудия и, исходя из своей силы, может восстановить положение стороны при причинении незаконного ущерба, которое иначе останется без изменений; указанный результат достигается путем применения одного или нескольких стандартов, что требует ответа на вопрос о целесообразности наполнения содержанием примененных принципов в контексте фактических обстоятельств отдельных разбирательств" <49>. Суд также уточнил, что "грань между нарушением стандарта справедливого и равного отношения и косвенной экспроприацией может быть тонкой, особенно в тех случаях, когда нарушение стандарта достаточно объемно и продолжительно. В случае наличия сомнений судебное благоразумие и уважение к функциям государства лучшим образом реализуется путем выражения предпочтения стандарту справедливого и равного отношения. Это объясняет причины, по которым компенсация, назначенная за необоснованное поведение, не имеет разительных отличий от компенсации, присужденной за косвенную экспроприацию" <50>. -------------------------------- <48> Maniruzzaman A. F.M. Stabilization In Investment Contracts And Change Of Rules In Host Countries: Tools For O&G Investors. Association Of International Petroleum Negotiators Research Project (2005-6). <49> Sempra Energy International v. Argentine Republic (Case N ARB/02/16) 28 September 2007 // https://icsid. worldbank. org/. <50> Ibid.

Прецедентное право, а также литература по указанной проблеме дают представление о различных комбинациях, которые применяются в рамках отдельных обстоятельств (осуществление прав государственного управления, которое образует косвенную или постепенную экспроприацию) <51>. Не останавливаясь подробно на анализе существующих алгоритмов планомерной экспроприации, обратим внимание на совместное постановление трех участников НАФТА (США, Канада, Мексика), которое принято в целях ограничения действия стандарта справедливого и равного отношения в сфере экспроприации и направлено на регулирование обоюдных отношений и трансакций с иными субъектами. Согласно этому постановлению при рассмотрении вопросов, касающихся экспроприации, необходимо обращаться к "фактическим обстоятельствам случившегося" в конкретной сложившейся ситуации для определения наличия косвенной экспроприации в действии или цепочки действий стороны НАФТА. Среди иных обстоятельств подлежат учету четыре объективных фактора: 1) финансовое воздействие решения правительства; 2) оценка результата действия правительства исходя из особо оговоренных разумных ожиданий инвестора от вложенной инвестиции; 3) характер действия правительства; 4) легитимные объекты (сферы) общественного благосостояния, в отношении которых сторона предпринимает свои действия <52>. -------------------------------- <51> См.: Lee H., Mitchell S. M. Foreign Direct Investment and Territorial Disputes // Journal Of Conflict Resolution. 2012. Vol. 56. Issue 4. P. 675 - 703; Potesta M. Interstate Arbitration - Bilateral Investment Treaties - Diplomatic Protection - Exhaustion of Local Remedies - Definition of Investment // American Journal Of International Law. 2012. Vol. 106. Issue 2. P. 341 - 347; Henckels C. Op. cit. <52> См.: 2012 U. S. Model Bilateral Investment Treaty; Sornarajah M. The International Law on Foreign Investment. New York, 2010.

Название документа