Представление информации по требованию антимонопольного органа (Часть I)

ПРЕДСТАВЛЕНИЕ ИНФОРМАЦИИ ПО ТРЕБОВАНИЮ АНТИМОНОПОЛЬНОГО ОРГАНА (ЧАСТЬ I)

Е. ХОХЛОВ

Хохлов Евгений, юрист международной юридической фирмы DLA Piper.

Вот уже год, как вступил в силу новый Федеральный закон от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции". За это время появились многочисленные публикации, посвященные анализу его положений, а также правоприменительная практика. В статье предложен развернутый комментарий к ст. 25 этого Закона "Обязанность представления информации в антимонопольный орган".

Статья 25 Федерального закона от 26 июля 2006 г. "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции, Закон) устанавливает обязанность практически всех возможных субъектов права представлять в антимонопольный орган по его мотивированному требованию документы, объяснения в письменной или устной форме и информацию. Интересно, что, помимо информации, указанная статья требует также представления документов и объяснений в устной и письменной форме. Однако очевидно, что как в объяснениях, так и в документах (которые по определению являются материальными носителями информации) содержится информация, а объяснения в письменной форме можно вообще считать документом. В этой связи вполне оправданно говорить о том, что основным объектом представления антимонопольному органу является именно информация и, следовательно, ст. 25 Закона о защите конкуренции должна толковаться с учетом других положений информационного законодательства. Так, например, определение понятия "предоставление информации" можно обнаружить в п. 8 ст. 2 Федерального закона от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон об информации): это действия, направленные на получение информации определенным кругом лиц или передачу информации определенному кругу лиц. Сразу необходимо уточнить, что Законом о защите конкуренции не установлена форма представления документов и информации - антимонопольный орган в каждом своем требовании должен будет давать соответствующие указания, причем чем более конкретными они будут, тем меньше возникнет споров и разногласий между антимонопольным органом и обязанным лицом. В качестве примера определенной несогласованности, хотя и несколько из другой сферы действия Закона о защите конкуренции, можно привести форму представления сведений о группе лиц, утвержденную Приказом ФАС РФ от 20 ноября 2006 г. N 293 (далее - Приказ N 293). Этот Приказ, казалось бы, изданный во исполнение ч. 4 ст. 31 Закона о защите конкуренции, тем не менее не содержит ссылки на данную норму, как это обычно делается при издании подзаконных нормативных актов. Пункт 1 ч. 2 ст. 23 и ч. 7 ст. 32 Закона о защите конкуренции наделяют ФАС РФ полномочиями по утверждению форм для представления сведений при подаче ходатайств, к которым относятся и сведения о группе лиц заявителя и иных лиц (п. 9 - 10 ч. 5 ст. 32). С учетом этого мнение о том, что Приказ N 293 неприменим к формам представления сведений в указанном случае, вызывает обоснованные сомнения, которые еще более усиливаются в связи с утверждением ФАС РФ Регламента по исполнению государственной функции по согласованию сделок с акциями (долями), имуществом коммерческих организаций, правами в отношении коммерческих организаций, с акциями (долями), активами финансовых организаций и правами в отношении финансовых организаций в случаях, предусмотренных антимонопольным законодательством РФ <1>. -------------------------------- <1> Приказ ФАС РФ от 20.09.2007 N 294. На момент написания статьи не опубликован, использован текст из СПС "КонсультантПлюс", в котором отсутствуют формы представления сведений по ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции.

Применительно к форме представления информации по ст. 25 Закона о защите конкуренции (которая вполне может включать и сведения о группе лиц) необходимо сделать вывод о том, что антимонопольный орган вправе в своем требовании сослаться на Приказ N 293, однако если этого сделано не будет, то обязанное лицо вправе самостоятельно выбрать форму для представления указанной информации. Аналогичная логика работает в отношении любой иной информации. Вопрос о форме документов - оригиналы или копии, а если копии, то каким образом заверенные, - также остается открытым. Следует отметить, что, например, положения налогового законодательства в этом отношении являются более детализированными. В частности, п. 2 ст. 93 НК РФ устанавливает: "Истребуемые документы представляются в виде заверенных проверяемым лицом копий. Копии документов организации заверяются подписью ее руководителя (заместителя руководителя) и (или) иного уполномоченного лица и печатью этой организации, если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. Не допускается требование нотариального удостоверения копий документов, представляемых в налоговый орган (должностному лицу), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации. В случае необходимости налоговый орган вправе ознакомиться с подлинниками документов". К сожалению, говорить об аналогии закона в данной ситуации нельзя, однако на практике, если антимонопольным органом не оговорено иное, документы, как правило, представляются в копиях, заверенных обязанным лицом или его надлежащим образом уполномоченным представителем. Необходимо отметить, что представление сведений в виде электронных сообщений, подписанных электронной цифровой подписью обязанного лица, в настоящее время в отношениях с антимонопольным органом невозможно. Поскольку Законом о защите конкуренции не установлено право антимонопольного органа издавать нормативные акты, детализирующие положения ст. 25 <2>, желательно, чтобы форма представления документов и информации по ней в требовании определялась предельно точно. В этом смысле интересно обратить внимание на норму п. 4 ст. 14 Закона об информации: "Перечни видов информации, предоставляемой в обязательном порядке, устанавливаются федеральными законами, УСЛОВИЯ ЕЕ ПРЕДОСТАВЛЕНИЯ - ПРАВИТЕЛЬСТВОМ РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ ИЛИ СООТВЕТСТВУЮЩИМИ ГОСУДАРСТВЕННЫМИ ОРГАНАМИ, если иное не предусмотрено федеральными законами" (выдел. авт.). Вопрос, собственно, заключается в том, насколько подробно ст. 25 Закона о защите конкуренции регулирует условия представления информации для того, чтобы не требовалось издания подзаконного нормативного акта. -------------------------------- <2> Устанавливающий общие полномочия антимонопольного органа в области издания нормативных актов п. 4 ч. 2 ст. 23 Закона о защите конкуренции гласит: "...издает нормативные правовые акты, предусмотренные настоящим Федеральным законом". В качестве примера можно привести ч. 7 ст. 32 (форма представления сведений при подаче ходатайства в порядке ст. 27 - 29) и ряд других, среди которых ст. 25 отсутствует.

Основание контроля

Пункт 1 ст. 25 Закона о защите конкуренции обусловливает обязанность представить информацию вынесением антимонопольным органом соответствующего требования (которое в тексте указанной статьи также именуется запросом), причем в качестве критериев законности данного требования указаны только его мотивированность и цель вынесения. Рассматриваемая норма ограничивает возможность вынесения означенного требования его целевым характером, который должен быть связан с осуществлением антимонопольным органом следующих полномочий: - рассмотрение заявлений и материалов о нарушении антимонопольного законодательства; - рассмотрение дел о нарушении антимонопольного законодательства; - осуществление контроля за экономической концентрацией; - определение состояния конкуренции. Отметим, что полный состав полномочий антимонопольного органа, изложенных в ст. 23 Закона о защите конкуренции, шире, чем приведенный в ст. 25 Закона о защите конкуренции. Но в то же время, как будет показано далее, в своей практике антимонопольный орган толкует рассматриваемую норму достаточно широко, особенно учитывая размытость формулировки "определение состояния конкуренции". Вторым условием законности требования по ст. 25 Закона о защите конкуренции является его мотивированность, критерии которой в рассматриваемой норме, увы, не раскрыты, что в результате ее применения предполагает значительную долю судейского усмотрения, равно как и усмотрения самого антимонопольного органа. Учитывая практически неограниченное право антимонопольного органа запрашивать любую информацию об обязанном лице (сбор которой может занять значительное время и потребовать существенных финансовых затрат), было бы правильно указать в Законе хотя бы минимально допустимое количество сведений, которые должны содержаться в требовании, в целях учета прав хозяйствующих субъектов на информацию. На практике требование антимонопольного органа чаще всего сопровождается формулировкой: "В соответствии со статьей 25 Закона о защите конкуренции и в целях контроля за экономической концентрацией (или оценки состояния конкуренции) в срок (указывается дата) компании (указывается обязанный субъект) надлежит представить в ФАС РФ следующую информацию (приводится перечень)" <3>. Вопрос состоит в том, можно ли такую формулировку считать мотивированной? Представляется, что для того чтобы у обязанного лица была возможность оценить мотивированность требования антимонопольного органа, основания его вынесения должны описываться более обстоятельно и не сводиться к простому перечислению целей, которые и так содержатся в Законе о защите конкуренции. -------------------------------- <3> В качестве примера приводится текст одного из запросов, с которыми автор столкнулся на практике, с незначительными изменениями.

Несколько отвлекаясь от рассматриваемой проблемы, нельзя не сказать об одном решении суда, в котором дается интерпретация юридической природы требований о представлении информации. Так, ФАС Центрального округа в Постановлении от 11 октября 2001 г. по делу N А48-1554/01-17к указал, что "письмо Теруправления МАП России (которое представляет собой "официальный запрос, направленный в адрес МУП ЖРЭО г. Орла с целью получения информации, необходимой для рассмотрения антимонопольного дела") не является ненормативным актом и, следовательно, не может быть обжаловано в арбитражном суде в порядке ст. 22 АПК РФ". (Имелся в виду АПК РФ 1995 г., где в п. 2 ст. 22 предусматривалась возможность признания недействительными (полностью или частично) ненормативных актов государственных органов, не соответствующих законам и иным нормативным правовым актам и нарушающих права и законные интересы организаций и граждан; в действующем АПК РФ данной норме соответствуют положения гл. 24.) Такой вывод выглядит не вполне обоснованным: как будет показано ниже, требование антимонопольного органа о предоставлении информации является ненормативным правовым актом. Часть 1 ст. 198 АПК РФ устанавливает, что граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности. Таким образом, требование антимонопольного органа о представлении информации может быть обжаловано в арбитражный суд и должно быть признано недействительным, в случае если оно: 1) не соответствует закону или иному правовому акту и 2) каким-либо образом нарушает права обязанного лица. Второй критерий, по сути, выполним всегда (поскольку требование как минимум возлагает на лицо определенную обязанность либо может создать препятствия для осуществления лицом его деятельности при значительном объеме запрошенной информации; а, например, в случае запроса информации, составляющей коммерческую тайну, несомненно, нарушает права и законные интересы обязанного лица). Несмотря на это, в заявлении в арбитражный суд (либо в ходе рассмотрения дела) о признании недействительным требования антимонопольного органа о представлении информации наличие нарушенных прав следует обосновывать. Критерий же несоответствия закону представляется менее ясным. При том что существуют формальные требования к запросу антимонопольного органа (в частности, его мотивированность), отсутствует какое бы то ни было единое понимание того, что же считать мотивированностью такого запроса. Тем не менее уже известны примеры, когда суд вставал на сторону хозяйствующего субъекта и, по сути, признавал запрос информации немотивированным: "...требование Липецкого УФАС России о представлении сведений, содержащих банковскую тайну, является необоснованным, поскольку ответчиком была запрошена излишняя информация, не требующаяся для осуществления публичных функций антимонопольного органа" <4>. -------------------------------- <4> Постановление ФАС Московского округа от 20.09.2007 по делу N КА-А40/9488-07-1,2.

Как показывает судебная практика, возможность оспаривания требований антимонопольного органа о представлении информации обязанными лицами почти не используется. При этом у такого способа защиты прав и интересов обязанных лиц имеется ряд преимуществ: доказав незаконность запроса, можно вообще не собирать информацию; арбитражным судом по ходатайству заявителя действие оспариваемого запроса может быть приостановлено (ч. 3 ст. 199 АПК РФ). Однако справедливости ради стоит отметить, что при существующей позиции антимонопольного органа и судов заявителю будет трудно доказать немотивированность запроса, особенно при соблюдении антимонопольным органом формальных требований. Таким образом, оспаривание в арбитражный суд запроса о представлении информации является не самым эффективным способом защиты прав хозяйствующих субъектов.

Сущность и порядок контроля

Весьма интересным представляется вопрос о возможности применения к рассматриваемой ситуации норм Федерального закона от 8 августа 2001 г. "О защите прав юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора)" (далее - Закон о контроле). Данный Закон устанавливает: 1) порядок проведения мероприятий по контролю, осуществляемых органами государственного контроля (надзора); 2) права юридических лиц и индивидуальных предпринимателей при проведении государственного контроля (надзора), в частности меры по защите их прав и законных интересов; 3) обязанности органов государственного контроля (надзора) и их должностных лиц при проведении мероприятий по контролю. Закон определяет контроль как "проведение проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем при осуществлении их деятельности обязательных требований к товарам (работам, услугам)"; он также выделяет понятие "мероприятие по контролю" в качестве самостоятельного, характеризуя его как "совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований, осуществлением необходимых исследований (испытаний), экспертиз, оформлением результатов проверки и принятием мер по результатам проведения мероприятия по контролю". Как представляется, понятие контроля, при всей неоднозначности формулировки, трактуется достаточно широко. Ведь оно включает в себя не просто проверку соответствия товаров, работ или услуг лица обязательным требованиям (причем любым, а не только требованиям к качеству), но таковую при осуществлении деятельности этим лицом. Вопрос, таким образом, заключается в том, насколько положения антимонопольного законодательства являются обязательными требованиями к товарам (работам, услугам), которые должны выполняться лицами при осуществлении ими деятельности. Статья 1 Закона о защите конкуренции гласит, что данный правовой акт определяет основы защиты конкуренции, в том числе предупреждения и пресечения монополистической деятельности и недобросовестной конкуренции. С учетом приведенного положения, а также норм гл. 2 Закона можно сделать вывод, что как таковых обязательных требований в Законе о защите конкуренции не сформулировано. При этом нельзя не отметить, что такие институты, как: злоупотребление доминирующим положением; соглашения или согласованные действия, запрещенные антимонопольным законодательством; недобросовестная конкуренция, хотя и имеют правоохранительный, "ретроспективный" характер, тем не менее содержат в себе понимание того, как нельзя вести деятельность, связанную с товарами, работами и услугами. В п. 11 ч. 1 ст. 23 Закона о защите конкуренции к числу полномочий антимонопольного органа отнесено проведение проверки соблюдения антимонопольного законодательства коммерческими организациями и физическими лицами, а также получение от них необходимых документов, информации, объяснений в письменной или устной форме. Более четко данная мысль сформулирована в п. 1 Положения о ФАС РФ, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 2004 г. N 331: Федеральная антимонопольная служба РФ, среди прочего, "является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по... контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках". Аналогичное положение содержится в п. 5 Постановления Правительства РФ от 7 апреля 2004 г. N 189: "Основными функциями Федеральной антимонопольной службы являются: а) надзор и контроль за соблюдением законодательства о конкуренции на товарных рынках, на рынке финансовых услуг; б) надзор и контроль за соблюдением законодательства о естественных монополиях; в) надзор и контроль за соблюдением законодательства о рекламе". Таким образом, функция контроля и надзора признается одной из главных в работе антимонопольного органа, а обязательные требования антимонопольного законодательства к товарам (работам, услугам), которые должны выполняться лицами при осуществлении деятельности, сформулированы как негативные обязанности (запреты). Отсюда следует, что контроль (надзор) антимонопольного органа за деятельностью хозяйствующих субъектов подпадает под понятие контроля в смысле Закона о контроле. Еще раз перечислим ситуации, когда антимонопольный орган вправе запрашивать информацию по ст. 25 Закона о защите конкуренции: 1) рассмотрение заявлений, материалов и дел о нарушении антимонопольного законодательства; 2) осуществление контроля за экономической концентрацией и 3) определение состояния конкуренции. Очевидно, что данные ситуации соотносятся с понятием мероприятия по контролю из Закона о контроле: "Совокупность действий должностных лиц органов государственного контроля (надзора), связанных с проведением проверки выполнения юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем обязательных требований". Напомним, что одной из стадий мероприятия по контролю служит принятие мер по результатам его проведения. Исходя из этого, можно говорить о том, что косвенным признаком контроля является возможность применения определенных мер воздействия при наличии к этому оснований. Очевидно, что по результатам представления информации в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции антимонопольный орган может при возбуждении соответствующего административного производства привлечь хозяйствующего субъекта к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства. Более того, запрашиваемая информация может дать основания к такому развитию ситуации. Пункт 2 ст. 1 Закона о контроле устанавливает перечень мероприятий, к которым положения данного Закона не применяются. В частности, он неприменим, если при проведении мероприятия "не требуется взаимодействия органов государственного контроля (надзора) с юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями и на них не возлагаются обязанности по представлению информации и исполнению требований органов государственного контроля (надзора)". Очевидно, что в ситуации с требованием представить информацию в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции все вышеперечисленное имеет место. Именно поэтому положения Закона о контроле, направленные на защиту прав хозяйствующего субъекта при проведении антимонопольного контроля, позволят уравновесить широкие полномочия антимонопольного органа по получению информации. Во-первых, ст. 7 Закона о контроле устанавливает, что мероприятия по контролю проводятся на основании распоряжений (приказов) соответствующего органа государственной власти. Иными словами, антимонопольный орган должен выносить не просто требование, а индивидуальный (ненормативный) правовой акт, содержащий обязательные реквизиты, перечисленные в п. 1 ст. 7 Закона о контроле, а также подлежащий внутреннему учету. Во-вторых, согласно п. 4 ст. 7 Закона о контроле плановое мероприятие по контролю может быть проведено каждым органом государственного контроля (надзора) в отношении одного юридического лица или индивидуального предпринимателя не более чем один раз в два года, а в отношении субъекта малого предпринимательства - не ранее чем через три года с момента его государственной регистрации. К плановым мероприятиям можно отнести "определение состояния конкуренции" и "осуществление контроля за экономической концентрацией", поскольку они осуществляются, в частности, путем анализа рынков, а порядок и сроки их проведения определяются антимонопольным органом <5>. Что касается "рассмотрения заявлений, материалов и дел о нарушении антимонопольного законодательства", то оно, очевидно, является внеплановым мероприятием (п. 5 ст. 7 Закона о контроле). -------------------------------- <5> Приказ ФАС РФ от 09.11.2006 "О плане работы ФАС России по анализу состояния конкуренции на товарных рынках на период до 2008 года". Доступно на сайте: http://www. fas. gov. ru/analisys/10215.shtml.

В-третьих, по результатам проведения мероприятия по контролю составляется акт установленной п. 1 ст. 9 Закона о контроле формы, один экземпляр которого вручается уполномоченному представителю хозяйствующего субъекта. Ознакомление с результатами мероприятия по контролю и выражение мнения по их поводу является правом проверяемого субъекта (п. 1 ст. 13 Закона о контроле). К сожалению, антимонопольный орган не обращает внимания на необходимость информирования хозяйствующих субъектов о результатах рассмотрения им информации, представленной в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции (по крайней мере автору случаи составления каких-либо актов неизвестны). Антимонопольный орган, по всей видимости, не признает применимости положений Закона о контроле к запросам информации по ст. 25 Закона о защите конкуренции. В частности, такой вывод косвенно следует из анализа Постановления ФАС Западно-Сибирского округа от 5 мая 2005 г. по делу N Ф04-2641/2005(10911-А70-27), в котором указано: "Изложенные правовые нормы (общие положения Закона о конкуренции на товарных рынках 1991 г.) подтверждают обоснованность доводов Управления (ФАС по Тюменской области) о том, что антимонопольные органы не контролируют соблюдение хозяйствующими субъектами обязательных требований к товарам (работам, услугам), а следовательно, не осуществляют государственный контроль (надзор за теми объектами, порядок контроля за которыми урегулирован Федеральным законом N 134-ФЗ (Законом о контроле)"). Обоснование того, почему, по нашему мнению, требования о представлении информации в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции являются мероприятиями по контролю, было представлено выше. Также важно иметь в виду, что полномочия антимонопольного органа запрашивать информацию по ст. 25 Закона о защите конкуренции не зависят от осуществления им иных полномочий, в частности по рассмотрению ходатайств и уведомлений в порядке ст. 27 - 33 Закона о защите конкуренции. К сожалению, в своей практике антимонопольный орган забывает об этом обстоятельстве, запрашивая у лиц, направивших ходатайство, дополнительную и зачастую весьма объемную информацию и фактически ставя положительный результат рассмотрения ходатайства в зависимость от ее представления. Между тем Закон о защите конкуренции для положительного разрешения ходатайства по ст. 27 - 29 не требует каких-либо документов или информации, кроме указанных в ч. 5 ст. 32 Закона о защите конкуренции <6>. -------------------------------- <6> См.: Белов В., Белова М. Эпитафия файлингу (ходатайства и уведомления по новому конкурентному законодательству) // Корпоративный юрист. 2006. N 11. С. 18 - 23.

Правда, в Законе о защите конкуренции имеется одна "лазейка" для антимонопольного органа. Речь идет о положении п. 2 ч. 2 ст. 33, где указывается на возможность вынесения решения "о продлении срока рассмотрения ходатайства в связи с необходимостью его дополнительного рассмотрения, А ТАКЖЕ ПОЛУЧЕНИЯ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ИНФОРМАЦИИ для принятия... решения по результатам рассмотрения ходатайства, если установлено, что заявленные в ходатайстве сделка, иное действие МОГУТ ПРИВЕСТИ К ОГРАНИЧЕНИЮ КОНКУРЕНЦИИ, в том числе в результате возникновения или усиления доминирующего положения лица (группы лиц)" (выдел. авт.). Однако здесь упоминается получение (а не представление) дополнительной информации и к тому же не указывается, у кого нужно получать данную информацию (т. е. это могут быть, например, органы государственной власти или третьи лица). Таким образом, представление информации в порядке ст. 25 Закона о защите конкуренции по требованию антимонопольного органа лицом, направившим ходатайство (даже если рассмотрение такого ходатайства совпало по времени с соответствующим запросом), по нашему глубокому убеждению, не должно влиять на результат рассмотрения ходатайства.

------------------------------------------------------------------

Название документа