Исключительная форма таможенного контроля требует особого внимания

ИСКЛЮЧИТЕЛЬНАЯ ФОРМА ТАМОЖЕННОГО КОНТРОЛЯ ТРЕБУЕТ ОСОБОГО ВНИМАНИЯ <*>

С. В. ХАЛИПОВ

Халипов Сергей Васильевич, и. о. заведующего кафедрой публичного права Всероссийской академии внешней торговли Минэкономразвития России, кандидат юридических наук.

В статье проводится правовой анализ личного таможенного досмотра. Исследуются поводы проведения исключительной формы таможенного контроля. Перечисляются его участники. Рассматриваются документы, ранее регламентировавшие условия и порядок проведения личного досмотра. Предлагаются пути совершенствования таможенного контроля, проводимого в отношении физических лиц.

Ключевые слова: таможенный контроль, личный таможенный досмотр, участники личного таможенного досмотра, незаконное перемещение товаров, сокрытие товаров, добровольная выдача товаров, таможенное законодательство Таможенного союза, законодательство Российской Федерации о таможенном деле.

The article provides legal analysis for personal customs survey. The grounds of carrying out an exclusive form of customs control are researched. It's participants are enumerated. The documents have been earlier regulating the conditions and procedures of carrying out the personal survey are considered. The ways of customs control improving, carrying out in respect of individuals are proposed.

Key words: customs control, personal customs survey, participants of the personal customs survey, illegal shift of goods, receiving of goods, voluntary delivery of goods, customs legislation of customs union, legislation of the Russian Federation on Customs System.

Среди исчерпывающего перечня форм таможенного контроля, перечисленных в ст. 110 ТК ТС <1>, личный таможенный досмотр является единственной формой контроля, обозначенной в п. 1 ст. 117 ТК ТС как исключительная. -------------------------------- <1> Таможенный кодекс Таможенного союза. Договор о Таможенном кодексе Таможенного союза принят решением Межгосударственного Совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 нояб. 2009 г. N 17, ратифицирован Федеральным законом от 2 июня 2010 г. N 114-ФЗ "О ратификации Договора о Таможенном кодексе таможенного союза".

Исключительность данной формы таможенного контроля заключается в том, что для разрешения таможенным органом возникших подозрений о незаконном перемещении через таможенную границу Таможенного союза (далее - таможенная граница) товаров приходится особо соблюдать процедурную "аккуратность", чтобы не нарушить конституционные основы прав и свобод человека и гражданина <2>. -------------------------------- <2> Например, ст. 21 (Достоинство личности охраняется государством. Ничто не может быть основанием для его умаления. Никто не должен подвергаться унижающему человеческое достоинство обращению), ч. 1 ст. 22 (Каждый имеет право на личную неприкосновенность) Конституции РФ. Об этом же "предупреждает" должностное лицо таможенного органа и п. 3 ст. 117 ТК ТС.

В отличие от традиционных предметов таможенного контроля (товаров), при личном таможенном досмотре проверке подвергается физическое лицо. Причем проверке непосредственной. Если, например, при проведении устного опроса или получении объяснений таможенный орган проводит таможенный контроль посредством общения (в устной или письменной форме), то личный таможенный досмотр направлен на проверку самого физического лица. Другая особенность личного таможенного досмотра состоит в его непроцессуальном характере. Иными словами, личный таможенный досмотр не относится ни к мерам обеспечения производства по делу об административном правонарушении (личный досмотр - ст. 27.7 КоАП РФ) <3>, ни к мерам процессуального принуждения (личный обыск - ст. 184 УПК РФ) <4>. При этом физическое лицо испытывает на себе по сути те же действия государственного органа (в лице уполномоченного должностного лица таможенного органа), что и в случаях проведения личного досмотра или личного обыска. Отсюда проверка, содержащая элементы принуждения и посягающая на личную неприкосновенность, должна быть безупречна с точки зрения ее правового урегулирования. -------------------------------- <3> Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30 дек. 2001 г. N 195-ФЗ. <4> Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18 дек. 2001 г. N 174-ФЗ.

Формальное состояние нормативной базы демонстрирует только одну статью - 117 ТК ТС, не предполагающую других уровней правового регулирования процедуры проведения личного таможенного досмотра. Для сравнения можно обратиться к такой форме таможенного контроля, как таможенная проверка, которой в ТК ТС посвящены: - статья 122; - глава 19 (статьи 131 - 136). В ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" <5> - статьи 178 - 185. -------------------------------- <5> Федеральный закон от 27 нояб. 2010 г. N 311-ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации".

Содержательный анализ ст. 117 ТК ТС указывает на неоправданную лаконичность ТК ТС по отношению к личному таможенному досмотру, а также выявляет ряд внутренних противоречий. Например, на основании ч. 1 п. 1 ст. 117 ТК ТС личный таможенный досмотр проводится "при наличии достаточных оснований полагать, что физическое лицо, следующее через таможенную границу и находящееся в зоне таможенного контроля или транзитной зоне международного аэропорта, скрывает при себе и добровольно не выдает товары, перемещаемые с нарушением таможенного законодательства Таможенного союза". При этом предложение о добровольной выдаче предположительно скрываемых предметов поступает от должностного лица таможенного органа уже после принятого и предъявленного физическому лицу решения о проведении в отношении его личного таможенного досмотра. Вполне закономерно возникает вопрос: как можно предполагать, что физическое лицо добровольно не выдает товары, если предложение о добровольной их выдаче еще не поступало? Можно, конечно, иронизировать по поводу поведенческих признаков, внешних данных и других факторов, указывающих в совокупности на намерения физического лица ни в чем не признаваться и ничего добровольно не выдавать. А если представить иную ситуацию, когда физическое лицо честно желает выдать должностному лицу таможенного органа скрываемые товары? Когда и в какой форме ему это сделать? Как правило, о товарах, перемещаемых физическим лицом с нарушением таможенного законодательства Таможенного союза, можно говорить лишь после того, как лицо подало пассажирскую таможенную декларацию ("красный коридор") либо пересекло линию входа в "зеленый коридор" <6>. До перечисленных моментов у физического лица есть лишь обязанность соблюдения запретов (ограничений) и (или) подачи таможенной декларации, а способ перемещения и вид товара не могут рассматриваться как нарушающие таможенное законодательство Таможенного союза. Например, из опасения кражи или совершения иных противоправных действий физическое лицо скрывает под одеждой драгоценности, наличную валюту либо предметы, имеющие культурную ценность. -------------------------------- <6> Нахождение в транзитной зоне международного аэропорта следует рассматривать отдельно, поскольку у физического лица отсутствует обязанность совершения таможенных операций.

Таким образом, добровольная выдача товаров в контексте ч. 1 п. 1 ст. 117 ТК ТС возможна после того, как физическое лицо подало таможенную декларацию или вошло в "зеленый коридор". Но насколько необходимо упоминать в статье о добровольной выдаче применительно к поводу для проведения личного таможенного досмотра? Причин для такого вопроса несколько. Во-первых, выражение "скрывает при себе и добровольно не выдает" содержит противоречие. Дело в том, что сокрытие предполагает умысел, что само по себе исключает добровольную выдачу. И напротив, добровольная выдача устраняет факт сокрытия, что лишает таможенный орган повода для проведения личного таможенного досмотра. Например, согласно ч. 1 ст. 36 Таможенного кодекса СССР 1991 г. <7> личный досмотр как исключительная форма таможенного контроля проводился "при наличии достаточных оснований предполагать, что гражданин, следующий через таможенную границу СССР либо находящийся в зоне таможенного контроля или в транзитной зоне международного аэропорта, скрывает при себе предметы контрабанды либо предметы, являющиеся непосредственными объектами нарушения таможенных правил или запрещенные к транзиту через территорию СССР". Как видим, о выдаче никак не упоминалось. -------------------------------- <7> Таможенный кодекс СССР (утв. ВС СССР 26 марта 1991 г. N 2052-1).

Возвращаясь к ст. 117 ТК ТС, следует отметить, что у физического лица всегда остается возможность для выдачи товаров до принятия решения о проведении личного таможенного досмотра. При этом необязательно подчеркивать ее добровольность. Какая еще может быть выдача скрываемых товаров, если не добровольная? Другое дело, что послужило поводом для такой выдачи? Представляется, что только внутренний мотив (опомнился, осознал, испугался и т. п.), поскольку предложение от таможенника о добровольной выдаче скрываемых товаров поступает в соответствии с ч. 1 п. 2 ст. 117 ТК ТС уже после принятого решения о проведении личного таможенного досмотра. Далее остается только рассуждать о правовых формах выдачи физическим лицом товаров, перемещаемых с нарушением таможенного законодательства Таможенного союза. Так, если скрываемый предмет будет извлечен из кармана верхней одежды - это один вариант, а если физическое лицо решительно намерено раздеться, не обращая внимания на окружающих? При этом в обоих случаях имеет место незаконное перемещение товаров через таможенную границу, и дальнейшие действия таможенного органа должны проводиться в соответствии с нормами КоАП РФ (либо УПК РФ, если имел место факт сокрытия предметов контрабанды: оружие, культурные ценности, наркотические вещества). Что касается самой выдачи товаров лицом, привлекаемым, например, к административной ответственности за нарушение таможенных правил, то добровольная выдача может в дальнейшем рассматриваться в качестве обстоятельства, смягчающего административную ответственность. Следующее выражение, дающее повод для вопросов, - "скрывает при себе". Что следует понимать под словом "скрывает"? Исторически в таможенной тематике сокрытие отнесено к способам незаконного перемещения товаров через таможенную границу наряду с недекларированием, недостоверным декларированием и другими незаконными способами (см. подп. 19 п. 1 ст. 4 ТК ТС). Официального определения сокрытию товаров от таможенного контроля в настоящее время нет. С некоторой долей условности можно обратиться к ч. 2 ст. 16.1 КоАП РФ, указывающей на способы сокрытия, а именно: сокрытие товаров от таможенного контроля путем использования тайников или иных способов, затрудняющих обнаружение товаров, либо путем придания одним товарам вида других при перемещении их через таможенную границу Таможенного союза. Будет ли сокрытием физическим лицом товар, перемещаемый в кармане одежды? Применительно к вышеприведенному контексту, возможно, нет. Вместе с тем для личного таможенного досмотра к сокрытию добавлен еще один термин - "при себе". Возможно, этим подчеркивается способ незаконного перемещения, затрудняющий обнаружение товаров, поскольку кроме как с помощью личного таможенного досмотра должностное лицо таможенного органа не имеет права требовать от физического лица снять одежду для целей проверки содержимого карманов. С другой стороны, если предмет одежды находится не на физическом лице (не нарушая общественную нравственность), а, например, у физического лица (пиджак или куртка в руке), то такой предмет должен рассматриваться как сопровождаемый багаж, который может быть досмотрен без необходимости принятия решения о проведении личного таможенного досмотра. Однако приведенные рассуждения - лишь догадки, основанные на семантическом толковании фраз и анализе положений таможенного и административного законодательств. Желательно было бы видеть в ст. 117 ТК ТС уточнение выражению "скрывает при себе" либо иное выражение, дающее ясное представление о способе незаконного перемещения физическим лицом товаров, служащим поводом для проведения личного таможенного досмотра. Кроме повода проведения личного досмотра, критическому анализу могут быть подвергнуты и иные составляющие данной формы таможенного контроля. Говоря о составляющих личного таможенного досмотра, мы имеем в виду те элементы, из которых состоит ст. 117 ТК ТС, а именно: - повод и основания проведения личного таможенного досмотра; - участники личного таможенного досмотра; - порядок проведения личного таможенного досмотра; - оформление личного таможенного досмотра и иные возможные действия должностного лица таможенного органа. Например, может ли кто-нибудь еще из лиц, не указанных в ст. 117 ТК ТС, участвовать в проведении личного таможенного досмотра? Часть 1 п. 6 ст. 117 ТК ТС устанавливает, что личный таможенный досмотр проводится должностными лицами таможенного органа одного пола с досматриваемым в присутствии 2 (двух) понятых того же пола. И далее, доступ в помещение других физических лиц и возможность наблюдения за проведением личного таможенного досмотра с их стороны должны быть исключены. При этом в п. 6 ст. 117 ТК ТС предусмотрены исключения из вышеупомянутого правила, допускающие к участию в личном таможенном досмотре медицинского работника, а также присутствие представителя досматриваемого несовершеннолетнего или недееспособного лица. И это еще не все лица, которые могут участвовать в проведении рассматриваемой формы таможенного контроля. Так, например, из права физического лица на пользование услугами переводчика (подп. 6 п. 4 ст. 117 ТК ТС) следует возможность участия последнего при проведении таможенного контроля. В свою очередь и таможенный орган (должностное лицо таможенного органа, проводящее личный таможенный досмотр) вправе привлекать при проведении таможенного контроля специалиста (ст. 101 ТК ТС). Более того, законодательством РФ о таможенном деле допускается использование служебных собак. Например, на основании ч. 3 ст. 29 ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации" принято Постановление Правительства РФ от 31 марта 2011 г. N 232 <8>, утвердившее Правила использования служебных собак при проведении таможенного контроля, их обучения и содержания. Согласно данным правилам, служебные собаки используются при проведении таких форм таможенного контроля, как таможенный осмотр и таможенный досмотр, личный таможенный досмотр, таможенный осмотр помещений и территорий. -------------------------------- <8> Постановление Правительства РФ от 31 марта 2011 г. N 232 "Об утверждении Правил использования служебных собак при проведении таможенного контроля, их обучения и содержания".

Представляется, что упоминания о перечисленных лицах (переводчик, специалист, кинолог с собакой) также должны содержаться в статье (статьях), посвященной личному таможенному досмотру, с указанием предъявляемых к ним требований. Причем присутствие собаки в отдельном изолированном помещении может рассматриваться только в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 29 ФЗ "О таможенном регулировании в Российской Федерации", содержащей запрет на использование служебных собак в случаях возникновения угрозы жизни, здоровью, чести и достоинству человека. Например, вправе ли должностное лицо таможенного органа привлекать к участию в личном таможенном досмотре кинолога с собакой, если досматриваемое лицо (прежде всего несовершеннолетний) заявило о боязни собак (что не является редкостью, если говорить о таких относительно крупных породах, как немецкая овчарка или лабрадор)? Таким образом, почти каждый элемент личного таможенного досмотра (см. выше) требует отдельного внимания, анализа и дополнительного нормативного урегулирования. Важно отметить, что отсутствие в ст. 117 ТК ТС отсылочных положений не должно рассматриваться отечественным законодателем как невозможность устранения на национальном уровне выявленных недостатков. Пункт 2 ст. 1 ТК ТС позволяет в части, не урегулированной таможенным законодательством Таможенного союза, восполнить обнаруженные правовые недоработки, а п. 1 ст. 95 ТК ТС устанавливает, что таможенный контроль проводится таможенными органами в соответствии с таможенным законодательством Таможенного союза и законодательством государств - членов Таможенного союза. К тому же речь не идет о каких-либо новых формах таможенного контроля. Требуются лишь нормативные подробности и уточнения, способствующие соблюдению законности при проведении личного таможенного досмотра. И совсем не стоит игнорировать ранее применявшиеся документы. Например, много полезного можно извлечь из Приказа ГТК России от 22 сентября 1997 г. N 569 "Об утверждении Инструкции о порядке проведения личного досмотра физических лиц, следующих через таможенную границу Российской Федерации либо находящихся в зоне таможенного контроля или транзитной зоне аэропорта, открытого для международного сообщения" (далее - Инструкция). К примеру, у лиц, заинтересовавшихся порядком проведения личного таможенного досмотра <9>, всегда возникает схожий вопрос о том, что будут делать таможенники, если ничего не найдут. -------------------------------- <9> Данный интерес может быть вызван учебной дисциплиной (специальным учебным курсом), в рамках которой лектор знакомит слушателей с порядком проведения личного таможенного досмотра.

В настоящее время ответ может быть один, со ссылкой на п. 2 ст. 104 ТК ТС <10>. То есть после успешного доказывания в судебном порядке лицо вправе надеяться на возмещение причиненных таможенным органом убытков. -------------------------------- <10> Убытки, причиненные лицам неправомерными решениями, действиями (бездействием) таможенных органов либо их должностных лиц при проведении таможенного контроля, подлежат возмещению в полном объеме, в соответствии с законодательством государств - членов Таможенного союза.

Инструкцией был предусмотрен более оперативный и способствующий минимизации возможных убытков п. 1.12, обязывающий должностных лиц таможенных органов при необоснованной задержке отправления досматриваемого лица, связанной с проведением личного досмотра, принять все необходимые меры, обеспечивающие его отправку очередным рейсом. Можно продолжать приводить удачные и реальные примеры положений Инструкции, снимающие не один важный вопрос определения статуса участников таможенного досмотра, а также защиты прав досматриваемых лиц. Важно еще раз отметить, что на национальном уровне имеются все возможности и нормативные примеры, позволяющие личный таможенный досмотр сделать действительно исключительной формой таможенного контроля, не оставляющей повода для критики.

Название документа