Правовые режимы иностранных инвестиций

ПРАВОВЫЕ РЕЖИМЫ ИНОСТРАННЫХ ИНВЕСТИЦИЙ

Т. Л. КОМАРОВА, Е. В. ПОЛЕВАЯ

Комарова Т. Л., кандидат юридических наук, доцент, директор Московского представительства Юридического института (Санкт-Петербург).

Полевая Е. В., соискатель кафедры теории и истории государства и права Юридического института (Санкт-Петербург).

Привлечение иностранного капитала является важным фактором развития современной экономики, характеризующейся углублением международного разделения труда и увеличением объема вывоза государствами капитала на внешний рынок, ставит перед каждым государством, а Россией - в особенности, особую задачу по совершенствованию своего инвестиционного климата и увеличению инвестиционной привлекательности для иностранных инвесторов. В настоящее время для Российской Федерации действует 29 соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Некоторые из них были подписаны еще от имени СССР. В 1994 г. Россия подала заявку на принятие ее во Всемирную торговую организацию [ВТО/ГАТТ-1994], так как это повлечет распространение особого режима для российских товаров и инвестиций на мировом рынке. Особое значение для определения режима деятельности российских инвесторов на западном рынке имеет подписанное Россией и Европейским союзом Соглашение о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г. Особые режимы деятельности для инвесторов в рамках СНГ предусматриваются заключенным Соглашением о сотрудничестве в рамках инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г. Кроме того, положения о режиме инвестиционной деятельности в рамках СНГ содержатся в акте Межпарламентской Ассамблеи государств - участников СНГ "Об общих принципах регулирования иностранных инвестиций в государствах - участниках Межпарламентской Ассамблеи" 1994 г. Анализ указанных международных соглашений позволяет сделать вывод, что иностранным инвесторам могут предоставляться следующие виды режимов. Во-первых, режим наибольшего благоприятствования (РНБ), предусмотренный, например, в соглашениях о поощрении и взаимной защите капиталовложений с Австрийской Республикой (ст. 3), Королевством Бельгии и Великого Герцогства Люксембург (ст. 2), Нидерландами (ст. 4), ФРГ (ст. 3), Финляндской Республикой (ст. 3). Указанные соглашения предусматривают, что режим деятельности инвесторов на территории Договаривающихся Сторон будет не хуже, чем режим, предоставляемый инвесторам третьих государств. Определенные затруднения вызывает определение конкретного типа предоставляемого РНБ: идет ли речь о частичном или полном наибольшем благоприятствовании? Соглашения с Австрией, Бельгией и Люксембургом, Нидерландами, Китаем предусматривают установление режима, который должен быть "не менее благоприятным, чем режим, предоставляемый капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями любого третьего государства". Соглашение с ФРГ и Соглашение с Финляндией предусматривают режим "не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". Если не принимать во внимание неточности перевода формулировок статей соглашений при прохождении ими аутентификации, можно сделать следующий вывод. В первом случае страны взяли на себя обязательство относиться друг к другу не хуже, чем к любым и третьим государствам, т. е. участники договора могут претендовать только на те льготные условия деятельности инвесторов, которые предоставляются для всех третьих государств (любого из них), тем самым стороны ограничивают право претендовать на особые льготы, предназначенные для инвесторов какого-либо другого государства и только для них. Одновременно данное обязательство предусматривает необходимость не налагать особых ограничений на деятельность инвесторов сторон соглашения, если они не распространяются в равной степени на все другие государства. Отсутствие права на специальные, особые льготы, предоставляемые другим отдельным государствам, подчеркивается положением, согласно которому данный режим не распространяется на преимущества, которые стороны предоставят инвесторам третьего государства на основании специальных международных договоров (п. 3 ст. 3 Соглашения с Австрией, ст. 2 соглашения с Бельгией, п. 3 ст. 3 Соглашения с Нидерландами, п. 3 ст. 3 Соглашения с Китаем). Такие договоры могут касаться: зоны свободной торговли; таможенного союза; организации экономической взаимопомощи; налоговых вопросов; приграничной торговли. Таким образом, в данном случае речь можно вести только о режиме частичного наибольшего благоприятствования. Несколько по-другому формулируются условия режима деятельности инвесторов в соглашениях с участием ФРГ и Финляндии (п. п. 1, 2 ст. Соглашения). Предусматривается, что каждая из Договаривающихся Сторон обеспечивает на своей территории "режим, не менее благоприятный, чем в отношении капиталовложений инвесторов третьих государств". По-видимому, здесь речь ведется о конкретных третьих государствах, которым предоставляются по специальным соглашениям особые льготы по сравнению с общими условиями деятельности иностранных инвесторов. Одновременно соглашения предусматривают традиционное для РНБ условие не применять к инвесторам контрагента дискриминационных мер, которые ставили бы их в худшее положение, чем инвесторов других государств. Следовательно, речь идет о предоставлении полного наибольшего благоприятствования. В целом можно сделать вывод, что соглашения о защите капиталовложений предусматривают разные виды РНБ для иностранных инвесторов, ставя тем самым своих инвесторов в различные правовые положения. Следует, однако, отметить, что в практике реализации этих соглашений подобное расхождение, скорее всего, не будет приниматься во внимание, так как оно заключается буквально в одном слове, а сами режимы - частичный и полный РНБ - формулируются и описываются одинаково, и дополнительные различия их содержания невозможно выявить при анализе соответствующих статей. Более того, соглашения с ФРГ и Финляндией (полный РНБ) и соглашения с Австрией, Бельгией и Нидерландами (частичный РНБ) предусматривают одинаковый перечень исключений из РНБ (приграничная торговля, таможенный союз, вопросы налогообложения и т. д.). Поэтому, хотя доктринально и возможно выявить расхождения в содержании РНБ в данных соглашениях, все же реально будет действовать режим полного РНБ, который максимально отражает заинтересованность сторон и который, вероятно, подразумевался при заключении этих соглашений. Таким образом, если в соглашениях речь идет об РНБ, то имеется в виду прежде всего полное, абсолютное благоприятствование, более того, условие предоставления недискриминационного режима деятельности содержится в некоторых соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений в особых статьях, не совпадая со вторым условием - условием полного наибольшего благоприятствования. Например, п. 2 ст. 2 Соглашения между Российской Федерацией и Кувейтом устанавливает, что капиталовложениям инвесторов одной из Договаривающихся Сторон предоставляется справедливый и равноправный режим, а также обеспечиваются полная защита и безопасность на территории другой Договаривающейся Стороны. Ни одна из Договаривающихся Сторон не наносит ущерба на своей территории инвесторам другой Договаривающейся Стороны путем принятия необоснованных, обязательных к применению или дискриминационных мер в отношении управления, содержания, пользования, владения или распоряжения капиталовложениями. В свою очередь, п. 1 ст. 3 предусматривает, что каждая из Договаривающихся Сторон предоставляет капиталовложениям, осуществленным на ее территории инвесторами другой Договаривающейся Стороны, режим, не менее благоприятный, чем тот, который она предоставляет капиталовложениям... любого третьего государства... Аналогичное разграничение этих двух видов условий содержится и в других соглашениях, например в Соглашении с Канадой. Условие наибольшего благоприятствования для инвесторов устанавливается в 6 международных соглашениях о взаимном поощрении капиталовложений. Такой режим, несомненно, отвечает интересам государств, ставит их в равноправное положение по отношению к деятельности их инвесторов. По РНБ государство всегда может рассчитывать, что какая-либо льгота или преимущество, касающиеся вопросов ввоза товаров, таможенных пошлин, тарифов или акцизов, импортных квот и всех иных вопросов, входящих в сферу действия РНБ, предоставляемая инвесторам третьего государства, будет автоматически распространяться на его инвесторов. Таким образом, государства оказываются в равноправном положении и их инвесторы пользуются равными правами и льготами относительно друг друга, что облегчает конкуренцию между ними и ставит их в равные условия при завоевании нового рынка. Иностранная фирма, стремящаяся обосноваться за рубежом, может не опасаться особых преимуществ и льгот, которыми может обладать компания другого государства. По сути дела, путем заключения ряда договоров с условием предоставления РНБ вводится своего рода унифицированный режим деятельности для всех иностранных инвесторов на территории одного государства. Однако одинаковые стартовые условия при проникновении во внутренний рынок государства не обеспечивают в дальнейшем благоприятный климат для экономических вложений иностранных инвесторов - у них появляется новый конкурент, которого очень активно защищает само государство, принимающее инвестиции - национальный инвестор. При проникновении на внешний рынок иностранная компания может столкнуться с особым регулированием ее деятельности, которое может поставить эту компанию в неравноправное положение по сравнению с местными фирмами. Государство в качестве поддержки собственных инвесторов может достаточно жестко ограничить права иностранных фирм путем установления особого порядка доступа к предпринимательской деятельности, запрета иностранного присутствия в определенных отраслях промышленности и т. д. Поэтому любая компания, действуя на внешнем рынке, предпочитает быть уравненной в правах с национальными предпринимателями, действовать по тем же правилам, что и национальные инвесторы, т. е. получить национальный режим для ведения предпринимательской деятельности. Для достижения этой цели государства при заключении соглашений о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений стремятся добиться внесения в эти соглашения условия о предоставлении их инвесторам национального режима деятельности. Одновременно государство не желает терять для своих инвесторов тех льгот, которые предоставляются им по РНБ. Поэтому в настоящее время самым распространенным видом режимов деятельности иностранных инвесторов является сочетание РНБ и национального режима. Во-вторых, предоставление РНБ и национального режима, который предусматривается в соглашениях о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, заключенных Россией со следующими государствами: Кореей, Грецией, Данией, Польшей, Румынией, Кувейтом. Соглашения с этими государствами предполагают одновременное действие по отношению к их инвесторам и национального режима, и режима наибольшего благоприятствования. Соглашение России с Греческой Республикой предусматривает особый режим деятельности инвесторов, предполагающий сочетание режима НБ и национального режима, причем какой именно будет применяться, зависит от того, какой из них в настоящий момент является более благоприятным. Следовательно, если государство предусмотрит в будущем в своем национальном законодательстве или международном соглашении какие-либо особые льготы для иностранных фирм, ставя их в более благоприятное положение, чем собственных инвесторов, по отношению к инвесторам контрагента будет применяться РНБ. При изменении инвестиционной политики государства и предоставлении национальным инвесторам большего объема льгот и привилегий, по отношению к инвесторам контрагента будет действовать национальный режим. Аналогичный вид режима предусматривается в соглашениях с Данией и Кувейтом. Соглашения с Кореей, Польшей, Румынией, Словакией предусматривают в принципе такой же режим деятельности для инвесторов, однако формулируют определение режима несколько иным образом - выбор РНБ или национального режима не определяется условием наибольшей выгодности режима для инвестора на данный момент. "Каждая из Договаривающихся Сторон будет предоставлять на своей территории капиталовложениям или доходам другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем она предоставляет капиталовложениям или доходам от капиталовложений своих собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства" (п. 2 ст. 4 Соглашения с Польшей, п. 1 ст. 3 Соглашения с Румынией, п. 1 ст. 3 Соглашения со Словакией и др.). Данную формулировку едва ли можно назвать удачной. При применении данных положений неизбежно будут возникать сложности с определением конкретного вида режима, на который могут претендовать инвесторы этих государств. Представляется, что режим их деятельности можно определить одним из следующих способов: 1) использовать принцип, применяемый в соглашениях с Данией и Грецией, - режим будет предоставляться исходя из его выгодности на данный момент; 2) инвесторы могут сами избирать вид режима своей деятельности - в этом случае будет возникать проблема применения режима инвестором в его отношении с различными государственными органами; 3) вид режима будет определяться государством, принимающим инвестиции. Подобные формулировки статей соглашений, предполагающие альтернативные режимы деятельности иностранных инвесторов, создают особую проблему определения конкретного вида режима применительно к инвесторам каждого государства, сферы действия режима (правоотношений, на которые этот режим распространяется), способа его закрепления и реализации при практическом осуществлении инвестиционной деятельности. Вероятно, наиболее легким способом закрепления вида режима деятельности и льгот, который он предоставляет, является заключение между инвестором и государством, принимающим инвестиции, специального инвестиционного соглашения. В принципе возможно и иное толкование данного режима деятельности иностранных инвесторов - РНБ и национальный режим действуют по отношению к инвесторам одновременно. В этом случае инвестор будет пользоваться теми же условиями предпринимательской деятельности, что и национальный инвестор, будет иметь равные с ним права, одновременно используя преимущества и льготы, предоставляемые иностранным инвесторам по национальному законодательству или на основании международных договоров. Такие условия деятельности для иностранных фирм являются наиболее выгодными и максимально привлекательными для инвестирования с целью получения прибыли. Именно такие условия деятельности инвесторов предусматриваются в Типовом проекте Соглашения о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений, одобренном Правительством РФ Постановлением от 11 июня 1992 г. N 395. Пункт 2 ст. 3 Типового проекта предусматривает для иностранных инвесторов режим, не менее благоприятный, "чем режим, который предоставляется капиталовложениям и деятельности в связи с капиталовложениями собственных инвесторов или инвесторов любого третьего государства". Своеобразное сочетание одновременного действия двух видов режимов деятельности инвесторов содержится в Соглашении о партнерстве и сотрудничестве от 24 июня 1994 г., заключенном между Российской Федерацией и Европейским союзом. Согласно ст. 1 Соглашения Стороны предоставляют друг другу режим наибольшего благоприятствования в том объеме, в каком он подразумевается в параграфе 1 Генерального соглашения по тарифам и торговле. Статья 11 этого Соглашения предусматривает, что "товары с территории одной Стороны, импортируемые на территорию другой Стороны, не подлежат, прямо или косвенно, обложению внутренними налогами и иными любыми сборами, в дополнение к тем, которые применяются к аналогичным отечественным товарам... Этим товарам предоставляется режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый аналогичным товарам отечественного происхождения в том, что касается всех законов, правил и требований, затрагивающих их продажу на внутреннем рынке, предложения к продаже, покупку, транспортировку, распределение или использование...". Особым видом режима деятельности иностранных инвесторов является предоставление РНБ с дополнительным обязательством государства в будущем предоставить инвесторам национальный режим. Такой вид режима предусматривается в Соглашениях с Великобританией, Италией, Канадой, Францией. Пункт 2 ст. 3 Соглашения о взаимном поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений между Россией и Францией предусматривает, что "каждая из Договаривающихся Сторон на своей территории и в своей морской зоне будет применять в отношении инвесторов другой Договаривающейся Стороны, в том, что касается их капиталовложений и связанной с ними деятельности, режим, не менее благоприятный, чем режим, предоставляемый инвесторам любого третьего государства". В дополнение данного положения п. 4 ст. 3 Соглашения с Францией устанавливает, что "каждая Договаривающаяся Сторона в соответствии со своим законодательством предоставляет капиталовложениям инвесторов другой Договаривающейся Стороны режим, не менее благоприятный, чем тот, который предоставляется ее собственным инвесторам". Содержание данного режима и преимущества, которые он предоставляет инвесторам, аналогичны режиму, предполагающему сочетание РНБ и национального режима. В-четвертых, предоставление национального режима. Декларация о международных капиталовложениях и многонациональных предприятиях, подготовленная Организацией экономического сотрудничества и развития рекомендует государствам, входящим в эту международную организацию, предоставлять инвесторам и инвестициям друг друга режим, равный с их собственными инвесторами. Предоставление подобного режима является несомненным преимуществом для иностранных компаний, действующих на территории того или иного государства: они получают свободный доступ к местным источникам финансирования, пользуются всеми местными льготами, могут действовать в любой отрасли промышленности, используя при этом любую организационно-правовую форму и т. д. Указанный режим предоставляется обычно странами с развитой, стабильной экономикой, не опасающимися экономической интервенции со стороны других государств, причем принцип национального режима распространяется развитыми странами для инвесторов друг друга, для инвесторов же развивающихся стран могут действовать особые виды режимов деятельности. Национальное законодательство не предусматривает при этом особых условий для деятельности иностранцев, распространяя на них те же правила, что и на национальных инвесторов, что позволяет некоторым странам принимать специальное законодательство, предназначенное исключительно для регулирования деятельности иностранных компаний и предпринимателей. Для специального регулирования отдельных аспектов деятельности иностранных инвесторов (порядок учреждения и регистрации компаний, лицензионный порядок допуска инвесторов к пользованию природными ресурсами и т. д.) специальные нормы содержатся в общих нормативных актах, предназначенных в первую очередь для национальных инвесторов, в виде исключений из общего правила. Именно такого подхода в регулировании деятельности иностранцев придерживаются в США, хотя создание благоприятного инвестиционного климата рассматривается в качестве одной из наиболее важных задач современной промышленной политики США. Следует отметить, что до 80-х годов прошлого столетия США были крупнейшим экспортером капитала. В итоге масштабного экспорта капитала возникла нехватка средств для модернизации и перевооружения в отдельных звеньях национальной промышленности, что потребовало привлечения дополнительных финансовых ресурсов, в том числе за счет иностранного капитала <1>. -------------------------------- <1> См.: Зарубежное законодательство в области промышленной политики. Соединенные Штаты Америки: Аналитический вестник. Вып. 5. Серия: Экономическая политика. М.: Издание Государственной Думы, 2003. С. 5.

Другие государства, предоставляя инвесторам национальный режим, тем не менее разрабатывают специальное законодательство для регулирования их деятельности в виде специальных законов или кодексов об инвестиционной деятельности, а также в виде специального административного регулирования иностранных капиталовложений. Именно такого подхода придерживается в настоящее время Российская Федерация, а также некоторые другие страны Содружества Независимых Государств. Как уже отмечалось выше, национальный режим может предоставляться как по международным соглашениям, так и по национальному законодательству, при этом, как и в случае с РНБ, в это понятие может вкладываться различное содержание. Прежде всего различаются режимы допуска и режимы деятельности иностранных инвесторов. Большинство двусторонних соглашений о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений предусматривает, что допуск иностранных компаний на территорию государства для ведения предпринимательской деятельности осуществляется по правилам, устанавливаемым национальным законодательством. Например, ст. 2 Соглашения между Россией и Болгарией гласит, что каждая из Договаривающихся Сторон поощряет инвесторов другой Договаривающейся Стороны осуществлять капиталовложения на своей территории и допускает такие капиталовложения в соответствии со своим законодательством. Таким образом, государство, принимающее инвестиции, может в одностороннем порядке регулировать правила доступа иностранцев на национальный рынок, предоставляя им национальный режим допуска (по тем же правилам, что и для национальных инвесторов) или устанавливая специальный режим допуска иностранцев (путем введения разрешительного порядка для осуществления предпринимательской деятельности либо путем установления дополнительных требований для допуска иностранных компаний в особые отрасли национальной промышленности). Условие предоставления режима, не менее благоприятного, чем национальный, содержится в инвестиционных законах Белоруссии, Армении и других стран СНГ, а также в Соглашении о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности от 24 декабря 1993 г., подписанного странами - участницами Содружества, т. е. для стран СНГ вводится унифицированный принцип определения режима инвестиционной деятельности - по законодательству места инвестирования. Своеобразная формулировка национального режима содержится в п. (h) ст. 1 Договора между Российской Федерацией и США о поощрении и взаимной защите иностранных капиталовложений. Национальный режим в данном случае означает режим, который является по крайней мере таким же благоприятным, как лучший из наиболее благоприятных режимов, предоставляемых государственным предприятиям или другим компаниям либо гражданам государства в аналогичных обстоятельствах. По-видимому, здесь речь идет о праве американских инвесторов рассчитывать на особые льготы, которые Российское государство предоставляет или будет предоставлять своим компаниям и инвесторам. Международные соглашения и национальное законодательство предусматривают возможность установления изъятий из национального режима. Некоторые международные соглашения (например, Договор РФ и США о взаимной защите иностранных капиталовложений или Соглашение о партнерстве и сотрудничестве РФ и ЕС) предусматривают перечень возможных изъятий, к которым государства могут прибегать без дополнительного согласования с другой стороной соглашения. В частности, такие ограничения могут касаться права инвесторов на определенный вид деятельности: производство электроэнергии, урана, промысловое рыболовство и т. д. Таким образом, исходя из анализа положений различных международных договоров и соглашений, а также национального законодательства, можно сделать вывод, что особенностью современного правового регулирования инвестиционной деятельности является предоставление иностранным инвесторам относительно их деятельности на территории принимающего государства различных видов режимов. Несмотря на несомненные преимущества каждого вида, одновременное их применение на территории одного государства порождает некоторые проблемы. Предоставление инвесторам различных государств особых видов режимов деятельности (национальный режим или режим наибольшего благоприятствования со всеми их вариациями) ставит иностранных инвесторов в различное правовое положение по сравнению с национальными инвесторами или инвесторами других стран. Многообразие видов режимов, предоставляемых инвесторам для их деятельности на территории одного государства, вызывает проблему определения конкретного правового статуса инвестиций той или иной иностранной фирмы, так как этот статус зависит и от положений национального законодательства, и от положений различных международных соглашений, что, несомненно, создает особые сложности во взаимоотношениях иностранной компании и органов государства, осуществляющих и контролирующих инвестиционную политику. Представляется, что приемлемым выходом из такого положения является создание однородной юридической среды для предпринимательской деятельности иностранных инвесторов. С этой точки зрения наиболее удачным является предоставление инвесторам национального режима деятельности, который вводит унифицированные условия деятельности для национальных и иностранных инвесторов, хотя при этом возможности установления особых льгот, или, наоборот, особых ограничений для иностранцев в зависимости от изменения инвестиционной политики государства, принимающего инвестиции, - остаются.

------------------------------------------------------------------

Название документа