Ненадлежащая реклама и недобросовестная конкуренция: коллизия составов и способы ее устранения

НЕНАДЛЕЖАЩАЯ РЕКЛАМА И НЕДОБРОСОВЕСТНАЯ КОНКУРЕНЦИЯ: КОЛЛИЗИЯ СОСТАВОВ И СПОСОБЫ ЕЕ УСТРАНЕНИЯ <*>

К. Ю. ТОТЬЕВ

-------------------------------- <*> Индивидуальный исследовательский проект N 09-01-0025 "Экономическая аргументация при формировании и применении российского и зарубежного законодательства о конкуренции" выполнен при поддержке программы "Научный фонд ГУ - ВШЭ".

Тотьев Константин Юрьевич, кандидат юридических наук, профессор Государственного университета - Высшей школы экономики.

Первый российский Закон о рекламе появился в 1995 г. <1>. Действующий ныне Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <2> - это попытка продолжить положительные тенденции и одновременно устранить недостатки прежнего Закона. Но одна из существенных юридических проблем, возникшая еще в 1995 г., продолжает существовать и после введения в действие нового рекламного законодательства. Речь идет о проблеме соотношения составов двух запрещенных действий - ненадлежащей рекламы (запрещена рекламным законодательством) и недобросовестной конкуренции (запрещена антимонопольным законодательством). Анализу характеристик и оценке перспектив решения этой коллизии посвящена настоящая статья <3>, в которой главное внимание уделяется одной из разновидностей ненадлежащей рекламы - недобросовестной рекламе. -------------------------------- <1> Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" в настоящее время утратил силу. <2> СЗ РФ. 2006. N 12. Ст. 1232. Далее - Закон о рекламе. <3> При написании данной статьи использовалась СПС "КонсультантПлюс".

1. Содержание коллизионной проблемы

Соотношение двух нормативно-правовых актов и изложенных в них норм может приобретать различные формы. Часто правоприменительной практике приходится сталкиваться с соотношением актов различной юридической силы или взаимодействием дополняющих друг друга актов. Соотношение Закона о рекламе и Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <4> носит особый характер. Во-первых, это соотношение двух различных нормативных правовых актов, занимающих одинаковую нишу в юридической иерархии (оба акта - федеральные законы) и имеющих разные даты принятия и вступления в силу (Закон о рекламе вступил в силу с 1 июля 2006 г., а Закон о защите конкуренции - с 26 октября этого же года). Во-вторых, речь идет о коллизии поведенческих (но не компетенционных) норм, запрещающих определенное поведение в сфере предпринимательства. -------------------------------- <4> СЗ РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3434. Далее - Закон о защите конкуренции.

Когда говорят о коллизии (конкуренции) <5> норм, то имеют в виду достаточно определенную ситуацию, при которой различные (при их буквальном толковании) правовые последствия норм применяются к одинаковым обстоятельствам дела (фактам) <6>. Поэтому для исследуемой нами коллизии (конкуренции) норм характерны два свойства: 1) формулировки сфер применения и составов (условий) норм позволяют распространить их на одинаковые фактические случаи; 2) указанные нормы имеют различные правовые последствия. Проанализируем подробнее оба этих условия, определяющих содержание коллизии норм. В случае с законодательными актами о рекламе и конкуренции наиболее очевидным представляется наличие условия о различных правовых последствиях, с которого мы и начнем наш анализ. -------------------------------- <5> Термин "конкуренция норм" (по сравнению со словосочетанием "коллизия норм") более предпочтителен. Но в настоящей статье используется его синоним ("коллизия норм") для того, чтобы избежать использования одного термина "конкуренция" в различных по своему значению словосочетаниях ("конкуренция норм" и "недобросовестная конкуренция"). <6> См.: Zippelius R. Juristische Methodenlehre. Munchen, 2006. S. 37; Ruthers B. Rechtstheorie. Munchen, 2007. S. 172.

В самом Законе о рекламе обозначены два последствия совершения ненадлежащей рекламы (внутренние последствия): 1) предписание ФАС России; 2) контрреклама. Согласно ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе содержанием предписания является требование ФАС России прекратить нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе. Предписание выдается на основании решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей и должно содержать указание о прекращении ее распространения. Данное предписание должно быть исполнено нарушителем в указанный антимонопольным органом срок (не менее пяти дней со дня получения предписания). В отличие от предписания антимонопольного органа решение о публичном опровержении недостоверной рекламы (контррекламе) на основании ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе принимается судебным органом при наличии трех условий: 1) установления антимонопольным органом факта распространения недостоверной рекламы; 2) выдачи им соответствующего предписания; 3) обращения антимонопольного органа с иском к рекламодателю. Параметры опровержения (например, место размещения контррекламы) определяются судом с учетом обстоятельств конкретного дела. Иные внутренние последствия установлены для недобросовестной конкуренции в антимонопольном законодательстве. Так, на основании п. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции в случае обнаружения факта недобросовестной конкуренции антимонопольный орган имеет право выдать нарушителю несколько видов предписаний, различающихся по содержанию зафиксированных в них требований. Имеются в виду предписания: 1) о прекращении недобросовестной конкуренции; 2) об устранении последствий нарушения антимонопольного законодательства; 3) о восстановлении положения, существовавшего до нарушения антимонопольного законодательства; 4) о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства; 5) об изменении или ограничении использования фирменного наименования. Помимо внутренних (по отношению к Закону о защите конкуренции) отечественное законодательство предусматривает и внешние последствия нарушения запретов о ненадлежащей рекламе и недобросовестной конкуренции, ведь Закон о рекламе (ч. 8 ст. 36) и Закон о защите конкуренции (ч. 1 ст. 37) отсылают к различным видам ответственности за неисполнение предписаний антимонопольного органа и другие нарушения. Так, административная ответственность, охватывающая наибольшее число составов, предусмотрена в соответствующих частях ст. 19.5 Кодекса РФ об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ). При этом если ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ прямо упоминает именно тот вид предписания, который фигурирует в ч. 3 ст. 36 Закона о рекламе (предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе), то в ч. 2.5 этой же статьи КоАП РФ речь идет только об одном из пяти возможных видов предписаний, касающихся недобросовестной конкуренции (предписание о прекращении этого правонарушения). При этом можно допустить, что неисполнение других видов предписаний должно наказываться в соответствии с общей нормой (ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ). Применительно к рассматриваемой нами проблеме обращает на себя внимание и тот факт, что минимальные и максимальные размеры административных санкций, предусмотренных в указанных частях ст. 19.5 КоАП РФ за совершение каждого из поименованных составов, существенно различаются для одного и того же типа субъектов. Например, согласно ч. 2.4 ст. 19.5 КоАП РФ минимальный размер административного штрафа для юридических лиц за невыполнение предписания федерального антимонопольного органа о прекращении нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе составляет триста тысяч рублей, а минимальный размер такого штрафа за невыполнение предписания о прекращении недобросовестной конкуренции для этой же категории субъектов - сто тысяч рублей. Особые размеры штрафов предусмотрены и в ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, которая является общей по отношению к двум перечисленным выше частям этой статьи. Но помимо двухуровневой административной ответственности <7> действующий КоАП РФ предусматривает и одноуровневую ответственность, наступающую непосредственно за факты совершения соответственно ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. При этом административно-правовые последствия указанных нарушений (так же как и в случае с двухуровневой ответственностью, закрепленной в ст. 19.5 КоАП РФ) разнятся. Так, на основании ст. 14.3 КоАП РФ нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе влечет наложение административного штрафа на юридических лиц в сумме от сорока тысяч до пятисот тысяч рублей. В свою очередь, в соответствии с ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ минимальный размер штрафа за совершение юридическим лицом недобросовестной конкуренции (если эти действия не содержат уголовно наказуемого деяния) составляет сто тысяч рублей (максимальные размеры штрафов у этих составов в отношении юридических лиц совпадают). -------------------------------- <7> См.: Тотьев К. Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 48 - 57.

Кроме того, в ч. 2 ст. 14.33 КоАП РФ предусмотрен квалифицированный состав недобросовестной конкуренции - введение в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации юридического лица, средств индивидуализации продукции (работ, услуг). Административный штраф для юридических лиц по этому составу исчисляется иным образом - на базе размера суммы выручки правонарушителя от реализации товара (работы, услуги), на рынке которого совершено правонарушение. Все эти примеры свидетельствуют о различных правовых последствиях рассматриваемых нами коллизионных составов (включая одноуровневую и двухуровневую административную ответственность) <8>. -------------------------------- <8> Подробнее о различиях в размерах административной ответственности и оценке этих различий с точки зрения Конституции РФ см.: Тотьев К. Ю. Указ. соч. С. 54, 57.

Теперь проанализируем второе условие возникновения коллизии норм - возможность подведения одних и тех же фактов под различные составы норм о запрете ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. На первый взгляд в составах, закрепленных соответственно в Законе о рекламе и Законе о защите конкуренции, гораздо больше различий, чем сходств, что сделало бы указанное условие невыполнимым. Так, согласно ст. 2 Закона о рекламе он применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства. При этом адресатами запретов (п. п. 5 - 7 ст. 3 Закона о рекламе), изложенных в этом Законе, выступают физические и юридические лица, различающиеся по трем группам: 1) рекламодатель (изготовитель или продавец товара либо иное определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы лицо); 2) рекламопроизводитель (лицо, осуществляющее полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму); 3) рекламораспространитель (лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств). Напротив, сфера применения Закона о защите конкуренции (ч. 1 ст. 3) ограничивается отношениями, которые связаны с защитой конкуренции. В них также участвуют юридические и физические лица. Но важнейшим адресатом правил этого Закона являются хозяйствующие субъекты, к которым относятся индивидуальный предприниматель, коммерческая организация, а также некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (п. 5 ст. 4 Закона о защите конкуренции). Кроме того, особым адресатом норм о защите конкуренции является группа лиц (ст. 9 Закона о защите конкуренции). Содержание условий привлечения указанных лиц к ответственности также различается. Применительно к Закону о рекламе речь идет о ненадлежащей рекламе (п. п. 1 - 4 ст. 3 Закона о рекламе), которая включает следующие кумулятивные признаки: 1) реклама содержит информацию, адресованную неопределенному кругу лиц; 2) направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования (наиболее типичный объект рекламы - товар), формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; 3) распространяется любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 4) не относится к информации, на которую Закон о рекламе не распространяется (ч. 2 ст. 2); 5) не соответствует требованиям законодательства Российской Федерации. В свою очередь, признаки состава недобросовестной конкуренции закреплены в п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции. Они сводятся к следующей структуре состава недобросовестной конкуренции: 1) любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц); 2) действия направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности; 3) действия противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; 4) действия причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам; 5) данные действия нанесли или могут нанести вред деловой репутации. Нетрудно заметить, что указанные выше составы содержат различные элементы. Например, если применительно к ненадлежащей рекламе можно говорить об информации, то недобросовестная конкуренция - это действие. Ненадлежащая реклама может противоречить только законодательству, а недобросовестная конкуренция противоречит (помимо законодательства) обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности и справедливости. Однако эти различия (они объясняются как несовпадающими объектами регулирования, так и высоким уровнем абстракции используемых понятий) не должны вводить нас в заблуждение относительно существования коллизионной проблемы, анализируемой в настоящей статье.

2. Перспективы решения коллизионной проблемы

Можно привести многочисленные примеры ситуаций, когда одни и те же факты одновременно подпадают под оба состава - ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции. К таким фактам относится, например, размещение в рекламных материалах фирменного наименования, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, ранее зарегистрированным другим хозяйствующим субъектом, и словесным элементом чужого товарного знака <9>. Во-первых, этот состав соответствует признакам недобросовестной конкуренции, изложенным в п. п. 2 и 4 ч. 1 ст. 14 Закона о защите конкуренции, что и было подтверждено судами первой и апелляционной инстанций по конкретному делу. Действительно, использование чужого фирменного наименования (ст. ст. 1473 и 1474 ГК РФ) можно рассматривать как введение потребителей в заблуждение в отношении производителей товара и введение в оборот товара с незаконным использованием средств индивидуализации. Во-вторых, изложенные факты подпадают также и под состав недобросовестной рекламы, зафиксированный в п. 3 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, где запрещена реклама одного товара под видом рекламы другого товара, товарный знак или знак обслуживания которого тождествен или сходен до степени смешения с товарным знаком или знаком обслуживания другого товара, а также под видом рекламы изготовителя или продавца данного товара. Кроме того, в п. 4 ч. 2 данной статьи вводится юридическая фикция, согласно которой некоторые акты недобросовестной конкуренции считаются одновременно и проявлениями недобросовестной рекламы. -------------------------------- <9> См.: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 6 апреля 2009 г. N А19-9804/08-35-Ф02-1165/09 // СПС "КонсультантПлюс".

Приведенный пример свидетельствует о том, что на практике существуют и могут появляться в дальнейшем ситуации, охватываемые признаками как ненадлежащей рекламы, так и недобросовестной конкуренции. С точки зрения формальной логики это говорит о возможном существовании между составами (понятиями) ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции трех видов логических отношений: 1) отношение равнозначности этих категорий (совпадение их объемов); 2) отношение подчинения (схема "род - вид" или "общие признаки - специальные признаки"); 3) отношение пересечения, когда значение одного термина лишь частично перекрывается значением другого термина (имеет место лишь частичное совпадение объемов понятий) <10>. Отношение равнозначности следует сразу исключить, поскольку в нашем случае имеют место ситуации, относящиеся либо к ненадлежащей рекламе, либо к недобросовестной конкуренции. Что касается двух других типов логических отношений, то анализ отечественного законодательства, а также административной и судебной практики показывает, что российский законодатель (вместе с правоприменителем) при оценке соотношения рассматриваемых нами составов отдает приоритет схеме "род - вид". -------------------------------- <10> См.: Gensler H. J. Introduction to logic. London, 2002. P. 25 - 28; Ивин А. А. Логика. М., 2000. С. 45 - 46; Асмус В. Ф. Логика. М., 2001. С. 36 - 49.

Во-первых, об этом свидетельствует вся история развития антимонопольного законодательства. Так, в первоначальной редакции Закона РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <11> в ст. 10 в качестве одной из форм недобросовестной конкуренции упоминалось некорректное сравнение хозяйствующим субъектом в процессе его рекламной деятельности производимых или реализуемых им товаров с товарами других хозяйствующих субъектов. Затем в соответствии с п. 11 ст. 1 Федерального закона от 25 мая 1995 г. N 83-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" <12> упоминание о рекламе из текста ст. 10 было изъято и больше там не появлялось вплоть до отмены действия данной статьи в 2006 г. -------------------------------- <11> Далее - Закон о конкуренции 1991 г. Данный Закон с изменениями и дополнениями действовал до 26 октября 2006 г. <12> СЗ РФ. 1995. N 22. Ст. 1977.

После внесения указанных изменений Конституционный Суд РФ в п. 3 своего Постановления от 4 марта 1997 г. N 4-П "По делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона "О рекламе" <13> сделал попытку определить соотношение антимонопольного и рекламного законодательства, сославшись на корреляцию их целей (одна из целей действовавшего тогда Федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" <14> состояла в защите от недобросовестной конкуренции в области рекламы). При этом Конституционный Суд РФ высказался в пользу того, что нормы рекламного законодательства о запрещении недобросовестной, недостоверной, заведомо ложной рекламы товаров и услуг "развивают положение Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" (ведение конкурентной борьбы незаконными методами, распространение ложных, неточных или искаженных сведений, введение потребителей в заблуждение относительно потребительских свойств и качества товара, некорректные сравнения и т. п.) и реализуют положения Конституции Российской Федерации (ст. ст. 8 и 34) о запрещении недобросовестной конкуренции". Тем самым был подтвержден статус общего Закона о конкуренции 1991 г. по отношению к специальному (и, следовательно, имеющему приоритет) Закону о рекламе 1995 г. В последующих решениях Конституционного Суда РФ такое соотношение не подвергалось сомнению. -------------------------------- <13> СЗ РФ. 1997. N 11. Ст. 1372. <14> СЗ РФ. 1995. N 30. Ст. 2864.

Во-вторых, современное законодательство о рекламе также дает повод для выводов в пользу соотношения антимонопольного и рекламного законодательств как соответственно общего и специального. Так, в ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (административная ответственность за недобросовестную конкуренцию) законодатель исключает применение данной нормы к составу ненадлежащей (в том числе и недобросовестной) рекламы, описанному в ст. 14.3 КоАП РФ <15>. Тем самым законодатель признает, что состав ненадлежащей рекламы является специальным и именно ему необходимо отдать предпочтение при возникновении коллизии. -------------------------------- <15> Справедливости ради отметим, что это исключение можно трактовать и по-иному, если предположить следующее: законодатель упоминает данное исключение для того, чтобы подчеркнуть специальность законодательства о рекламе лишь в сфере применения КоАП РФ. Из этого можно сделать вывод, что за пределами КоАП РФ данное законодательство специальным по отношению к антимонопольному законодательству уже не является.

В-третьих, для того, чтобы решить коллизионную проблему и обосновать применение в конкретном случае рекламного, а не антимонопольного законодательства, арбитражные суды <16> зачастую ссылаются на п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе 2006 г., где недобросовестная конкуренция провозглашается одной из форм недобросовестной рекламы. Нам думается, что практика такого обоснования ошибочна, поскольку в упомянутой правовой норме недобросовестная реклама и недобросовестная конкуренция соотносятся не в качестве соответственно специального и общего состава, а наоборот (как общий и специальный запреты). Действительно, в п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе недвусмысленно утверждается, что все акты недобросовестной конкуренции с применением рекламы входят в состав недобросовестной рекламы и, следовательно, являются специальными (видовыми) по отношению к общему составу недобросовестной рекламы. Такой вывод неизбежно вытекает из того, что согласно буквальным формулировкам упомянутой статьи и правилам формальной логики термин "недобросовестная конкуренция" является распределенным, а термин "недобросовестная реклама" - нераспределенным <17>. -------------------------------- <16> См., например: Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 27 ноября 2008 г. N А19-3549/08-28-Ф02-5866/08 // СПС "КонсультантПлюс". <17> См.: Gensler H. J. Introduction to logic. London, 2002. P. 10.

В такой ситуации судебная и административная практика могла бы внести определенность по этой коллизионной проблеме. Антимонопольное законодательство в России применяется уже более пятнадцати лет, и на этом фоне хозяйствующие субъекты вправе ожидать стабильной практики применения по анализируемому нами спорному вопросу. Однако, к сожалению, этого не происходит. Ни в Обзоре практики разрешения споров, связанных с применением антимонопольного законодательства (информационное письмо от 30 марта 1998 г. N 32) <18>, ни в Постановлении Пленума ВАС РФ от 30 июня 2008 г. N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" <19> по этому вопросу нет каких-либо вразумительных разъяснений. Тем самым Высший Арбитражный Суд РФ дважды на протяжении десяти лет (в 1998 и 2008 гг.), по существу, проигнорировал в своих документах эту важную с теоретической и практической точек зрения проблему. Лишь в п. 20 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе (информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 г. N 37) <20> содержится весьма косвенное свидетельство того, что ВАС РФ отдает приоритет рекламному законодательству по сравнению с антимонопольным. -------------------------------- <18> Вестник ВАС РФ. 1998. N 5. <19> Вестник ВАС РФ. 2008. N 8. <20> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.

Кроме того, доля текущих дел, где арбитражные суды решают вопрос о соотношении недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы, очень невелика (около 4% от общего количества дел, посвященных недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламе) <21>. Но даже в этих немногочисленных делах арбитражные суды и антимонопольный орган недопустимо скупо и поверхностно аргументируют свою позицию по этому вопросу. Это может свидетельствовать только о том, что либо суды не осознают важности данной проблемы, либо она решается по негласным и неопубликованным правилам без надлежащей аргументации в судебных решениях (о наличии таких негласных правил можно судить по регулярности принимаемых судами решений). Такой подход судов прямо противоречит ч. 4 ст. 170 Арбитражного процессуального кодекса РФ, в соответствии с которой арбитражные суды обязаны мотивировать выбор одного закона в качестве основания для своего решения и отклонение другого законодательного акта. -------------------------------- <21> Доля рассчитана на основе данных, содержащихся в СПС "КонсультантПлюс".

В качестве типичного примера данной позиции приведем одно из дел <22>, где предметом рассмотрения арбитражного суда стало использование обозначений, схожих до степени смешения с товарными знаками ОАО "КамАЗ", и товарных знаков этого акционерного общества в рекламе. Потерпевшая сторона просила применить ст. ст. 4, 14, 22 Закона о защите конкуренции, ст. 5 Закона о рекламе, ст. ст. 1 и 10.bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности, а также наложить на нарушителя административный штраф за нарушение законодательства о рекламе. При этом в деле констатируется, что применению подлежит именно Закон о рекламе, поскольку согласно ст. 1 Закона о защите конкуренции данный Закон "определяет организационные и правовые основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения недобросовестной конкуренции, в то время как в соответствии со статьями 1 и 2 Закона о рекламе данный Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации в целях развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции". Тем самым арбитражный суд из всех перечисленных выше норм отдал предпочтение именно Закону о рекламе. Корректная и подробная мотивация такого выбора в материалах дела не приводится, но можно предположить, что арбитражный суд исходил из специального характера Закона о рекламе. -------------------------------- <22> Постановление ФАС Московского округа от 13 февраля 2009 г. N КА-А40/178-09 по делу N А40-27553/08-96-130 // СПС "КонсультантПлюс".

Аналогичная ситуация складывается и с решениями федерального антимонопольного органа в процессе его административной практики. Антимонопольный орган практически избегает мотивировать в своих документах выбор между рекламным и антимонопольным законодательством по делам о недобросовестной конкуренции. Из анализа имеющихся в нашем распоряжении решений антимонопольного органа видно следующее. Если в заявлении потерпевшего в адрес антимонопольного органа содержатся ссылки на оба Закона (Закон о рекламе и Закон о защите конкуренции), то антимонопольный орган еще до рассмотрения дела осуществляет выбор соответствующего Закона и далее рассматривает дело с позиции выбранного Закона. Критерием выбора является, как правило, рассмотрение Закона о рекламе в качестве специального (и, следовательно, приоритетного при отсутствии других релевантных для дела обстоятельств) нормативного акта. Именно так можно объяснить практически полное отсутствие рассмотренных антимонопольным органом дел, где бы имели место упоминания одновременно двух названных Законов (в практике ФАС России со ссылкой на специалитет Закона о рекламе считается неправильным рассмотрение в одном деле двух нарушений Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции). Редким исключением из этого негласного правила, где антимонопольный орган все же мотивировал свой выбор, является решение ФАС России о нарушении антимонопольного законодательства по делу N 114/5-09 от 5 марта 2009 г. Это дело касалось размещения выражения "Водка N 1 в России" на кольеретках (этикетках, украшающих помимо основной этикетки на бутылке ее верхнюю часть) бутылок водки. В нем антимонопольный орган принял решение рассматривать дело не на основе рекламного, а на базе антимонопольного законодательства. Этот выбор со ссылкой на п. п. 7 - 8 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе (данный Закон не распространяется на оформление товара) мотивировался тем, что "указанная информация "Водка N 1 в России", размещенная на кольеретках бутылок водки... не подпадает под понятия рекламы и на такую информацию положения Закона о рекламе не распространяются". Сам факт обоснования выбора законодательного акта следует оценить положительно, но содержание обоснования является некорректным. Это стало возможным из-за смешения антимонопольным органом определений двух понятий - "сфера распространения Закона о рекламе" (ст. 2 Закона о рекламе) и "реклама" (п. 1 ст. 3). В данном деле Закон о рекламе не может быть применен не в связи с отсутствием у спорной информации признаков рекламы (как об этом говорится в приведенном решении антимонопольного органа), а поскольку легальное определение рекламы в силу имеющегося исключения из сферы действия данного Закона вообще неприменимо к такой информации. Кроме того, в этом решении антимонопольный орган косвенно признает тот факт, что если бы обозначенная на этикетках информация находилась в сфере действия рекламного законодательства, то и приоритет был бы отдан именно Закону о рекламе, а не Закону о защите конкуренции. Лишь обозначенное в п. п. 7 - 8 ч. 2 ст. 2 Закона о рекламе исключение не позволило использовать для обоснования рекламное законодательство. Все эти доводы подтверждают наш вывод о том, что антимонопольный орган рассматривает Закон о рекламе как специальный нормативный акт по отношению к общему антимонопольному законодательству. Таким образом, есть веские основания утверждать, что и законодатель, и арбитражные суды, и антимонопольный орган рассматривают соотношение антимонопольного и рекламного законодательства (в части ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции) в рамках схемы "общее - специальное", отдавая предпочтение специальному составу - ненадлежащей рекламе. Насколько безупречен такой подход? Нам представляется, что он не лишен серьезных недостатков. Во-первых, указанное соотношение правовых норм обычно используется законодателем в рамках одной главы или статьи общего законодательного акта (например, ст. ст. 168 и 173 ГК РФ или ч. ч. 2.6 и 2.5 ст. 19.5 КоАП РФ). В нашем же случае имеют место различные по форме и содержанию федеральные законы (этот вывод не опровергается ссылкой на п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе, где упоминается недобросовестная конкуренция). Во-вторых, правоприменительные (судебные и административные) решения, принятые на основе такого подхода, вопреки требованиям законодательства не содержат убедительной аргументации по этому поводу. В-третьих, те немногие аргументы, которые все же фигурируют в материалах различных дел, содержат внутренние противоречия и в силу этого могут быть в равной степени использованы для опровержения рассматриваемой позиции. В первую очередь это касается аргументов, основанных на положениях действующего законодательства (ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ и п. 4 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе). И, наконец, в-четвертых, с точки зрения формальной логики понятие "ненадлежащая реклама" нельзя рассматривать как видовое (специальное) по отношению к родовому (общему) понятию "недобросовестная конкуренция", поскольку первое понятие не содержит всех признаков, присущих второму <23>. Например, для состава ненадлежащей рекламы не требуется устанавливать конкурентные отношения между потерпевшим и виновным хозяйствующими субъектами (для состава недобросовестной конкуренции согласно п. 9 ст. 4 Закона о защите конкуренции этот признак является обязательным). Поэтому, с нашей точки зрения, указанные категории должны рассматриваться не как специальное и общее (видовое и родовое) понятия, а в качестве пересекающихся понятий. -------------------------------- <23> См.: Кондаков Н. И. Введение в логику. М., 1967. С. 49.

Перечисленные выше аргументы против соотношения Законов о рекламе и о защите конкуренции (как специального и общего) подводят нас к мысли о том, что для разрешения рассматриваемой коллизии можно было бы воспользоваться другим широко распространенным методом - приоритетом нормы, принятой позднее <24>. Согласно датам принятия этих Законов парламентом РФ и датам их подписания Президентом РФ более поздним следует считать Закон о защите конкуренции, хотя по отношению к законам в сфере рекламы, принятым до вступления в силу Закона о рекламе, последний на основании ч. 2 ст. 40 имеет приоритет. -------------------------------- <24> См.: Ruthers B. Rechtstheorie. Munchen, 2007. S. 175.

Однако нам представляется более правильным использование не формально-логического или временного соотношения коллизионных составов, а целей Закона о рекламе и Закона о защите конкуренции. Это позволит применить к составам запретов недобросовестной конкуренции и ненадлежащей рекламы телеологический (целевой) способ разрешения коллизионной проблемы. Именно он часто используется в сфере отношений пересечения правовых категорий, когда значение одного термина лишь частично перекрывается значением другого термина <25>, что имеет место при логическом соотношении понятий "ненадлежащая реклама" и "недобросовестная конкуренция". Для применения телеологического (целевого) способа преодоления коллизий правоприменитель должен определить, какая из предполагаемых правовых норм наиболее соответствует выбранным целям. Именно такая норма (независимо от ее общего или специального характера) и должна быть применена в качестве основания для решения конкретного дела. -------------------------------- <25> См.: Zippelius R. Juristische Methodenlehre. Munchen, 2006. S. 39.

Необходимо обратить внимание, что применительно к рекламному и антимонопольному законодательству можно вести речь о двух типах целей - совпадающих и различающихся между собой. Так, в ст. 1 Закона о рекламе указывается пять целей: 1) развитие рынков товаров (работ и услуг) на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции; 2) обеспечение в РФ единства экономического пространства; 3) реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы; 4) предупреждение нарушения законодательства РФ о рекламе; 5) пресечение фактов ненадлежащей рекламы. В свою очередь, Закон о защите конкуренции (ч. 2 ст. 1) ориентируется на следующие три ценности: 1) обеспечение единства экономического пространства, свободного перемещения товаров и свободы экономической деятельности в РФ; 2) защита конкуренции; 3) создание условий для эффективного функционирования товарных рынков. Сходство перечисленных целей очевидно (например, когда речь идет об обеспечении единства экономического пространства в России). В таком сходстве нет ничего удивительного, поскольку обеспечение единства экономического пространства гарантируется в ч. 1 ст. 8 Конституции РФ и распространяется на все отрасли федерального законодательства. Обычно сходство целей этих законов используется для обоснования пересечения сфер применения указанных выше Законов. Но с точки зрения проблематики настоящей публикации более существенны различия целей указанных Законов. В этом случае возникает конфликт целей, и правоприменительный орган должен иметь критерии, в соответствии с которыми он отдаст предпочтение одной из целей. Например, может иметь место противоречие между защитой интересов потребителей (они упоминаются в Законе о рекламе) и интересов состязающихся на рынке субъектов (они защищаются на основе Закона о защите конкуренции). Правоприменителю в каждом конкретном деле предстоит выбрать одну из конкурирующих целей. Но какая бы цель ни была выбрана, возникает другой важный вопрос: какую правовую норму использовать для реализации поставленной цели? Один из вариантов ответа на этот вопрос - это критерий консиквенциализма, выработанный теорией экономического утилитаризма. Теория утилитаризма широко используется для обоснования, критики и совершенствования современного конкурентного права. Важнейшим элементом этого подхода является принцип консиквенциализма, согласно которому нормативные предписания и конкретные решения, принятые на их основе и адресованные индивидуальным субъектам, должны оцениваться с учетом полезности соответствующих последствий их реализации <26>. В частности, такой подход практикуется для обоснования ключевого фактора конкуренции - возможности для потенциальных конкурентов беспрепятственно войти на релевантный рынок <27>. В частности, ключевые для американского антитрестовского законодательства правило разумности (rule of reason) и правило противоправности (per se) также предполагают взвешивание выгод и потерь общества от нарушения антитрестовских актов <28>. Различие между этими правилами состоит лишь в том, что принцип per se устанавливает неопровержимую презумпцию наличия отрицательных для общественного благосостояния последствий <29>. -------------------------------- <26> См.: Smart J. J.C., Williams B. Utilitarianism: for and against. Cambridge, 2007. P. 12; Sidgwick H. The Methods of Ethics. Indianapolis, 1981. P. 411 - 412. <27> Mackaay E., Rousseau St. Analyse conomique du droit. Paris, 2008. P. 106; Whish R. Competition Law. Oxford, 2005. P. 13, 25. <28> Whinston M. D. Lectures on Antitrust Economics. Cambridge, 2006. P. 15 - 16. <29> Bork R. H. The Antitrust Paradox. N. Y., 1978. P. 18.

Российский Закон о защите конкуренции также содержит положения, позволяющие применять упомянутые выше постулаты утилитаризма. К наиболее типичным среди них относятся ч. 2 ст. 1, ч. 2 ст. 6, ч. 2 ст. 7, ч. 1 ст. 10, 14 и ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции. Использование этих постулатов для разрешения коллизии составов ненадлежащей рекламы и недобросовестной конкуренции также возможно и целесообразно. Последовательное применение именно этого критерия в процессе устранения проанализированной коллизии позволит: 1) отказаться от формального и непредсказуемого подхода, господствующего в современной отечественной практике реализации рекламного и антимонопольного законодательства; 2) рационализировать и унифицировать административную и судебно-арбитражную практику применения указанных отраслей законодательства; 3) устранить логическое противоречие и основанную на нем взаимную несовместимость между постулатом о специальном характере Закона о рекламе (по отношению к Закону о защите конкуренции) и положением ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе. В результате проблема, обременяющая российское конкурентное право уже более пятнадцати лет, получит адекватное решение.

Библиографический список

1. Тотьев К. Ю. Административная ответственность за нарушение антимонопольного законодательства: две модели санкций в одном Кодексе // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. N 5. С. 48 - 57. 2. Bork R. H. The Antitrust Paradox. N. Y., 1978. 3. Gensler H. J. Introduction to logic. London, 2002. 4. Sidgwick H. The Methods of Ethics. Indianapolis, 1981. 5. Smart J. J.C., Williams B. Utilitarianism: for and against. Cambridge, 2007. 6. Zippelius R. Juristische Methodenlehre. 10 Auflage. Munchen, 2006.

------------------------------------------------------------------

Название документа