Инвестирование в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства

ИНВЕСТИРОВАНИЕ В ХОЗЯЙСТВЕННЫЕ ОБЩЕСТВА, ИМЕЮЩИЕ СТРАТЕГИЧЕСКОЕ ЗНАЧЕНИЕ ДЛЯ ОБЕСПЕЧЕНИЯ ОБОРОНЫ СТРАНЫ И БЕЗОПАСНОСТИ ГОСУДАРСТВА

Р. В. ШАБРОВ

Шабров Р. В., аспирант кафедры предпринимательского права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

Решение об ограничении участия иностранного капитала в стратегических отраслях нашло свое воплощение в принятых Федеральных законах от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 57-ФЗ) и от 29 апреля 2008 г. N 58-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу отдельных положений законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" (далее - Закон N 58-ФЗ). В соответствии с Законом N 57-ФЗ предусмотрены специальная процедура получения иностранными инвесторами согласования от государственного органа приобретения контроля над хозяйственными обществами, осуществляющими стратегические виды деятельности, а также специальная процедура уведомления. Установленные требования при их сравнении с существующими в правопорядках иных государств не могут рассматриваться как чрезмерно жесткие, однако вызывают целый ряд вопросов. Какое место занимают хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (далее - Общества), в правовой системе Российской Федерации? Каков порядок получения предварительного согласования сделки и согласования установления контроля? Аналогичны ли ограничения и гражданско-правовые конструкции, опосредующие их установление, тем, которые существуют в других государствах? Насколько определены вводимые законодателем категории "контроль иностранного инвестора или группы лиц", "косвенное распоряжение иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли)", "возможность блокировать решения органов управления"? Какие меры должны быть приняты иностранными инвесторами в целях соблюдения установленных ограничений? Ответы на эти и многие другие вопросы требуют детального рассмотрения. Существующие теоретические работы в данной сфере характеризуются преимущественно обзорным характером <1>. Между тем большое количество недочетов и пробелов законодательного регулирования порядка инвестирования в Общества и их особое значение для государственных интересов требуют отдельного исследования. Актуальность же данного исследования для практики подтверждается реализуемыми проектами слияний и поглощений крупнейших по капитализации компаний <2>. -------------------------------- <1> См., например: Мошкович М., Завойкина Н. Иностранцам вход воспрещен // ЭЖ-Юрист. 2008. N 18; Петрунин В. В. Комментарий к изменениям законодательства об иностранных инвестициях в российскую экономику // Налоговый вестник: комментарии... 2008. N 8; Чистякова Л. Инвестиции: чьи флаги в гости будут к нам? // Новая бухгалтерия. 2008. N 6; Пудыч Ю. В. Комментарий к Федеральному закону от 29 апреля 2008 г. N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства" // Налоговый вестник. 2008. N 9. <2> См., например: http://www. fas. gov. ru/article/a_20489.shtml; http://www. russaudit. ru/NewsOfBranch/news_3876_29.aspx.

Понятие и признаки хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства

В целях исключения смешения Обществ отметим, что термин "стратегические" законодатель использует также для описания статуса иных хозяйственных обществ и государственных унитарных предприятий. Перечень стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ установлен также для целей приватизации государственного и муниципального имущества (ст. 6 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (в ред. от 24 июля 2008 г.) "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Он утвержден Указом Президента РФ от 4 августа 2004 г. N 1009 (в ред. от 3 октября 2008 г. N 1432) по представлению Правительства РФ. Особенности приватизации стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ связаны со следующим: 1) включением акций стратегических акционерных обществ и стратегических предприятий в прогнозный план (программу) приватизации федерального имущества после принятия Президентом РФ решения об уменьшении степени участия Российской Федерации в управлении стратегическими акционерными обществами или об исключении соответствующих предприятий из числа стратегических предприятий; 2) способом приватизации; 3) особым порядком внесения государственного или муниципального имущества в качестве вклада в уставные капиталы открытых акционерных обществ, увеличения уставного капитала и др. (ст. ст. 13, 25, 40, 40.1 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ (в ред. от 24 июля 2008 г.) "О приватизации государственного и муниципального имущества"). Используемые для целей приватизации термины "стратегические предприятия" и "стратегические акционерные общества" встречаются также в иных федеральных законах (ст. 39 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О государственной корпорации по атомной энергии "Росатом", ст. 4.1 Федерального закона от 13 декабря 1994 г. N 60-ФЗ (в ред. от 24 июля 2007 г.) "О поставках продукции для федеральных государственных нужд"). Цель установления специального правового режима приватизации данных обществ и предприятий - ограничение участия в них частного капитала ввиду их особой значимости для государственных интересов и установление контроля над их приватизацией со стороны государства. Однако данные ограничения применяются только в отношении государственного имущества независимо от того, осуществляется приватизация российским или иностранным субъектом. В российском законодательстве предусмотрены также особенности банкротства стратегических предприятий и организаций. Меры по предупреждению банкротства, субъектный состав, функции государства в делах о банкротстве, процедуры банкротства обусловливают выделение законодателем специального порядка банкротства рассматриваемых предприятий и организаций (§ 5 гл. IX Федерального закона от 26 октября 2002 г. N 127-ФЗ (в ред. от 30 декабря 2008 г.) "О несостоятельности (банкротстве)"). Перечень стратегических предприятий и организаций, используемый для целей банкротства, утвержден распоряжением Правительства РФ от 9 января 2004 г. N 22-р (в ред. от 16 сентября 2008 г. N 1356-р). К стратегическим предприятиям и организациям относятся не только федеральные государственные унитарные предприятия и открытые акционерные общества, акции которых находятся в федеральной собственности, но и организации оборонно-промышленного комплекса - производственные, научно-производственные, научно-исследовательские, проектно-конструкторские, испытательные и другие организации, осуществляющие работы по обеспечению выполнения государственного оборонного заказа. Таким образом, банкротство организаций оборонно-промышленного комплекса независимо от формы собственности при условии, что они содержатся в вышеуказанном Перечне, регулируется данными правилами. Два указанных выше Перечня, несмотря на схожесть использованных законодателем терминов и функций государства как собственника и регулятора в отношениях по приватизации стратегических предприятий и стратегических акционерных обществ и банкротству стратегических предприятий и организаций, предназначены для решения иных задач и не имеют отношения к инвестированию в Общества, а соответствующие отношения не являются предметом регулирования Законов N 57-ФЗ и N 58-ФЗ. Предмет регулирования этих Законов - отношения по осуществлению иностранными инвесторами или группой лиц инвестиций в Общества, которые в пункте 2 ч. 1 ст. 3 Закона N 57-ФЗ определяются как хозяйственные общества, созданные на территории Российской Федерации и осуществляющие хотя бы один из видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства и указанных в статье 6 Закона N 57-ФЗ. Исходя из данного определения квалифицирующими признаками Обществ являются: - их создание на территории Российской Федерации. Данный объемный признак позволяет включить сюда общества, созданные в том числе самими иностранными инвесторами на территории нашей страны (с определенными исключениями, которые буду рассмотрены ниже); - осуществление ими деятельности, имеющей стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, виды которой установлены в статье 6 Закона N 57-ФЗ. Некоторые из данных видов деятельности являются лицензируемыми (Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ (в ред. от 23 июля 2008 г., с изм. от 22 декабря 2008 г.) "О лицензировании отдельных видов деятельности"). В рассматриваемых Законах устанавливаются разные особенности режима инвестирования в отношении Обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения (геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения); Обществ, осуществляющих другие виды деятельности. В соответствии с Законом N 58-ФЗ вносятся существенные изменения в законодательство о недрах: определяются участки недр федерального значения, Федеральный фонд резервных участков недр, субъекты - пользователи недр, основания возникновения права пользования участками недр, порядок проведения конкурсов или аукционов на право пользования участками недр, лицензирование в соответствующих сферах. Однако данная тема, несмотря на ее прямую связь с порядком осуществления инвестиций в Общества, осуществляющие пользование участками недр федерального значения, ввиду ее обширности является предметом отдельного исследования <3>. -------------------------------- <3> О том, насколько значимы данные изменения для освоения недр федерального значения, см: http://www. norge. ru/news_arch/2008/05/13/5122.php.

Одним из наиболее обсуждавшихся вопросов при принятии рассматриваемых законов было включение в перечень видов деятельности, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, услуг связи. Так, в соответствии со статьей 9 Закона N 58-ФЗ хозяйствующим субъектом, занимающим доминирующее положение на рынке услуг подвижной радиотелефонной связи, является оператор связи, установленный антимонопольным органом, доля которого на этом рынке в географических границах Российской Федерации превышает 25%. Данные положения в совокупности с пунктом 37 ст. 6 Закона N 57-ФЗ означают отнесение указанных операторов связи к Обществам и, по мнению Комитета по промышленной безопасности Совета Федерации, "...приведут к оттоку иностранных инвестиций из указанной сферы, замедлению развития отрасли и внедрения новых технологий иностранного производства, что впоследствии отрицательно скажется на качестве услуг, предоставляемых сотовыми операторами" <4>. Соответствует ли данный вывод действительности с учетом всех изъятий Закона N 57-ФЗ, которые будут рассмотрены ниже, покажет время. -------------------------------- <4> http://www. i-stroy. ru/govdoc/komitet/po_stroitelstvu_i_zemelnyim_otnosheniyam/law/455354-4/doc/8679.php

Ограничения для иностранных инвесторов и их пределы

Ограничения, налагаемые рассматриваемыми Законами, не применяются к определенным отношениям, связанным с осуществлением инвестиционной деятельности, в том числе: - урегулированным другими федеральными законами или ратифицированными в установленном порядке международными договорами, участником которых является Российская Федерация; - в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами <5>; -------------------------------- <5> Военно-техническое сотрудничество в соответствии с Федеральным законом от 19 июля 1998 г. N 114-ФЗ (в ред. от 4 декабря 2007 г.) "О военно-техническом сотрудничестве Российской Федерации с иностранными государствами" - это деятельность в области международных отношений, связанная с вывозом и ввозом, в том числе с поставкой или закупкой продукции военного назначения, а также с разработкой и производством продукции военного назначения. Представляется, что разграничение с видами деятельности, указанными в п. п. 17 - 27 ст. 6 Закона N 57-ФЗ и также относящимися к оборонной отрасли, должно осуществляться по критерию наличия в конкретных отношениях "иностранного" элемента.

- в Обществах, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, если в уставных капиталах таких хозяйственных обществ доля (вклад) Российской Федерации составляет более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, и (или) если Российская Федерация имеет право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов (за исключением случаев, когда сделки совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями). Ограничения не подлежат предварительному согласованию, следовательно, выведены из-под действия Закона N 57-ФЗ, так же как сделки с акциями (долями) Обществ и иные сделки в отношении Обществ (за исключением Обществ, осуществляющих пользование участком недр федерального значения), в случае, если до совершения указанных сделок иностранный инвестор или группа лиц прямо или косвенно распоряжались более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Обществ; - при инвестировании в иные объекты гражданских прав, за исключением акций (долей), составляющих уставные капиталы Обществ (ст. 2 и ч. 4 ст. 4 Закона N 57-ФЗ). Указанные изъятия означают, что в перечисленных случаях проходить процедуру предварительного согласования или согласования установления контроля нет необходимости. Например, исключение из предмета регулирования инвестирования в другие (помимо акций (долей) хозяйственных обществ) объекты гражданских прав дает возможность осуществлять иные формы инвестиций без соблюдения установленных ограничений (см. ст. 6 Федерального закона от 9 июля 1999 г. N 160-ФЗ (в ред. от 29 апреля 2008 г.) "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации", далее - Закон об иностранных инвестициях) <6>. Сами же иностранные инвестиции определяются как вложение иностранного капитала в объект предпринимательской деятельности на территории Российской Федерации в виде объектов гражданских прав, принадлежащих иностранному инвестору (если такие объекты гражданских прав не изъяты из оборота или не ограничены в обороте в Российской Федерации в соответствии с федеральными законами), в том числе денег, ценных бумаг (в иностранной валюте и валюте Российской Федерации), иного имущества, имущественных прав, имеющих денежную оценку исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальную собственность), а также услуг и информации (ст. 2 Закона об иностранных инвестициях). -------------------------------- <6> В соответствии с Федеральным законом от 25 февраля 1999 г. N 39-ФЗ (в ред. от 24 июля 2007 г.) "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" иностранный инвестор вправе осуществлять капитальные вложения в объекты предпринимательской деятельности, в том числе в имущественный комплекс Общества.

И последнее. Закон N 57-ФЗ не имеет обратной силы, а к отношениям, возникшим до дня вступления его в силу, применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу (ч. 1 ст. 16). Данный вопрос заслуживает отдельного рассмотрения с точки зрения гарантий для иностранных инвесторов. В ст. 9 Закона об иностранных инвестициях устанавливается гарантия от неблагоприятного изменения для иностранного инвестора и коммерческой организации с иностранными инвестициями российского законодательства, так называемая "дедушкина оговорка" (п. 8 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. информационным письмом ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58). Суть ее заключается в том, что если вступают в силу новые федеральные законы и иные нормативные правовые акты Российской Федерации, которые устанавливают в том числе режим запретов и ограничений в отношении иностранных инвестиций по сравнению с режимом, действовавшим на момент начала финансирования инвестиционного проекта, они не применяются в течение срока окупаемости проекта, но не более семи лет со дня начала финансирования указанного проекта за счет иностранных инвестиций. Опуская неточности юридической техники (ч. 1 и ч. 2 ст. 9 Закона об иностранных инвестициях), связанные с предметом данной гарантии и субъектами, на которых она распространяются, отметим: часть 4 данной статьи позволяет государству, используя в качестве основания "защиту основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства", вводить любые подходящие под данную формулировку запреты и ограничения. Данный прием и был использован в случае установления ограничений инвестирования в Общества. В свете данной нормы акцент законодателя на то, что рассматриваемые Общества имеют стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства, не выглядит случайным. Таковы существенные изъятия из сферы действия Закона N 57-ФЗ. В то же время необходимо признать: вводимые российским законодательством ограничения не являются исключением из мировой практики регулирования инвестиционных отношений. Так, ограничения на иностранные инвестиции в определенные отрасли существуют, например, в странах Латинской Америки (Аргентине, Бразилии, Чили и др.). В США есть Комитет по иностранным инвестициям (Comitee on Foreign Investment in the United States), рассматривающий иностранные капиталовложения, которые играют значительную роль для национальных интересов США. Что касается ВТО, то при общем правиле, что ограничения для иностранных инвесторов являются барьерами при осуществлении международной торговли и могут иметь дискриминационный характер, в некоторых случаях данная международная организация соглашается на определенные сроки с введенными запретами на доступ иностранных инвесторов в определенные секторы экономики <7>. Установление ограничений для иностранных инвесторов - достаточно распространенная практика. Объясняется это следующим: иностранная конкуренция может быть нежелательной в отраслях с передовой технологией, где национальные инвесторы еще не в состоянии на равных конкурировать с иностранными. Кроме того, ограничительная практика применяется в случаях, когда иностранные инвестиции влекут за собой монополизацию отдельных отраслей экономики, снижают уровень конкурентоспособности отечественного производства на внутренних и внешних рынках. По мнению некоторых исследователей, "изъятия ограничительного характера из национального режима в отношении иностранных инвестиций могут применяться только в рамках международных договоров (соглашений), если, конечно, они в них предусмотрены" <8>. Данный тезис едва ли находит реализацию на практике и противоречит одному из основных принципов международного публичного права - праву государства на суверенитет. Применение этого тезиса поставило бы под сомнение вообще возможность установления каких бы то ни было ограничений, если международный договор между иностранными государствами не заключался. Особенно сейчас, во время финансового кризиса, когда до выработки международным сообществом общих мер государства самостоятельно вводят разного рода ограничения, направленные на защиту национальных экономик. -------------------------------- <7> См.: Бортников Ю. Ограничения на приобретение акций иностранными инвесторами в зарубежных странах // Рынок ценных бумаг. 2008. N 15; Мальков Э. Д. Особенности регулирования иностранных инвестиций в отдельных зарубежных странах // http://www. ukrdzi. com/agro/jornals/2000/agro5ru/09.shtml. <8> Мороз С. Государственное регулирование деятельности иностранных инвесторов в условиях новой инвестиционной политики // Юрист. 2004. N 3.

Рассматриваемыми законами устанавливаются разные ограничения в отношении двух категорий субъектов: иностранных инвесторов или группы лиц <9>; иностранных государств, международных организаций и находящихся под их контролем организаций, в том числе созданных на территории Российской Федерации <10>. В соответствии со статьей 2 Закона об иностранных инвестициях понятие "иностранный инвестор" включает иностранные государства и международные организации. Но в самом Законе N 57-ФЗ устанавливаются разные режимы инвестирования для этих категорий инвесторов. Поэтому во всех статьях, где употребляется термин "иностранный инвестор", законодатель тем самым распространяет соответствующие положения Закона N 57-ФЗ на иностранные государства и международные организации. Например, согласно части 2 ст. 2 Закона N 57-ФЗ иностранные государства, международные организации не вправе совершать сделки, влекущие установление контроля, а, например, в части 1 ст. 5 предусматриваются критерии установления контроля иностранным инвестором без оговорки о том, что данные нормы не распространяются на иностранные государства и международные организации. Таким образом, норма части 2 ст. 3 Закона, предусматривающая, что понятие "иностранный инвестор" используется в значении, указанном в статье 2 Закона об иностранных инвестициях, следовательно, с включением в него иностранных государств и международных организации, представляется неточной. Существуют и иные проблемы толкования указанных положений <11>. -------------------------------- <9> В соответствии с частью 3 ст. 3 Закона N 57-ФЗ понятие группы лиц используется в значении, указанном в Федеральном законе от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции". <10> Видимо в части 3 ст. 2 Закона N 57-ФЗ слова "в том числе созданные на территории Российской Федерации" пропущены. <11> Вознесенская Н. Н. Новый закон России в сфере регулирования иностранных инвестиций и государственная безопасность // Закон. 2009. N 2.

Также неясно, почему в статье 6 Закона N 58-ФЗ, вносящей изменения в статью 6 Закона об иностранных инвестициях, при установлении ограничений в отношении инвестиций в Общества упоминаются только "сделки, которые совершаются иностранными государствами, международными организациями или находящимися под их контролем организациями". Разве сделки, направленные на установление контроля над Обществами, совершаемые иными инвесторами, не подлежат согласованию в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ? Перейдем непосредственно к самим ограничениям. Для системного понимания этих ограничений рассмотрим их по категориям субъектов инвестиционной деятельности.

Ограничения в отношения иностранных инвесторов или группы лиц

Итак, сделки, которые влекут установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над Обществами, допускается совершать только при наличии решения об их предварительном согласовании (ч. 1 ст. 4 Закона N 57-ФЗ), оформляемого Федеральной антимонопольной службой (далее - ФАС России). После получения предварительного согласования в течение срока действия указанного решения иностранные инвесторы или группа лиц вправе приобретать в результате одной или нескольких сделок право прямо или косвенно распоряжаться согласованным количеством голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества. Центральным звеном построения системы ограничений и основанием, с которым законодатель связывает необходимость получения предварительного согласования (согласования установления контроля), является "контроль иностранного инвестора или группы лиц над Обществом". Вопросы квалификации и признаков контроля над хозяйственными обществами - одни из самых актуальных в современном корпоративном праве и заслуживают отдельного исследования <12>. К признакам установления контроля над Обществом относятся следующие (ч. 1 ст. 5 Закона N 57-ФЗ): -------------------------------- <12> См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Регулирование инвестиций как форма защиты экономических интересов государства // Журнал российского права. 2005. N 9; Долинская В. В. Акционерное право: основные положения и тенденции. М.: Волтерс Клувер, 2006; Добровольский В. И. Проблемы корпоративного права в арбитражной практике. М.: Волтерс Клувер, 2006.

- контролирующее лицо имеет право прямо или косвенно распоряжаться (в том числе на основании договора доверительного управления имуществом, договора простого товарищества, договора поручения или в результате других сделок либо по иным основаниям) более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал контролируемого лица; - контролирующее лицо на основании договора или по иным основаниям получило право или полномочие определять решения, принимаемые контролируемым лицом, в том числе условия осуществления контролируемым лицом предпринимательской деятельности; - контролирующее лицо имеет право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа контролируемого лица и (или) имеет безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления контролируемого лица; - контролирующее лицо осуществляет полномочия управляющей компании контролируемого лица. Данные признаки с учетом иных барьеров в количестве голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), и состава органов управления используются для определения установления контроля над Обществами, осуществляющими пользование участками недр федерального значения. Перечисленные признаки вследствие несовершенства юридической техники в неточном их содержании воспроизводятся в статье 3 Закона N 57-ФЗ. Сам же контроль иностранного инвестора или группы лиц над Обществом определяется как возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц определять решения, принимаемые Обществом. Использованная законодателем формулировка "в результате других сделок либо по иным основаниям" (п. 1 ч. 1 ст. 5 Закона N 57-ФЗ) делает невозможным исключение из-под действия ограничений иных, прямо не предусмотренных в Законе N 57-ФЗ, сделок. Более того, в части 2 ст. 5 Закона предусмотрено: контроль считается установленным, когда иностранный инвестор или группа лиц, имея право распоряжаться менее 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества, тем не менее вследствие определенного соотношения количества голосов имеют возможность определять решения, принимаемые контролируемым лицом. Рассматриваемая норма направлена в первую очередь на случаи, когда в Обществе отсутствуют акционеры (участники) с контрольным пакетом акций (долей) (50% + 1 акция), но иностранный инвестор обладает наибольшим пакетом акций по сравнению с иными акционерами. Кроме того, если установление контроля не является очевидным, ФАС России наделяется полномочием давать разъяснения по существу направленного запроса о необходимости согласования сделки (ч. 6 ст. 8 Закона N 57-ФЗ). Необходимо отметить важность установленных критериев "контроля иностранного инвестора или группы лиц", поскольку в настоящий момент в российском законодательстве нет общего понятия "контроль над хозяйственными обществами" и связанного с ним понятия "зависимость хозяйственных обществ". Критерии, в некоторой степени схожие с содержащимися в статье 5 Закона N 57-ФЗ, можно найти в статье 9 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ (в ред. от 8 ноября 2008 г. N 195-ФЗ) "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции). Однако цели и задачи антимонопольного и инвестиционного законодательства, перечень признаков "группы лиц" и "контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение" позволяют провести между ними определенные различия. Понятие "группа лиц" направлено в первую очередь на установление определенной связи между хозяйствующими субъектами для предупреждения и пресечения осуществления ими монополистической деятельности. Установление контроля над Обществом является барьером, из-за которого участие иностранного капитала в Обществе подлежит предварительному согласованию по соображениям "угрозы обороне страны и безопасности государства". Кроме того, перечень признаков "группы лиц" более широк по своему содержанию. Как было указано выше, суть понятия "контроль" заключается в возможности определять решения Общества, что предполагает доминирование среди иных участников (акционеров) в управлении Обществом. Однако данный критерий никак не выдерживается в пункте 1 ч. 3 ст. 5 Закона N 57-ФЗ, поскольку вызывает сомнения возможность иностранного инвестора определять решения Общества, в котором ему, например, принадлежит 10% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр. Таким образом, необходимо констатировать логическую непродуманность конструкции контроля над Обществами. В понятие контроля над Обществом включается такой признак, как "косвенное распоряжение иностранным инвестором или группой лиц голосами, приходящимися на голосующие акции (доли)" (п. 3 ч. 1 ст. 3 Закона N 57-ФЗ). Данный термин определен в пункте 4 ч. 1 ст. 3 Закона N 57-ФЗ. Признак, содержащийся в данном определении ("возможность... через третьих лиц фактически распоряжаться голосами, приходящимися на голосующие акции (доли)"), никак не определяет данную категорию, поскольку представляет собой определение неизвестного через еще одно неизвестное. Отсутствие общего понятия "контроль над хозяйственными обществами" и наличие его в рассматриваемом специальном законе на практике может привести к попыткам сторон по аналогии применять его в иных отношениях. Об этой проблеме упоминалось еще до принятия Закона N 57-ФЗ: "Например, ни гражданское, ни корпоративное, ни налоговое право, ни даже антимонопольное законодательство не оперируют термином "контроль" над коммерческой организацией. Соглашаясь с тем, что в данном законопроекте такая категория может быть введена в нормативном порядке, следует четко в самом Законе указать, что ее применение допускается только в контексте этого Закона, с тем чтобы исключить ее применение по аналогии в других случаях. Несмотря на то что в статье 6 ГК РФ установлено, что аналогия имеет в виду гражданское законодательство, учитывая отечественную правоприменительную практику, упоминание о специальном характере нормы, посвященной определению контроля иностранного инвестора над стратегической организацией, просто необходимо" <13>. Соглашаясь с возможностью возникновения данных проблем, необходимо все-таки признать более правильным установление общего понятия "контроль над хозяйственным обществом". Это вполне допустимо, по крайней мере для гражданского законодательства. Наиболее ясным с точки зрения юридической техники было бы закрепление общего понятия в Гражданском кодексе РФ с включением при необходимости особенностей его содержания и установления в специальные законы, в том числе Закон N 57-ФЗ. -------------------------------- <13> Михайлов С. Об ограничении иностранных инвестиций в организации, имеющие стратегическое значение // Корпоративный юрист. 2006. N 12.

Концепция прямых и портфельных инвестиций, разграничение которых также построено по принципу наличия контроля над предприятием, частично закрепленная в Законе об иностранных инвестициях, также не нашла отражения в Законе N 57-ФЗ <14>. Безусловно, точные критерии разграничения прямых и портфельных инвестиций в Законе об иностранных инвестициях не выработаны, в связи с чем и в доктрине существует несколько точек зрения на этот счет <15>. Учитывая вышеизложенное, построение конструкции "контроля над хозяйственным обществом" возможно двумя путями: -------------------------------- <14> Выделение прямых инвестиций в отдельную категорию содержится в статье 2 Закона об иностранных инвестициях. Указание в этом Законе на отдельные виды прямых инвестиций без выделения общих признаков, квалифицирующих инвестиции как прямые, не позволяет выделить прямые инвестиции как самостоятельную правовую категорию. <15> См.: Доронина Н. Г., Семилютина Н. Г. Указ. соч.; Майфат А. В. Гражданско-правовые конструкции инвестирования. М.: Волтерс Клувер, 2007.

- внесения соответствующих изменений в нормы о прямых и портфельных инвестициях с закреплением связи установления контроля над хозяйственным обществом с квалификацией инвестиции в качестве прямой; - выработки самостоятельного понятия контроля с учетом высказанных выше замечаний. Интересным с точки зрения законодательной инициативы выглядит предложение Н. Н. Воскресенской о разделении правового статуса юридического лица на общепринятый, определяемый личным законом (в России - законом места учреждения), и инвестиционный, который определяется по капиталу и реальному контролю. Такое разделение, по мысли автора, позволило бы квалифицировать национальное юридическое лицо как непосредственно иностранного инвестора, в случае если последний осуществляет реальный контроль над юридическим лицом <16>. Соглашаясь с рациональностью данного предложения, необходимо все же отметить: контролируемое национальное юридическое лицо не всегда является субъектом инвестирования, т. е. инвестором, но может выступать объектом инвестирования. -------------------------------- <16> Вознесенская Н. Н. Указ. соч.

Что касается сделок, которые подлежат согласованию, то они представлены в статье 7 Закона N 57-ФЗ. Перечисленные законодателем в одной статье Закона N 57-ФЗ сделки условно можно структурировать по последствиям, которые они влекут; по видам обязательств, возникающих в результате их заключения. По первой классификации, повторяющей в значительной степени признаки контроля над Обществом, содержащиеся в статье 5 Закона N 57-ФЗ, к таким сделкам относятся: 1) сделки (за исключением сделок в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения), в результате совершения которых иностранный инвестор или группа лиц приобретают: - право прямо или косвенно распоряжаться более чем 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества; - право назначать единоличный исполнительный орган и (или) более чем 50% состава коллегиального исполнительного органа Общества и (или) безусловную возможность избирать более чем 50% состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления Общества; 2) сделки в отношении акций (долей), составляющих уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если в результате совершения этих сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретают: - право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества; - право назначать единоличный исполнительный орган и (или) 10 и более процентов состава коллегиального исполнительного органа такого Общества и (или) безусловную возможность избирать 10 и более процентов состава совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления Общества; 3) сделки, направленные на приобретение иностранным инвестором или группой лиц акций (долей), составляющих уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения, если этот иностранный инвестор или эта группа лиц имеют право прямо или косвенно распоряжаться 10 и более процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества; 4) договоры об осуществлении иностранным инвестором либо входящими в группу лиц коммерческой организацией или индивидуальным предпринимателем функций управляющего (управляющей организации) в отношении Общества; 5) иные сделки, направленные на передачу иностранному инвестору или группе лиц права определять решения органов управления Общества, в том числе условия осуществления им предпринимательской деятельности; 6) любые сделки, если они совершаются иностранным инвестором или группой лиц в отношении третьих лиц, прямо или косвенно осуществляющих контроль над Обществом, и влекут за собой установление контроля иностранного инвестора или группы лиц над Обществом. В связи с этим следует согласиться с Л. Чистяковой: "...продажа, к примеру, кипрской, американской или какой-либо другой холдинговой компании (которая, в свою очередь, владеет российскими компаниями, подпадающими под критерий "стратегических") должна осуществляться по предварительному согласованию с органами власти" <17>; -------------------------------- <17> Чистякова Л. Инвестиции: чьи флаги в гости будут к нам? // Новая бухгалтерия. 2008. N 6.

7) сделки, связанные с реализацией иностранным инвестором или группой лиц обязанности по приобретению ценных бумаг Общества в порядке добровольного или обязательного предложения (ст. 84.2 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" (в ред. от 29 апреля 2008 г., с изм. от 27 октября 2008 г.)). Установленные ограничения применяются также к сделкам, совершенным за пределами территории Российской Федерации, и к иным соглашениям, достигнутым за пределами территории Российской Федерации (ч. 5 ст. 2 Закона N 57-ФЗ). Что касается классификации по видам обязательств, которые возникают в результате их заключения, то к сделкам, на которые распространяется действие Закона N 57-ФЗ, относятся: - договоры купли-продажи, дарения, мены голосующих акций (долей), составляющих уставный капитал Общества, а также иные соглашения, на основании которых право собственности на указанные акции (доли) переходит к иностранному инвестору или группе лиц; - договоры доверительного управления и (или) подобные соглашения, объектами которых являются голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества. Перечень сделок открытый, что требует согласования в порядке, предусмотренном Законом N 57-ФЗ, и иных договоров и соглашений, влекущих вышеуказанные последствия. В подзаконных актах нашли свое место нормы, детализирующие установленные ограничения в области размещения акций за рубежом. Количество акций Обществ, размещение и (или) обращение которых предполагается за пределами Российской Федерации, в том числе посредством размещения иностранных ценных бумаг, не должно превышать 25%. Если такое хозяйственное общество осуществляет геологическое изучение недр и (или) разведку и добычу полезных ископаемых на участках недр федерального значения - 5% общего количества всех размещенных акций такого эмитента той же категории, а если осуществлена государственная регистрация соответствующего выпуска (дополнительного выпуска) акций такого эмитента или такая государственная регистрация осуществляется одновременно с выдачей разрешения ФСФР России - также количества размещаемых (предлагаемых к размещению) акций такого эмитента той же категории (Приказ ФСФР России от 5 июня 2008 г. N 08-24/пз-н). Однако данные меры, по словам представителей ФСФР России, были "уже давно назревшим решением, поскольку все компании, которые в последнее время получали разрешение ФСФР на размещение бумаг за границей, в результате размещали не более 30%" <18>. -------------------------------- <18> http://www. quote. ru/research/news/2008/07/09/32013621.shtml

Более того, для регистрации отчета об итогах выпуска (дополнительного выпуска) ценных бумаг Общества, в случае если совершение таких сделок допускается при наличии решения об их предварительном согласовании, документ, подтверждающий такое решение, в обязательном порядке представляется в ФСФР России (п. 2.6.4 Приказа ФСФР России от 25 января 2007 г. N 07-4/пз-н "Об утверждении Стандартов эмиссии ценных бумаг и регистрации проспектов ценных бумаг"). Что касается тех необходимых действий, которые должны совершить иностранные инвесторы после вступления Закона N 57-ФЗ в силу, то они включают следующее: в течение 180 дней после вступления в силу Закона N 57-ФЗ (7 мая 2008 г.) иностранный инвестор или группа лиц обязаны представить в уполномоченный орган в порядке, установленном Правительством РФ, информацию о владении иностранным инвестором 5% и более акций (долей), составляющих уставный капитал общества стратегического значения и приобретенных иностранным инвестором до дня вступления в силу этого Закона (ч. 3 ст. 16 Закона N 57-ФЗ). Кроме предварительного согласования сделок, в результате совершения которых иностранный инвестор приобретает контроль, иностранные инвесторы и группа лиц обязаны согласовывать установление контроля. Различие состоит в том, что во втором случае контроль согласовывается именно после факта его установления. Несмотря на то что ходатайство направляется в срок, не превышающий три месяца со дня установления контроля над Обществом, в установлении контроля могут отказать, поэтому данную процедуру нельзя в полной мере назвать уведомительной. Случаи, при которых необходимо подавать соответствующее ходатайство, описаны в ч. 5 ст. 7 Закона N 57-ФЗ и включают в себя изменение соотношения голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества, на общем собрании его акционеров (участников) вследствие: - приобретения Обществом, перехода к нему или выкупа им собственных акций (долей, составляющих его уставный капитал); - распределения принадлежащих Обществу долей среди его участников; - конвертации привилегированных акций в обыкновенные; - иных предусмотренных законодательством Российской Федерации оснований. Порядок рассмотрения ходатайства и последствия несогласования установления контроля будут рассмотрены ниже. И наконец, последняя обязанность: иностранные инвесторы или группа лиц обязаны представлять в уполномоченный орган информацию о приобретении 5% и более акций (долей), составляющих уставные капиталы Обществ (ст. 14 Закона N 57-ФЗ). Информация о приобретении 5% и более акций (долей), составляющих уставный капитал Общества, представляется иностранным инвестором или группой лиц в уполномоченный орган путем направления уведомления в течение 45 дней с момента совершения сделки (п. 3 Правил представления иностранным инвестором или группой лиц, в которую входит иностранный инвестор, информации о совершении сделок с акциями (долями), составляющими уставные капиталы хозяйственных обществ, имеющих стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства (утв. Постановлением Правительства РФ от 27 октября 2008 г. N 795). Как видно из приведенного текста Закона, данная процедура является уведомительной.

Ограничения для иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций, в том числе созданных на территории Российской Федерации

В соответствии с частью 2 ст. 2 Закона N 57-ФЗ иностранные государства, международные организации, а также находящиеся под их контролем организации, в том числе созданные на территории Российской Федерации, не вправе совершать сделки, влекущие за собой установление контроля над Обществами. В то же время сделки, в результате совершения которых ее субъекты приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, или иную возможность блокировать решения органов управления Обществ либо приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более чем 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения, подлежат предварительному согласованию. На основании системного толкования данных положений Закона можно сделать выводы о правах иностранных государств, международных организаций, а также находящихся под их контролем организаций, в том числе созданных на территории Российской Федерации, осуществлять инвестиции в Общества: - они вправе без процедуры предварительного согласования приобретать права распоряжаться не более 25% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, и, соответственно, не более 5% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения; - после предварительного согласования они вправе приобрести права распоряжаться более 25% (но не более чем 50%) общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставные капиталы Обществ, и, соответственно, более 5% (но не более 10%) - Обществ, осуществляющих пользование участками недр федерального значения. Приобретение возможности блокировать решения органов управления Обществ также подлежит предварительному согласованию. Возможность блокировать решения органов управления определяется как "возможность иностранного инвестора или группы лиц непосредственно или через третьих лиц препятствовать принятию решений органами управления хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, в случае, если в соответствии с законодательством Российской Федерации и (или) уставом хозяйственного общества такие решения принимаются квалифицированным большинством голосов" (ст. 3 Закона N 57-ФЗ). Методы и способы осуществления такого воспрепятствования в Законе не прописаны. Несмотря на ясность целей законодателя предотвратить принятие квалифицированным большинством решений, не выгодных государству, определение данной категории не выдерживает критики. Ходатайство о согласовании сделок и возможности блокировать решения органов управления Обществ подается в общем порядке (ст. 8 Закона N 57-ФЗ) с учетом некоторых изъятий, которые будут рассмотрены ниже; - ни при каких условиях не вправе устанавливать контроль над Обществами, признаки которого содержатся в ст. 5 Закона N 57-ФЗ. Одним из основных недостатков Закона N 57-ФЗ является непродуманная структура изложения правовых норм: нормы, обязывающие иностранных инвесторов проходить рассмотренные процедуры предварительного согласование сделок, согласования установления контроля, направлять уведомления о совершении сделок, расположены по всему тексту закона, что препятствует их системному уяснению; нормы в отношении разных категорий субъектов смешаны в одних статьях закона; плохо разграничены процедурные и материальные нормы.

Процедурные особенности предварительного согласования сделок и сделок установления контроля

Принимая во внимание, что процедура подачи ходатайства о предварительном согласовании сделки и ходатайства о согласовании установления контроля подробно описана в Законе N 57-ФЗ и подзаконных актах, остановимся на ее общей структуре и особенностях, которые могут вызвать затруднения на практике. Итак, представим предварительное согласование в виде последовательных действий. 1. Иностранный инвестор либо входящее в группу лиц юридическое или физическое лицо для инициирования рассмотрения вопроса о предварительном согласовании сделок, которые они намереваются совершить, и согласования факта установленного контроля подают соответствующие ходатайства с приложением предусмотренных законом документов. Как видно из формулировки части 1 ст. 8 Закона N 57-ФЗ, в первом случае процедура разрешительная, во втором - уведомительная с возможностью отказа в согласовании установленного контроля. Предложения сделать процедуру уведомительной вносились и до принятия рассматриваемых законов: "Так, если бы уполномоченный орган принял решение, что сделка, влекущая установление контроля иностранного инвестора над стратегической организацией, грозит возможностью нанесения ущерба публичным интересам, то такую сделку можно было бы признать недействительной в судебном порядке исходя из соответствующей нормы ГК РФ (именно ГК РФ, а не проекта Закона), определяющей, что решение уполномоченного органа об угрозе национальной безопасности является достаточным основанием для признания оспариваемой сделки недействительной. Тогда суд, не вмешиваясь в существо вопроса - почему такая сделка противоречит интересам национальной безопасности страны, проверил бы форму и процедуру вынесения решения о наложении вето и, признав сделку недействительной, высказал бы свое мнение в отношении реституции сторон" <19>. Подобное предложение с точки зрения теоретической конструкции выглядит вполне допустимым и наиболее выгодным иностранному бизнесу. Однако его реализация помимо временных, имущественных, организационных и иных издержек государства, связанных с ведением судебного процесса, заложила бы на практике следующие потенциальные риски: -------------------------------- <19> Михайлов С. Об ограничении иностранных инвестиций в организации, имеющие стратегическое значение // Корпоративный юрист. 2006. N 12.

- после перехода прав на акции (доли) и приобретения контроля над Обществом иностранный инвестор может как собственник распорядиться имущественным комплексом Общества или его отдельными составляющими, что повлечет утрату целостности и функциональности имущественного комплекса и, как следствие, нанесет вред государственным интересам; - нерациональное и неприемлемое для государства изменение структуры управления бизнес-процессами в Обществе; - последующая перепродажа акций (долей) третьим лицам и др. Ходатайства представляются в ФАС России <20>. Для выполнения возложенной функции по контролю над осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации в ФАС России создано управление контроля иностранных инвестиций <21>. -------------------------------- <20> В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510 "О Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации" Федеральная антимонопольная служба (ФАС России) назначена федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на выполнение функций по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации. <21> http://www. fas. gov. ru/news/n_19651.shtml

Среди документов, прилагаемых в составе ходатайства о предварительном согласовании сделки, особо следует выделить проект бизнес-плана Общества. Он представляется по форме, утвержденной ФАС России <22>. Однако представлять проект бизнес-плана не требуется при совершении сделок, указанных в пунктах 2 и 3 ч. 1 ст. 7 Закона N 57-ФЗ, и случаев совершения сделок иностранным государством (п. 5 ч. 1 ст. 7 Закона N 57-ФЗ). В указанных пунктах речь, в частности, идет об инвестировании в уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения. Нецелесообразно представлять проект бизнес-плана, если в результате совершения сделок иностранный инвестор или группа лиц приобретает, например, 10% голосующих акций - данные субъекты при таком количестве голосующих акций не осуществляют контроль над Обществом, не определяют большинство из принимаемых органами управления Общества решений, следовательно, составление бизнес-плана, предполагающего, что он будет исполняться подконтрольным менеджментом, становится неконструктивным. Однако согласно действующей редакции Закона N 57-ФЗ иностранный инвестор или группа лиц не обязаны представлять проект бизнес-плана, если в результате совершения сделок они приобретают право прямо или косвенно распоряжаться более 50% общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции (доли), составляющие уставный капитал Общества, осуществляющего пользование участком недр федерального значения. В последнем случае управленческие решения в Обществе будут приниматься менеджментом, уполномоченным иностранным инвестором, и исполнение бизнес-плана становится возможным. Также неясно, почему требование о представлении бизнес-плана не распространяется на иностранные государства, международные или находящиеся под их контролем организации. Несмотря на то что первые два субъекта обладают публичным статусом, в качестве инвесторов на них распространяются общие нормы, регулирующие инвестиционную деятельность. -------------------------------- <22> Приказ ФАС России от 13 августа 2008 г N 308 "Об утверждении формы бизнес-плана хозяйственного общества, имеющего стратегическое значение, представляемого иностранным инвестором в соответствии с требованиями пункта 10 части 2 статьи 8 Федерального закона от 29.04.2008 N 57-ФЗ "О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства".

2. После получения ходатайства ФАС России в срок не более чем 14 дней регистрирует ходатайство, проверяет наличие прилагаемых документов и совершает иные действия (ст. 9 Закона N 57-ФЗ). Например, согласно пункту 9 ч. 1 ст. 10 Закона проверяет наличие у Общества исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности в области технологий, имеющих важное социально-экономическое значение или важное значение для обороны страны и безопасности государства (критические технологии), за исключением исключительных прав, переданных заявителем Обществу. Перечень критических технологий утвержден Правительством РФ <23>. -------------------------------- <23> Перечень технологий, имеющих важное социально-экономическое значение для обороны страны и безопасности государства (критические технологии), утвержденный распоряжением Правительства РФ от 25.08.2008 N 1243-р.

3. Если определен факт установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над Обществом и в иных случаях (ч. 3 ст. 9 Закона N 57-ФЗ), ФАС России направляет запрос в Федеральную службу безопасности (далее - ФСБ России) о предоставлении сведений о возникновении угрозы обороне страны и безопасности государства или об отсутствии такой угрозы в результате совершения соответствующей сделки. Законодатель в части 6 ст. 13 Закона N 57-ФЗ наделяет органы ФСБ России полномочием проводить в т. ч. оперативно-розыскные мероприятия в целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над Обществом, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) согласованных действий, направленных на установление контроля. При этом никак не определены порядок их проведения, момент начала и окончания, субъекты в отношении которых они могут проводиться. Например, имеют ли право органы ФСБ проводить оперативно-розыскные мероприятия, когда субъектом инвестирования являются иностранные государства и международные организации, обладающие публично-правовым статусом? Исходя из практики Высшего Арбитражного Суда РФ, арбитражный суд прекращает производство по делу об инвестиционном споре, ответчиком по которому является иностранное государство, выступающее в качестве суверена (п. 5 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утв. информационным письмом ВАС РФ от 18 января 2001 г. N 58). Сама угроза обороне страны и безопасности государства понимается как совокупность условий и факторов, создающих опасность жизненно важным интересам личности, общества и (или) государства (ст. 3 Закона N 57-ФЗ). Параллельно ФАС России проводит работу по проверке соответствия Общества определенным в части 1 ст. 10 Закона N 57-ФЗ признакам. Кроме того, в некоторых случаях запрос еще направляется в межведомственную комиссию по защите государственной тайны (ч. 4 ст. 10 Закона N 57-ФЗ). 4. После того как все ответы получены, ФАС России направляет указанные заключения, ходатайство и полученные в результате проведения проверок материалы вместе со своими предложениями в Правительственную комиссию, которая и принимает окончательное решение <24>. -------------------------------- <24> Положение о Правительственной комиссии по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации (утв. Постановлением Правительства РФ от 6 июля 2008 г. N 510).

Итак, окончательное решение принимает Комиссия, а заключение любого из участвующих в процедуре рассмотрения ходатайства федеральных органов не является для нее обязательным. Иными словами, Комиссия может принять решение, противоречащее подготовленным заключениям федеральных органов. 5. Особого внимание заслуживает статья 12 Закона N 57-ФЗ, в соответствии с которой предусмотрено право Правительственной комиссии принимать решения о предварительном согласовании сделки или о согласовании установления контроля при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения им определенных обязательств. Перечень данных обязательств определен в части 1 данной статьи. Несмотря на то что в сущности данное соглашение является еще одной формой государственно-частного партнерства, механизм заключения данного соглашения, его правовая природа, предмет, права и обязанности сторон остались за пределами регулирования рассматриваемого Закона, что, несомненно, вызовет на практике и в теории гражданского права много вопросов. Подготовленная в соответствии с делегированным правом в части 3 ст. 12 Закона N 57-ФЗ примерная форма такого соглашения с указанием перечня его существенных условий в значительной степени повторяет положения Закона и не дает полные ответы на данные вопросы <25>. Учитывая положения указанной примерной формы, Правительственной комиссии предоставляется широкое усмотрение при формировании условий данного соглашения. -------------------------------- <25> См.: Примерную форму Соглашения об обеспечении выполнения обязательств иностранным инвестором или группой лиц при осуществлении иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение (утв. Приказом ФАС России от 17 сентября 2008 г. N 357).

Все обязательства, предусмотренные в части 1 ст. 12 Закона N 57-ФЗ, можно условно разделить на установленные в федеральных законах и иных нормативных правовых актах, и те, выполнение которых иностранный инвестор в договорном порядке берет на себя. При этом в отношении первых формулировка "должны быть возложены на заявителя в безусловном порядке" (ч. 2 ст. 12 Закона N 57-ФЗ) видится излишней и неясной, поскольку включение данных условий в соглашение не несет правовых последствий. Кроме того, в данном случае налицо смешение норм публичного (административного) и частного (гражданского) права. Если обязательства возлагаются на инвестора путем заключения соглашения, не носящего характер возмездности и эквивалентности, необходимо определить природу такого соглашения и его место по отношению к иным гражданско-правовым договорам. Кроме того, в части 4 ст. 15 Закона N 57-ФЗ определены гражданско-правовые последствия за грубое или неоднократное невыполнение принятых на себя обязательств. При этом критерии таких нарушений никак не определены. Например, в каком порядке контролировать выполнение бизнес-плана и применять последствия в случае нарушения иностранным инвестором его условий? Этот и остальные вопросы остались за пределами регулирования Закона N 57-ФЗ. Можно ли оспаривать решения Комиссии об отказе в предварительном согласовании сделки или об отказе в согласовании установления контроля? Исходя из части 7 ст. 11 такая возможность предоставляется путем оспаривания решения об отказе в ВАС РФ. Однако компетенция данного суда и предмет судебного разбирательства Законом N 57-ФЗ не определены. Уполномочен ли Высший Арбитражный Суд РФ в случае разрешения спора в пользу иностранного инвестора предварительно согласовать сделку или установленный контроль? А если нет, то сводятся ли его полномочия лишь к оценке формальностей процедуры принятия Комиссией решения? По мнению практикующего юриста А. Ванеева, простого указания на возможность оспаривания решения Комиссии недостаточно для предоставления ВАС РФ такого полномочия ex officio. В то же время необходимой основой защиты иностранных инвестиций является возможность передать спор в компетентный государственный или международный орган, который разрешит его по существу. В связи с вышеизложенным законодателю необходимо внести поправки в Закон N 57-ФЗ, предусматривающие, по каким из указанных вопросов ВАС РФ компетентен принимать решения: - наличие (или отсутствие) угрозы обороне страны и безопасности государства при иностранных инвестициях в Общества; - соответствие иностранной инвестиции критериям, указанным в части 1 ст. 10 Закона N 57-ФЗ; - нарушение формальных требований к процедуре либо по всем указанным вопросам. Кроме того, Закон N 57-ФЗ наделяет иностранных инвесторов правом оспаривать решения, действия (бездействие) уполномоченного органа (т. е. ФАС России) в связи с рассмотрением ходатайства и проведением проверки Обществ (ч. 7 ст. 10). Здесь речь идет исходя из формулировки "в связи с рассмотрением ходатайства и проведением проверки", по всей видимости, и о самом заключении ФАС России о проведенной проверке, которое передается в Комиссию. Подсудность такого спора определяется в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом РФ.

Правовые последствия несоблюдения требований Закона N 57-ФЗ

Нарушения правил инвестирования в Общества и последствия за такие нарушения представлены в нижеприведенной таблице.

Нарушение Последствия Примечание

Заключение сделок, 1. Сделки признаются 1. Не урегулирован порядок подлежащих предва - ничтожными. возмещения убытков, возник - рительному согла - 2. Если к сделке ших в результате заключения сованию (ч. 1 и невозможно применить данных сделок. Это означает, ч. 2 ст. 15 Закона последствия недействи - что таковые будут возмещать - N 57-ФЗ) тельности ничтожной ся в общем порядке. сделки, суд по иску 2. Не определены критерии, уполномоченного органа когда к сделке невозможно принимает решение о применить последствия недей - лишении иностранного ствительности ничтожной инвестора или группы сделки. лиц права голоса на 3. При толковании ч. 1 и общем собрании ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ в акционеров (участни - действующей редакции ков) возникает вопрос о возможности признания недействительными сделок, если они заключаются в случаях, предусмотренных ч. 5 ст. 7 Закона. Например, может ли быть признана недействительной сделка по приобретению акций Общества самим Обществом? Данная неясность возникает, поскольку в ч. 1 ст. 15 Закона N 57-ФЗ речь идет о ничтожности всех сделок, указанных в ст. 7 Закона, в том числе в ее ч. 5

Иностранный инвестор Лишение иностранного в установленный срок инвестора или группы не представил в лиц права голоса на уполномоченный орган общем собрании акци - ходатайство о онеров (участников) согласовании уста - новления контроля (ч. 2 ст. 15 Закона N 57-ФЗ)

Решения общего Признание сделок и Не урегулирован порядок собрания акционеров решений недействитель - возмещения убытков, не (участников) хозяй - ными в судебном поряд - установлены субъекты, ственного Общества ке по иску уполномо - которые должны их возмещать, и иных органов ченного органа не определена ответствен - управления Общества ность органов управления и сделки, совершен - Обществ ные Обществом после установления ино - странным инвестором или группой лиц в нарушение требований Закона N 57-ФЗ контроля над Общес - твом (ч. 3 ст. 15 Закона N 57-ФЗ)

Грубое или неодно - Лишение иностранного Не определены критерии кратное невыполнение инвестора или группы грубого и неоднократного иностранным инвесто - лиц в судебном порядке нарушения обязательств, ром либо входящим в по иску уполномочен - принятых на себя в группу лиц юридичес - ного органа права соответствии со ст. 12 ким или физическим голоса на общем Закона N 57-ФЗ лицом обязательств, собрании акционеров принятых на себя в (участников). В этом соответствии со случае принадлежащие ст. 12 Закона иностранному инвестору N 57-ФЗ (ч. 4 ст. 15 или группе лиц голоса Закона N 57-ФЗ) не учитываются при определении кворума общего собрания акцио - неров (участников) Общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников)

Неотчуждение акций Лишение иностранного при получении отказа инвестора и группы в согласовании уста - лиц права голоса на новления контроля общем собрании акци - (ч. 5 ст. 15 Закона онеров (участников) N 57-ФЗ) Общества. В данном случае принадлежащие этому иностранному инвестору или этой группе лиц голоса не учитываются при определении кворума общего собрания акци - онеров (участников) Общества и подсчете голосов на общем собрании акционеров (участников) Общества

Как было сказано, в принятых федеральных законах и подзаконных актах существует большое количество дефектов, недочетов и пробелов, основные из которых могут быть сведены к: - отсутствию выстроенной системы ограничений для иностранных инвесторов; - отсутствию структуры изложения правовых норм; - несоответствию основам системы российского гражданского права; - внутренней противоречивости норм законов; - неопределенности и неточности целого ряда положений законов; - юридической некорректности ряда норм законов; - смешению норм публичного (административного) и частного (гражданского) права; - достаточно низкому уровню законотворческой техники; - нагромождению текста излишними словарными оборотами. В заключение необходимо отметить, что достижение поставленной законодателем цели ограничения участия иностранного капитала в Обществах и подконтрольности инвестирования в них должно прежде всего строиться на защите публичного интереса в данных Обществах и ясных для иностранных инвесторов "правилах игры". Однако для того, чтобы недавно принятые на уровне национального законодательства в Российской Федерации нормативные правовые акты соответствовали указанным критериям, необходимо устранить ряд общих и частных противоречий.

------------------------------------------------------------------

Название документа Интервью: Инвестирование в ликвидную недвижимость привлекательно всегда ("Жилищное право", 2009, N 8) Текст документа

ИНВЕСТИРОВАНИЕ В ЛИКВИДНУЮ НЕДВИЖИМОСТЬ ПРИВЛЕКАТЕЛЬНО ВСЕГДА

С. К. КАНУХИН

Канухин С. К., президент Российской гильдии риелторов.

На вопросы "Жилищного права" отвечал Сергей Константинович Канухин, президент Российской гильдии риелторов.

- Каков рынок недвижимости сейчас в сравнении с летом 2008 г.? - Конец 2008 - начало 2009 года ознаменовались застоем на рынке недвижимости и последовательным снижением цен на жилье. Кризис заметно сократил доходы бизнеса и населения, практически свел на нет ипотечное кредитование и инвестиционную активность. С начала экономического кризиса жилье в России подешевело в среднем на 15,9%, а новостройки - на 10,27%. Сегодня деловая активность по-прежнему остается крайне низкой, но цены на недвижимость более или менее стабилизировались и их незначительные колебания уже не так существенно зависят от общей макроэкономической ситуации, темпов роста безработицы, динамики падения реальных доходов населения. В последние месяцы рынок недвижимости немного оживился, но до тех объемов сделок, что были до наступления кризиса, нам все же еще далеко. При этом спрос на квартиры в новых домах по-прежнему остается достаточно высоким.

- Актуальная проблематика рынка недвижимости сейчас? - Одной из важнейших проблем, к которой могут привести последствия кризиса, является возможность появления новой волны обманутых дольщиков. Многие из застройщиков сегодня не в состоянии выполнить свои обязательства перед соинвесторами. Особенно перед теми участниками долевого строительства, кто внес свои накопления на начальном этапе строительства. Без поддержки государством, региональными или муниципальными властями застройщиков сохранить социальное спокойствие в обществе будет очень непросто. Те меры, которые Правительство Российской Федерации предпринимает сегодня для поддержания отрасли, позволяют надеяться, что нам удастся избежать этой проблемы. Кризис для всех нас преподнес предостаточно трудностей. Основные пути выхода из сложившейся ситуации, на мой взгляд, должны основываться на возрождении ипотеки и доступности банковских кредитов для застройщиков. Также немаловажным фактором для стабилизации рынка недвижимости может стать сокращение сроков согласования всевозможной документации на строительство и ввод в эксплуатацию уже построенных объектов.

- Какие важные изменения в законодательстве за год Вы могли бы выделить? - В 2008 - начале 2009 года был принят целый ряд законодательных инициатив, способных оптимизировать работу операторов рынка недвижимости. Прежде всего, мне бы хотелось отметить принятые изменения в статью 4 Закона Российской Федерации "О приватизации жилищного фонда в Российской Федерации" Законом N 84-ФЗ. Данные изменения разрешают бесплатную приватизацию квартир, выданных по договорам социального найма после 1 марта 2005 года. Были внесены и изменения в Налоговый кодекс РФ, увеличивающие общий размер имущественного налогового вычета с 1 000 000 рублей до 2 000 000 рублей. Принят Закон, разрешающий направлять материнский капитал на погашение ипотечной задолженности. На мой взгляд, это основные изменения в законодательстве, регламентирующие процессы, происходящие на рынке недвижимости. Бесспорно, законы продолжают совершенствоваться, что должно положительно сказаться как на работе профессиональных операторов рынка недвижимости, так и на потребителях их услуг.

- Формы криминала рынка недвижимости? Какова реальная опасность? Как обезопасить себя? - Российская гильдия риелторов всегда рекомендовала и рекомендует всем работать только с сертифицированными агентствами недвижимости или агентами, являющимися членами региональных профессиональных гильдий или ассоциаций. В этом случае продавцу или покупателю удастся максимально обезопасить себя от всевозможных проблем (в том числе и криминальных), которые могут возникнуть в случае обращения к непрофессиональному агенту. Риелтор - это бренд, и нам важно, чтобы репутация нашей профессии была безупречной.

- Оценка недвижимости, практика оценки недвижимости в РФ? - Появление профессии оценщика было востребовано экономикой переходного периода более 10 лет тому назад. В те годы их основная работа была связана с переоценкой и оценкой основных фондов советского хозяйства. С развитием рыночных отношений в области недвижимости для оценщиков стали появляться новые сферы приложения своих профессиональных услуг. В частности, появилась необходимость в привлечении профессионалов к управлению как жилой, так и коммерческой недвижимостью. Профессиональная оценка стала основой грамотного управления недвижимостью. В современном мире анализ наиболее эффективного использования доходной недвижимости необходим и при инвестиционных вложениях, гарантирующих постоянный доход в течение длительного времени. Сегодня уже является обязательным участие профессионального специалиста по оценке при анализе коллективных инвестиций в инвестиционных компаниях и паевых инвестиционных фондах. Оценка как наука и профессиональная сфера деятельности сумела за достаточно короткий срок развиться и саккумулировать достаточно мощную интеллектуальную и информационную базу.

- Оценка инвестиционной привлекательности? Правовые аспекты? - Инвестирование в ликвидную недвижимость привлекательно всегда. Если предположить, что рынок уже достиг так называемого дна, то при сложившихся ценах на квадратные метры покупать недвижимость выгодно как никогда. Тем более сейчас, когда наблюдается положительная динамика во всех секторах рынка недвижимости, кроме рынка новостроек. С наступлением кризиса, отсутствием доступных кредитных программ для застройщиков рынок новостроек почти встал: застройщики с трудом изыскивают средства для того, чтобы достроить дома высокой степени готовности, и массово заморозили строительство новых объектов. Это означает, что уже в ближайшее время мы столкнемся с сокращением на рынке предложений нового жилья. А, как известно, отсутствие предложений всегда порождает увеличение спроса, и как данность - рост цен. Сегодня в России нет переизбытка жилья и качественной недвижимости в целом. Наоборот, половина из 2,8 млрд. метров жилого фонда России находится в аварийном состоянии. Причем 500 млн. метров не ремонтировалось от 10 до 40 лет, 600 млн. - это подлежащие массовому сносу "хрущевки". Поэтому на протяжении еще долгих лет инвестиционная привлекательность российского рынка недвижимости будет оставаться высокой. Кроме экономических факторов, привлекательность инвестирования в недвижимость объясняется еще и юридической защищенностью. Факт приобретения недвижимости закрепляется юридически правом собственности в отличие от многих других объектов инвестирования, что гарантирует сохранность вложенных денежных средств в реальные активы. Вы же понимаете, что недвижимость невозможно ни потерять, ни похитить. Немаловажен и психологический фактор. Вложения в недвижимость облекаются в реальную форму в отличие от финансовых вложений в ценные бумаги. И то, что недвижимость является физически осязаемым активом, обеспечивает определенную психологическую безопасность по сравнению с такими активами, как ценные бумаги. Также не стоит забывать, что владение представительными офисами и торговыми центрами, элитной жилой недвижимостью является неотъемлемой частью имиджа бизнесмена, предпринимателя, дает право вхождения в определенный круг владельцев элитной недвижимости.

- На Ваш взгляд, эффективно ли действующее законодательство в сфере недвижимости? - Об эффективности законодательства, регламентирующего процессы на рынке недвижимости, можно говорить и спорить долго. Вопросов здесь очень много. Например, до сих пор нет правового регулирования статуса участников рынка недвижимости. Российская гильдия риелторов предложила депутатам Государственной Думы разработать и рассмотреть законопроект с рабочим название "О риелторской деятельности", а также внести дополнения в Общероссийский классификатор профессий. Это необходимо, во-первых, для того, чтобы регламентировать деятельность организаций и индивидуальных предпринимателей, субъектов профессиональной деятельности, оказывающих посреднические услуги на рынке недвижимости, в том числе при совершении сделок с недвижимостью. Во-вторых, для того, чтобы выделить профессионалов, которые прошли обучение и гарантируют определенную меру ответственности. И в-третьих, чтобы регулировать взаимоотношения между риелторами и потребителями их услуг. Также нами было предложено депутатам создать правовой механизм по легализации уже возведенных, но не введенных по различным причинам в эксплуатацию жилых домов - Закон с рабочим названием "О строительной амнистии". Хотелось бы, чтобы законодательно регулировалось ценообразование услуг естественных монополий, которые напрямую влияют на цены на первичном рынке недвижимости. РГР подготовила и передала на рассмотрение депутатов целый ряд своих предложений по совершенствованию законодательства в сфере недвижимости. Я очень надеюсь, что наши пожелания будут услышаны.

------------------------------------------------------------------

Название документа