Правовое регулирование формы договора в электронной коммерции

ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ФОРМЫ ДОГОВОРА В ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ

К. В. ФИЛИМОНОВ

Филимонов К. В., преподаватель кафедры международного частного права факультета права Государственного университета - Высшей школы экономики.

В условиях глобального перехода к информационному обществу сетевые средства электронных коммуникаций, и в первую очередь глобальная мировая сеть Интернет, становятся значительным стимулом развития экономики, позволяя более эффективно решать встающие экономические задачи. По статистике, которую приводит агентство DISCOVERY Research Group, со ссылкой на данные Национальной ассоциации участников электронной торговли, перспективы развития электронной коммерции <1> в России крайне оптимистичны <2>. Исследования показывают значительный и стабильный рост электронной торговли в течение последних лет. Так, в 2005 г. на 194% увеличился оборот межкорпоративного сегмента. Последние годы на 40 - 50% (в среднем) стабильно растет розничная торговля, так, за 2006 г. оборот увеличился на $1,2 млрд. <3>. При этом объем электронной торговли в России увеличился в 4,8 раза: с $937 млн. в 2003 г. до $4,474 млрд. в 2005 г. -------------------------------- <1> Несмотря на то что понятия "электронная торговля" и "электронная коммерция" являются соподчиненными и должны различаться в своем регулировании, для целей настоящей статьи здесь и далее они используются как синонимы. <2> http://www. drgroup. ru/page? id=208 <3> http://www. fxmoney. ru/archive/45/15.php

Логично, что право не может воздействовать на технические аспекты электронной коммерции. Техническое развитие идет самостоятельным путем, и право может только регулировать его применение в социальных отношениях. В этом случае на первый план выходят не вопросы разработки кодов для идентификации того или иного документа, а общие вопросы обеспечения и гарантирования достоверности с основной целью - обеспечить неискаженность воли сторон. Основным способом гарантирования соответствия воли сторон волеизъявлению является регулирование формы сделок. Соблюдение минимально необходимой формы <4>, с одной стороны, ставит участников сделки в условия, когда несоответствие волеизъявления воле также становится минимальным, а с другой - дает возможность более точной идентификации правоотношения компетентными органами в случае спора. -------------------------------- <4> Если исходить из иерархии: устная - письменная - специальная письменная (нотариальная и пр.).

Таким образом, в активно развивающихся условиях электронной коммерции вопросы формы сделки как идентифицирующего признака правоотношения, требований законодателя и соблюдения сторонами таких требований являются одними из наиболее важных. В связи с этим основными задачами работы будет рассмотрение вопросов регулирования формы сделок, в том числе осложненных иностранным элементом, совершаемых с применением электронных средств коммуникаций, внутренним правом РФ. Приведенная выше статистика показывает, что электронная торговля становится все более значимым финансовым механизмом отношений, что должно увеличивать к ней интерес со стороны государства. С учетом затянувшегося рассмотрения законопроекта "Об электронной торговле" как такового единого нормативного акта, который бы мог стать базой регулирования данных отношений в России, пока нет. Основными имеющими более или менее прямое отношение к электронной коммерции актами являются ФЗ от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" <5>, ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" <6> и ФЗ от 27 декабря 2002 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" в редакции от 01.05.2007 <7>, которые посвящены скорее вопросам техническо-правового гарантирования достоверности электронных сообщений. Отдельные положения, относящиеся к сфере электронной торговли, содержатся в Законе РФ "О защите прав потребителей" от 7 февраля 1992 г. N 2300-1 в редакции <8>. Остальные вопросы регулируются почти по аналогии Гражданским кодексом РФ. -------------------------------- <5> Собрание законодательства РФ. 2002. N 2. Ст. 127. <6> Собрание законодательства РФ. 2006. N 31 (ч. 1). Ст. 3448. <7> Собрание законодательства РФ. 2002. N 52 (ч. 1). Ст. 5140; 2007. N 19. Ст. 2293. <8> Собрание законодательства РФ. 1996. N 3. Ст. 140; 2006. N 48. Ст. 4943.

Некую надежду дает проект ФЗ "Об электронной торговле", однако практика рассмотрения предыдущих подобных проектов Государственной Думой РФ и внутренние недостатки самого проекта значительно снижают оптимизм.

Материально-правовое регулирование

Касаясь вопроса письменной формы сделки, поскольку ст. 158 ГК РФ не содержит особых предписаний, следует остановиться на положении п. 2 ст. 434 ГК РФ, указывающего на то, что договор (двух-, многосторонняя сделка) может быть заключен единым документом либо путем обмена документами, и сказать несколько слов о понятии документа в российском праве. В соответствии со ст. 2 ФЗ от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" под документом (документированной информацией) понимается зафиксированная на материальном носителе информация с реквизитами, позволяющими ее определить. Важно отметить, что в ст. 11 указано: "Обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами", т. е. в этом случае письменная форма считается соблюденной. Из приведенного определения следует по крайней мере четыре характеристики, наличие которых позволяет признать объект документом. Наличие материального носителя, основная функция которого не "сохранение письменных знаков", как указывается в отдельных исследованиях <9>, а возможность передачи и объективного существования носителя информации, т. е. объективно существующего (материального) носителя, с помощью которого, независимо от вида самой информации, таковая может быть передана (и объективно воспринимаема) другими лицами, обладающими сходными средствами восприятия. В качестве пояснения мысли можно, например, сказать, что часто упоминаемая в этой связи компьютерная дискета могла бы быть признана исключительно куском пластмассы, а не носителем информации при отсутствии компьютера (средства обработки информации для ее объективного восприятия). -------------------------------- <9> См., например: Сергеев К. Компьютерная экзотика, или электронный договор // http://www. russianlaw. net/law/doc/a96.php.

Фиксированная форма - т. е. данные должны сохраняться в неизменном состоянии неопределенный промежуток времени. К такому промежутку возможно применение понятия "достаточное время" с точки зрения полезности информации - от сотых долей секунды (например, "ввод - передача - идентификация" пароля доступа к электронной почте) до нескольких десятков лет (архивное хранение личных дел работника). Возможность идентификации - как наличие дополнительных данных (не относящихся к содержанию самого документа), позволяющих определить наименование организации, имя создателя документа, местонахождение организации, дату изготовления документа, код лица, ответственного за изготовление документа, код лица, утвердившего документ, и прочую информацию, имеющую отношение к гарантированию подлинности (достоверности) документа. И наконец, важнейший критерий - наличие самой информации. Следует отметить, что нынешний Закон, как и утративший силу Закон "Об информации, информатизации и защите информации", не предъявляет к самой информации никаких содержательных критериев, т. е. вопрос о логичности, системности, адекватности восприятия такой информации носит исключительно субъективный характер, зависит от средств восприятия, как было сказано выше, и не имеет смысла обсуждения. Так, напечатанный в двоичном компьютерном коде вполне осмысленный текст не будет воспринимаем никем, кроме узкого круга специалистов, без применения компьютера, однако будет являться документом по требованиям закона. Из п. 1 ст. 159 ГК РФ следует, что все сделки могут совершаться устно, если отсутствует законодательное предписание или соглашение сторон об ином. Таким образом, письменная форма сделки имеет для сторон принципиальное значение в ситуациях, урегулированных императивными нормами относительно такой формы. Первый блок императивных предписаний содержится в п. 1 ст. 161 и касается обязательной письменной формы сделок между юридическим и физическим лицом или сделок между физическими лицами, превышающих установленный размер суммы сделки. Однако и в этом случае продолжает действовать возможность устного заключения сделки в соответствии со ст. 159 ГК РФ. Другой блок регулирования - нотариальная (или иным образом заверяемая) форма сделки. К ней в том числе относятся требования к документам, предоставляемым для лицензирования деятельности <10>. Эти требования относятся к электронным сделкам лишь косвенно, во всяком случае, до момента появления в России системы "электронного нотариата". То же относится и к требованию государственной регистрации сделок с недвижимым имуществом. -------------------------------- <10> Например, п. 5 Положения о порядке вывоза из Российской Федерации и ввоза в Российскую Федерацию радиоактивных веществ и изделий на их основе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.03.1996 N 291.

Третий блок - регулирование обязательной формы сделки специальными нормами. В частности, к ним относятся: неустойка (ст. 331), залог (п. 2 ст. 339), поручительство (ст. 362), банковская гарантия (ст. 368), задаток (п. 2 ст. 380), договор, заключенный по результатам торгов (п. 5 ст. 448), дарение в случаях, предусмотренных п. 2 ст. 574, аренда в случаях, предусмотренных п. 1 ст. 609, прокат (п. 2 ст. 626), аренда транспортного средства (ст. 633 и ст. 643), наем жилого помещения (ст. 674), договор транспортной экспедиции (ст. 802), кредитный договор (ст. 820), договор доверительного управления имуществом (п. 1 ст. 1017), коммерческая концессия (п. 1 ст. 1028). Существует также еще она группа сделок, урегулированных специальными нормами об обязательной письменной форме сделки, но с возможностью замены этой формы другими средствами подтверждения их заключения. В частности, это страхование, хранение, банковский вклад. Таким образом, можно сделать вывод, что любые другие сделки, кроме указанных, могут совершаться в форме выбранной сторонами, в том числе и устной, и это не будет нарушением. Простая письменная форма сделки в случае электронной торговли в силу требования п. 1 ст. 160 ГК РФ наталкивается на вопрос о таком формальном требовании, как подписание ее лицом, совершающим сделку, или надлежащим образом уполномоченным таким лицом. Беглый осмотр практики позволяет отметить наличие спорных вопросов не только в случае "электронной", но даже в подписании стандартной сделки, совершенной на бумажном носителе. Основным вопросом является само понятие подписания сделки т. е. наличия минимально необходимых формальных реквизитов для признания того или иного действия достаточным условием для порождения прав и обязанностей сторон. Достаточен ли росчерк (личная подпись) лица, если это лицо впоследствии откажется от выполнения договора? С точки зрения логики, безусловно, нет, однако на практике, вне пределов электронного документооборота, это признается достаточным условием. Более того, даже отсутствие такой подписи может квалифицироваться как простое нарушение письменной формы сделки, а не как основание ее недействительности, безусловно, когда это не является последствием нарушения формы, как в случае с внешнеторговой сделкой (п. 3 ст. 162 ГК РФ). При этом с учетом специальных норм, касающихся конкретных правоотношений, по общему правилу стороны только лишатся возможности ссылаться на свидетельские показания. Значит, роль подписи сделки уполномоченным лицом не более чем не вполне надежное средство, подтверждающее присутствие стороны в правоотношении, но относительно слабо гарантирующее и обеспечивающее выполнение этой стороной своих обязанностей. Более того, такое фактически субсидиарное положение подписи подтверждается положениями других статей ГК. Например, п. 2 ст. 434 устанавливает достаточным условием возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору, а п. 3 той же статьи совместно с п. 3 ст. 438 и вовсе такого не требует, ограничиваясь конклюдентными действиями. Таким образом, анализ показывает, что краеугольным камнем является добровольное согласие или несогласие стороны на выполнение своих обязанностей по сделке и средства защиты (принуждения) вполне ограничены. Такая точка зрения в принципе поддерживается законодательством государств, имеющих более длительную историю регулирования отношений электронной коммерции. В качестве примера можно привести Модельный закон США об электронных сделках - Uniform Electronic Transactions Act, 1999 ("UETA") <11>, принятый в настоящее время почти во всех штатах. В частности, в нем отсутствует как таковая сертификация электронной подписи и признается надлежащим фактически любой способ подписания, позволяющий идентифицировать сторону. -------------------------------- <11> Например, из комментария к термину "электронная подпись": "No specific technology need be used in order to create a valid signature... Similarly, including one's name as part of an electronic mail communication also may suffice, as may the firm name on a facsimile". Текст доступен по адресу: http://www. law. upenn. edu/bll/archives/ulc/fnact99/1990s/ueta99.php.

Это означает, что критерий идентификации является основополагающим при подписании сделки, однако в электронной коммерции им может являться даже адрес электронной почты, не говоря уже о возможности точно установить владельца сайта, где, например, размещена публичная оферта. И то и другое вполне позволяет идентифицировать сторону договора и в силу применения технических средств ограничения доступа к ним (необходимость использования пароля) имеет не меньшую достоверность, чем росчерк на бумажном носителе. Сложнее ситуация, когда известен владелец сайта, но установить его реквизиты невозможно, но это уже вопрос не к формальному требованию о подписании сделки, а к полноте и достоверности информации, которую должна предоставлять сторона. В России, как уже говорилось, действует ФЗ "Об электронной цифровой подписи", однако это не упрощает ситуацию и связано это в первую очередь с отсутствием удостоверяющих центров, предусмотренных этим Законом, хотя такое положение дел постепенно изменяется. В частности, на данный момент действуют Временное положение ЦБ РФ "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" N 17-П от 10.02.1998 <12>, по которому создается специальный орган для проведения идентификации подписей, рассмотрения споров и пр., Приказ Федеральной налоговой службы "Об организации сети доверенных удостоверяющих центров" N САЭ-3-27/346@ от 13.06.2006 <13>, в соответствии с которым функции головного удостоверяющего центра возлагаются на ФГУП "Главный научно-исследовательский вычислительный центр Федеральной налоговой службы", Приказ Федеральной службы по финансовым рынкам "Об удостоверяющих центрах" N 04-910/пз от 10.11.2004 <14>, по которому данные функции выполняют Национальная ассоциация участников фондового рынка и Фонд "Институт фондового рынка и управления". Следует сказать, что данные акты (кроме Временного положения ЦБ РФ N 17-П) касаются исключительно взаимоотношений с органами, их выпустившими, носят скорее административный характер и не применяются к отношениям участников гражданско-правовых отношений между собой. Что касается Временного положения N 17-П, оно распространяется на участников гражданских правоотношений, однако в силу специфики регулирования банковской сферы в РФ тоже может быть охарактеризовано как административно-правовое. -------------------------------- <12> Вестник Банка России. 1998. N 10. <13> Финансовый вестник. Финансы, налоги, страхование, бухгалтерский учет. Август 2006. N 15. <14> Вестник ФСФР России. 2004. N 7.

Обобщая, можно сказать, что в областях, где отсутствует императивное регулирование, которое на данном этапе более тяготеет к административным методам, до создания реальных условий существования и возможности всеобщего доступа к использованию электронной цифровой подписи допустимо признание в качестве критерия идентификации стороны других, уже существующих и работающих средств. Вопрос о соблюдении надлежащей формы сделки, в том числе в рамках электронной коммерции, можно считать решенным, если законодательством прямо допускается совершение конкретного вида сделки в устной форме. Устная сделка определяется в п. 1 ст. 159 ГК РФ, однако определение не дается прямо, а указывается в виде исключения, как сделки, для которой не установлена письменная форма. С другой стороны, п. 2 ст. 159 предусматривает возможность совершения в устной форме любых сделок, исполняемых при самом их совершении, относительно которых отсутствует императивная норма о письменной форме. Классическим примером сделок, исполняемых при самом их совершении, является пример бытовой сделки розничной купли-продажи, когда между заключением сделки и выполнением сторонами обязательств по ней фактически отсутствует временной разрыв. Такое понимание опирается на две правовые предпосылки: наличие публичной оферты (товара с указанием цены за единицу) и совершение акцепта путем конклюдентных действий, которые сами по себе являются выполнением обязательства (уплата соответствующей цены). С точки зрения такого подхода это является частным случаем соблюдения письменной формы сделки в смысле п. 3 ст. 434 ГК РФ. В отношении электронной формы это означает, что значительное число сделок, которые связаны, например, с торговлей той или иной информацией или доступом к базам электронных документов и пр., основанных на публичной оферте, обрабатываемых с применением автоматизированных систем (программ, позволяющих ликвидировать разрыв исполнения по времени) и порождаемых акцептом конклюдентными действиями, можно отнести к сделкам, исполняемым при их совершении, не требующим доказательства их письменной формы. Вторым типом таких сделок можно считать сделки, отвечающие указанным критериям, однако обрабатываемые без применения автоматизированных систем, когда существует временной разрыв между выполнением обязательств, но он вызван исключительно необходимостью действий, связанных со сделкой, но не являющихся исполнением, например проверка акцептанта критериям, указанным в оферте. Так, банк, предоставляя клиенту возможность управления личным счетом через интернет-сайт, проверит, является ли данное лицо его клиентом. В указанных случаях, независимо от того способа, которым пользовались стороны, можно говорить о соблюдении надлежащей формы сделки в смысле п. 3 ст. 434 ГК РФ.

Коллизионное регулирование

Кроме материально-правового регулирования, может встать вопрос о применимости коллизионных норм для регулирования формы сделки. По общему правилу форма сделки подчиняется месту ее совершения (п. 1 ст. 1209 ГК РФ), однако в нашем случае электронной коммерции таким местом может признаваться и место нахождения продавца, и место нахождения покупателя, и иное место, связанное с заключением сделки (например, место нахождения сервера). В связи с этим возможно рассмотрение общего статута сделки (ст. 1210 - 1212) как права, применимого к форме. По этому вопросу есть по меньшей мере две точки зрения в российской доктрине, так, В. А. Кадашевский отмечает невозможность такого использования, аргументируя это тем, что на этапе применения общего статута непонятно, существует ли сделка в принципе, пока не решен вопрос о форме <15>, что подтверждается явным выделением вопроса о форме из сферы действия этой привязки. -------------------------------- <15> Кадашевский В. А. Внешнеэкономические сделки: правовое регулирование. М., 2005. С. 52.

Другой точки зрения придерживаются авторы Комментария к части 3 ГК РФ, наоборот, ссылаясь на практику МКАС, относят к сфере действия данной коллизионной привязки и вопросы заключения договора <16>. Такая точка зрения тоже понятна в силу того, что в соответствии со своей компетенцией <17> МКАС рассматривает споры субъектов предпринимательской деятельности, для формы сделок с участием которых ГК отдельно устанавливает нормы о форме сделок, т. е. в случае с юридическим лицом такое обобщение (расширение) сферы применения оправданно. -------------------------------- <16> Комментарий к части 3 ГК РФ / Под ред. А. Л. Маковского, Е. А. Суханова. М., 2002. С. 450. <17> См.: п. 2 ст. 1 Закона РФ от 07.07.1993 N 5338-1 "О международном коммерческом арбитраже" // Ведомости СНД и ВС РФ. 1993. N 32. Ст. 1240.

Такое рассмотрение требований российского права относительно формы сделок продиктовано императивной нормой п. 2 ст. 1209 ГК о необходимости соответствия формы внешнеэкономической сделки российскому праву в случае, если хотя бы одной из сторон является российское юридическое лицо или физическое лицо, осуществляющее предпринимательскую деятельность. Здесь следует сделать оговорку о понимании внешнеэкономической сделки. В связи с отсутствием четкого законодательного определения можно опираться только на доктринальное толкование этих понятий. Так, понятие внешнеторговой сделки можно вывести из ст. 2 ФЗ от 8 декабря 2003 г. N 164-ФЗ "Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности" в редакции от 02.02.2006 <18> - это будет сделка в области внешней торговли товарами, услугами, информацией и интеллектуальной собственностью. При этом критерий определения внешнеторгового характера сделки не универсален. В случае с торговлей интеллектуальной собственностью критерием является "личный закон" субъектов сделки - домициль в Российской Федерации для граждан, лиц, имеющих право постоянного проживания или зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя, и созданных в соответствии с российским законодательством для юридических лиц. При торговле услугами критерий приобретает составной характер, который сочетает в себе как учет личного закона субъектов, так и территориальный признак. Внешняя торговля информацией в зависимости от своего характера подчиняется правилам одного из вышеуказанных типов. -------------------------------- <18> Собрание законодательства РФ. 2003. N 50. Ст. 4850; 2006. N 6. Ст. 636.

Исходя из этого, мы имеем крайне разнообразный состав критериев для признания сделки внешнеторговой. Следует обратить внимание на следующую особенность - на сделки с участием российского потребителя распространяется национальное коллизионное регулирование места совершения такой сделки (п. 1 ст. 1209). При этом возникает вопрос, специфический для "электронной сделки", - независимо от того, будем ли мы использовать континентальный или англосаксонский критерий определения места заключения сделки, такое место может находиться в принципе вне территориальной или персональной юрисдикции какого-либо государства. В этом случае представляется возможным применение критерия наиболее тесной связи, которое в рассматриваемом случае совпадает с местом нахождения лица в момент совершения сделки. Это возможно в первую очередь потому, что при наличии фактически отрицательной коллизии других юрисдикций нет. Более того, можно признать, что коллизионная привязка по критерию гражданства здесь менее предпочтительна как имеющая менее тесную связь с правоотношением в силу территориального принципа в охране и обеспечении прав потребителей. Кроме этого, в данном регулировании присутствует асимметрия: в случае бытовой сделки с иностранным потребителем и российским юридическим лицом коллизионное регулирование прекращает свое действие и начинает работать императивная норма о письменной форме сделки по российскому праву.

Судебная практика

В связи с явными проблемами регулирования формы электронной сделки, связанными как с недостаточно проработанной законодательной базой, так и с хаотичной реализацией имеющихся норм, можно отметить, что судебная практика также недостаточно обширна. Основным блоком вопросов судебного рассмотрения является защита прав интеллектуальной собственности в сети Интернет. Однако, несмотря на это, можно привести по крайней мере два документа, касающихся вопросов формы электронной сделки. В первую очередь это письмо ВАС РФ "Об отдельных рекомендациях, принятых на совещаниях по судебно-арбитражной практике" от 19 августа 1994 г. N С1-7/ОП-587 <19>. Данные рекомендации признают в разделе IV возможность изготовления и подписания договора с помощью электронных средств и указывают на то, что для целей разрешения спора по такому договору могут представляться доказательства, также заверенные электронной подписью. Такое мнение, а точнее, отсутствие процессуальных правил (методики) на этот счет сразу порождает вопрос о том, кто является надлежащим субъектом, удостоверяющим такие доказательства, - лицо, которое на них ссылается, или, например, независимый удостоверяющий центр, имеющий возможность подтвердить подлинность подписей на документах, которыми обменивались стороны. В первом случае слишком велика вероятность подделки доказательства (например, когда по договору предоставления доступа в Интернет компания-провайдер доказывает свою позицию с помощью выписки из своей учетной базы, которая представляет собой набор элементов компьютерной программы), во втором непонятно, каково процессуальное положение такого центра: свидетель (в случае нарушения формы договора, что вполне просто в связи с регулированием, нельзя ссылаться на свидетельские показания) или эксперт? -------------------------------- <19> Вестник ВАС РФ. 1994. N 11.

С другой стороны, рекомендации говорят о необходимости исследования порядка разрешения споров, согласованного сторонами, однако непонятно, что делать, если ни законом, ни соглашением сторон такой порядок не предусмотрен. Данные рекомендации нашли свое развитие, например, в Постановлении Федерального арбитражного суда Московского округа от 09.03.2005 N КГ-А40/988-05 <20>, когда стороной не были представлены доказательства в бумажной форме. Кассационная инстанция, несмотря на рекомендации ВАС РФ и ссылаясь на наличие специальных императивных норм Временного положения ЦБ РФ N 17-П, о которых говорилось выше, посчитала это одним из оснований для отмены решения и передачи дела на новое рассмотрение. -------------------------------- <20> Текст представлен: http://www. pravoteka. ru/pst/423/211234.php.

Перспективы регулирования

Проект ФЗ "Об электронной торговле", находящийся на рассмотрении Государственной Думы, устанавливает достаточно широкую сферу регулирования, охватывая не только сделки, но и любое другое юридически значимое действие, совершенное с использованием электронных сообщений. Отдельного внимания заслуживает понятие "электронное сообщение", которым оперирует проект. Так, ст. 3 определяет его как "информацию, преобразованную в форму, пригодную для передачи и (или) хранения с использованием компьютерных устройств". Это означает, что по смыслу проекта любая информация, созданная в электронной форме, является электронным сообщением, независимо от того, была ли она передана кому-то или существует, например, для внутреннего, служебного пользования. Такой подход: оценка как более важного критерия "направленности воли отправителя, а не критерия ознакомления с документом адресата" <21>, приближает перспективы регулирования электронной торговли в РФ к англосаксонской доктрине "почтового ящика". Для примера можно привести положения п. 2 ст. 12, указывающего, что оферта и акцепт вступают в силу с момента их получения адресатом, и п. 4 ст. 8, раскрывающего понятие "получение": "Электронное сообщение считается полученным адресатом, если оно поступило в информационную систему, обслуживающую адресата", т. е., если воспользоваться материальной аналогией, - отдано на почту. -------------------------------- <21> См., например: определение адресата в ст. 3, п. 4 ст. 8 проекта Закона.

Возвращаясь к теме работы, следует прокомментировать п. 1 ст. 8 проекта, который прямо говорит о форме. В нем указывается, что "сделки и иные юридические действия в электронной торговле, совершенные с использованием электронных сообщений, подписанных электронной цифровой подписью или иными аналогами собственноручной подписи, признаются совершенными в простой письменной форме при условии соблюдения требований настоящего Федерального закона, Гражданского кодекса Российской Федерации и иных нормативных правовых актов Российской Федерации, а также соглашения сторон". Нечеткость этой формулировки в части ответа на вопрос - какие конкретно действия должны быть совершены с применением электронных сообщений для придания ей правовой силы, значительно увеличивает возможность путаницы при ее применении. Например, можно ли считать сделку заключенной в надлежащей письменной форме, если с помощью электронных сообщений обсуждались ее существенные условия, но окончательный акцепт был устным? Также следует упомянуть, что проект косвенно вводит территориальный принцип регулирования правоотношений, указывая в п. 1 ст. 1 в качестве основной цели "обеспечение в Российской Федерации правовых условий для осуществления электронной торговли". Отсюда логично, хотя и неоправданно, вытекает отсутствие решения по наиболее болезненному для электронной торговли, носящей экстерриториальный характер, вопросу - юрисдикции. Если сопоставить вышеизложенное, можно выделить в электронной коммерции значительное число ситуаций, позволяющих использовать сторонами устную форму сделок: в частности, это исполнение сделки непосредственно в момент ее заключения (к числу которых относится абсолютное большинство сделок по торговле информацией и частично интеллектуальной собственностью), приравненное российским правом к письменной форме сделки при наличии публичной оферты и ее акцепта путем совершения конклюдентных действий. Сюда же можно отнести и сделки с участием российского потребителя. Безусловно, каждая ситуация имеет свою специфику, однако в тех, к которым возможно применение вышеуказанных оснований, спор о признании электронной сделки совершенной в письменной форме и как продолжение спор о применении последствий несоблюдения формы является бессмысленным, а в отдельных случаях, как, например, с участием потребителя, даже несмотря на наличие иностранного элемента. Такое упрощение формы в случаях электронной коммерции упрощает взаимоотношения сторон, позволяя избежать многих формальных требований, в силу определенных причин тяжело реализующихся на практике (например, цифровой подписи как требования к форме), что упрощает и способствует развитию торгового оборота с использованием электронных средств. Можно признать, что наличие средств электронной коммерции дает нам значительное упрощение отношений, однако к каждой ситуации следует подходить индивидуально, понимая не просто букву, но и дух закона, общие тенденции права, чтобы не допустить злоупотребления им.

------------------------------------------------------------------

Название документа Вопрос: ...27 июня 2007 г. между компаниями ООО 1 и ООО 2 было заключено Соглашение. Этим числом согласно условиям Соглашения были подписаны акты о предоставлении компании 1 права перепродажи прав пользования ПО SAP Приложений для ОАО - Конечного пользователя ПО SAP Приложений. Задача: проанализировать соответствие первичных документов, выставленных в адрес ООО 1, действующему российскому законодательству. ("Налоги" (газета), 2007, N 47) Текст документа

Вопрос: 27 июня 2007 года между компаниями ООО-1 и ООО-2 было заключено соглашение. Этим числом согласно условиям соглашения были подписаны акты о предоставлении компании 1 права перепродажи прав пользования ПО SAP-приложений для ОАО - конечного пользователя ПО SAP-приложений. Срочность подписания актов и договоров объяснялась настойчивой устной просьбой представителей ООО-1 внести эту сделку в финансовую отчетность 1 за 2-й квартал 2007 года. Представители ООО-2 пошли навстречу и отозвались на эту просьбу, подписав договор и акты, невзирая на отсутствие по уважительным причинам виз ответственных финансовых сотрудников и нежелание конечного пользователя приобретать права пользования ПО SAP-приложений во 2-м квартале 2007 года. Таким образом, отношения на свой риск и за свой счет ООО-2 с конечным пользователем обернулись еще и отношениями на свой риск и за свой счет с партнером 1. При дальнейшем прохождении финансовых документов в ООО-2 обнаружилась невозможность проведения бухгалтерских проводок по этой сделке надлежащим образом согласно законодательству РФ. В частности, в договоре речь идет о праве перепродажи ПО, в то время как в акте речь идет о праве перепродажи прав пользования ПО, и, таким образом, акт не соответствует договору, о чем было сообщено главным бухгалтером ООО-2 контактным лицам в ООО-1 и предложена измененная форма акта для подписания. Данный акт не может быть принят к учету в качестве документа, подтверждающего получение чего-либо для перепродажи. 1. Название документа "Акт предоставления прав пользования" не соответствует содержанию документа: "партнер получает право перепродажи". 2. Для оприходования чего-либо для перепродажи должен быть оформлен документ, соответствующий унифицированной форме либо содержащий обязательные реквизиты в соответствии со ст. 9 Закона N 129-ФЗ. Необходимо: - привести в соответствие наименование первичного документа с его содержанием; - стоимость позиций должна быть отражена с учетом всех скидок как в валюте, указанной в договоре, так и в рублях (п. 1 ст. 8 Закона N 129-ФЗ, письмо N 03-03-04/1/866 МФ России от 12.01.07). Нарушение в оформлении счетов-фактур: 1) не заполнены графы 2, 3, 4 - обязательные для заполнения; 2) позиции в счетах-фактурах должны соответствовать позициям, отраженным в акте при передаче с указанием наименования поставляемых (отгруженных) позиций с указанием единицы измерения, исходя из принятых по нему единиц измерения по акту. К сожалению, в течение июля и августа 2007 г. мы не получили ответ на наш запрос, в сентябре же было заявлено, что финансовые документы ООО-1 изменениям не подлежат, несмотря на их несоответствие законодательству РФ. Вследствие чего ООО-2, помимо прочего, вынуждено уплатить налоги, которые при правильном и согласованном оформлении документов могли быть зачтены согласно законодательству РФ. Задача: Проанализировать соответствие первичных документов, выставленных в адрес ООО-1, действующему рос. законодательству.

Ответ: Правовая часть. Исходя из представленной информации в рамках соглашения, заключенного между ООО-1 и ООО-2 27.06.2007, ООО-2 предоставлены неисключительные права на распространение ПО среди конечных пользователей на территории Российской Федерации и Беларуси сетевым способом, посредством предоставления последним кодов доступа для скачивания ПО с сервера правообладателя, на котором установлен архив ПО. Правоотношения по вышеуказанным соглашениям регулируются законодательством Российской Федерации в области защиты авторских прав, в частности: - Законом РФ от 09.07.1993 N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон N 5351-1); - Законом РФ от 23.09.1992 N 3523-1 "О правовой охране программ для ЭВМ и баз данных" (далее - Закон N 3523-1). В соответствии со ст. 14 Закона N 3523-1 использование программы для ЭВМ или базы данных третьими лицами (пользователями) осуществляется на основании договора с правообладателем. Договор заключается в письменной форме и должен содержать следующие существенные условия: - объем и способы использования программы для ЭВМ или базы данных; - порядок выплаты и размер вознаграждения; - срок действия договора. Все права на использование произведения, прямо не переданные по авторскому договору, считаются непереданными (п. 2 ст. 31 Закона N 5351-1). Согласно ст. 30 Закона N 5351 передача имущественных прав на произведение может осуществляться на исключительных или неисключительных условиях. Права, передаваемые по авторскому договору, считаются неисключительными, если в договоре прямо не предусмотрено иное. Согласно ст. 10 Закона N 3523-1 автору программы для ЭВМ или базы данных или иному правообладателю принадлежит исключительное право осуществлять и (или) разрешать осуществление следующих действий: - воспроизведение программы для ЭВМ или базы данных (полное или частичное) в любой форме, любыми способами; - распространение программы для ЭВМ или базы данных; - модификацию программы для ЭВМ или базы данных, в том числе перевод программы для ЭВМ или базы данных с одного языка на другой; - иное использование программы для ЭВМ или базы данных. Под распространением программы для ЭВМ или базы данных в ст. 1 Закона N 3523-1 понимается предоставление доступа к воспроизведенной в любой материальной форме программе для ЭВМ или базе данных, в том числе сетевыми и иными способами, а также путем продажи, проката, сдачи внаем, предоставления взаймы, включая импорт для любой из этих целей. Обращаем внимание на то, что авторское право на программы для ЭВМ и базы данных не связано с правом собственности на их материальный носитель. Любая передача прав на материальный носитель не влечет за собой передачи каких-либо прав на программы для ЭВМ и базы данных (ст. 13 Закона N 3523-1). На основании изложенного можно сделать следующий вывод: законодательством РФ в области защиты авторских прав установлен определенный порядок передачи имущественных прав в отношении авторских произведений путем заключения договора, который должен содержать ряд существенных условий. Для передачи указанных прав не требуется оформление акта приема-передачи прав, так как на имущественные права не распространяется режим права собственности. Отсутствие или несоответствие акта договору не влечет недействительность последнего. При соблюдении вышеуказанных требований к составлению договора передача прав в отношении авторского произведения будет считаться законной. Рекомендуем обратить внимание на наличие у ООО-1 полномочий на передачу прав на распространение ПО третьим лицам. Налоговая часть. В соответствии со статьей 128 ГК РФ информация, результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность), к работам и услугам не относятся. Из подпункта 4 пункта 1 статьи 148 НК РФ можно сделать вывод, что деятельность по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав отнесена к деятельности по выполнению работ (оказанию услуг). При этом работой для целей налогообложения признается деятельность, результаты которой имеют материальное выражение и могут быть реализованы для удовлетворения потребностей организации и (или) физических лиц <1>. Соответственно, передачу прав в рассматриваемом случае нельзя признать выполнением работы (т. к. отсутствует материальное выражение) и следует рассматривать как оказание услуги. -------------------------------- <1> См.: статью 38 НК РФ.

Аналогичный вывод следует из Постановления Президиума ВАС N 2617/05 от 02.08.2005. На основании пункта 1 статьи 11 НК РФ понятия и термины гражданского законодательства Российской Федерации, используемые в НК РФ, применяются в том значении, в каком они используются в этой отрасли законодательства, если иное не предусмотрено НК РФ. Учитывая, что в соответствии с пунктом 1 статьи 39 НК РФ оказание услуг одним лицом другому лицу признается реализацией услуг, операции по реализации услуг по передаче, предоставлению патентов, лицензий, торговых марок, авторских прав или иных аналогичных прав подлежат обложению налогом на добавленную стоимость в общеустановленном порядке <2>. -------------------------------- <2> См.: статью 146 НК РФ.

Согласно пункту 3 статьи 168 НК РФ при реализации товаров (работ, услуг), передаче имущественных прав выставляются соответствующие счета-фактуры не позднее пяти календарных дней, считая со дня отгрузки товара (выполнения работ, оказания услуг) или со дня передачи имущественных прав. Счет-фактура является документом, на основании которого предоставляется вычет <3>. Обязательные реквизиты, которые должен содержать счет-фактура, установлены пунктом 5 статьи 169 НК РФ, а также в Правилах ведения журналов учета полученных и выставленных счетов-фактур, книг покупок и книг продаж при расчетах по налогу на добавленную стоимость, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 02.12.2000 N 914. К ним относятся: -------------------------------- <3> См.: пункт 1 статьи 169 НК РФ.

1) порядковый номер и дата выписки счета-фактуры; 2) наименование, адрес и идентификационные номера налогоплательщика и покупателя; 3) наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя; 4) номер платежно-расчетного документа в случае получения авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров (выполнения работ, оказания услуг); 5) наименование поставляемых (отгруженных) товаров (описание выполненных работ, оказанных услуг) и единица измерения (при возможности ее указания); 6) количество (объем) поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (работ, услуг), исходя из принятых по нему единиц измерения (при возможности их указания); 7) цена (тариф) за единицу измерения (при возможности ее указания) по договору (контракту) без учета налога, а в случае применения государственных регулируемых цен (тарифов), включающих в себя налог, с учетом суммы налога; 8) стоимость товаров (работ, услуг), имущественных прав за все количество поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав без налога; 9) сумма акциза по подакцизным товарам; 10) налоговая ставка; 11) сумма налога, предъявляемая покупателю товаров (работ, услуг), имущественных прав, определяемая исходя из применяемых налоговых ставок; 12) стоимость всего количества поставляемых (отгруженных) по счету-фактуре товаров (выполненных работ, оказанных услуг), переданных имущественных прав с учетом суммы налога; 13) страна происхождения товара; 14) номер таможенной декларации. Кроме того, документ должен быть подписан руководителем предприятия и главным бухгалтером либо иным уполномоченным лицом <4>. При отсутствии подписи либо одного из обязательных реквизитов счет-фактура считается неправильно заполненным, а значит, не может быть основанием для вычета <5>. -------------------------------- <4> См.: пункт 6 статьи 169 НК РФ. <5> См.: пункт 2 статьи 169 НК РФ.

Как следует из вышесказанного, количество товара, его единица измерения и цена за единицу измерения являются обязательными реквизитами счета-фактуры. Следовательно, при их незаполнении налоговый орган может отказать покупателю в вычете по НДС. В настоящее время отсутствуют на законодательном уровне указания о порядке определения единиц измерения при оказании услуг. В соответствии с письмом МНС России от 21.05.2001 N ВГ-6-03/404, если некоторые из строк и граф счета-фактуры не могут быть заполнены по причине отсутствия необходимой информации, то в незаполненных строках и графах ставятся прочерки. Аналогичные разъяснения содержат письма Департамента налоговой и таможенно-тарифной политики Минфина России от 23.09.2004 N 03-04-11/158 и МНС России от 26.02.2004 N 03-1-08/525/18. Анализ сложившейся арбитражной практики позволяет сделать вывод о том, что графы о единице измерения, количестве и цене заполняются только в том случае, если их возможно определить. В качестве примера можно привести Постановление ФАС ВСО от 11.01.2006 N А10-4653/05-Ф02-6684/05-С1, в соответствии с которым ИФНС отказала налогоплательщику в праве на налоговые вычеты в отношении услуг управляющей организации на том основании, что в счетах-фактурах отсутствовало описание оказанных услуг и единицы измерения, количество поставляемых услуг (исходя из принятых единиц измерения). Как указал суд, признавая позицию ИФНС неправомерной, в счетах-фактурах управляющей организации указано наименование оказанных услуг со ссылкой на договор, позволяющий идентифицировать оказанные услуги. При этом согласно пунктам 5 и 6 статьи 169 НК РФ единицы измерения, а также количество поставляемых услуг (исходя из принятых единиц измерения) должны указываться в счетах-фактурах при возможности их указания. ИФНС, ссылаясь на нарушения названных положений закона, не пояснила, в каких единицах измерения должны быть отражены оказанные услуги. Следовательно, ИФНС не опровергла утверждение общества об отсутствии возможности измерения оказанных услуг при помощи каких-либо единиц измерения, поскольку услуги по управлению обществом заключались в многоплановой тематической деятельности, направленной на достижение обществом целей, предусмотренных уставом. Аналогичные выводы содержатся в Постановлениях ФАС: - Западно-Сибирского округа N Ф04-2788/2005(15466-А27-14) от 05.10.2005; - Московского округа N КА-А40/2132-07 от 28.03.2007; - Северо-Западного округа N А05-24/2007 от 09.07.2007. Исходя из вышеизложенного можно сделать вывод, что если в счете-фактуре не указаны все сведения, установленные пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, со стороны налогового органа существует риск отказа в вычете НДС покупателю. Исходя из арбитражной практики, только факт невозможности указания в счете-фактуре единиц измерения товаров (работ, услуг), а следовательно и цены (тарифа) за единицу измерения по договору, позволяет принимать счета-фактуры при отсутствии указанных реквизитов в качестве основания для возмещения НДС. В отношении первичного документа - акта заметим следующее. Согласно пунктам 1 и 2 статьи 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты, к которым относятся: а) наименование документа; б) дата составления документа; в) наименование организации, от имени которой составлен документ; г) содержание хозяйственной операции; д) измерители хозяйственной операции в натуральном и денежном выражении; е) наименование должностей лиц, ответственных за совершение хозяйственной операции и правильность ее оформления; ж) личные подписи указанных лиц. В связи с отсутствием унифицированных форм по передаче прав на распространение программного продукта указанный документ может составляться в произвольной форме с соблюдением требований, установленных статьей 9 Закона о бухгалтерском учете. Ваши акты отвечают требованиям вышеуказанного Закона. При этом обратите внимание на следующие моменты. В акте предоставления прав пользования <6> единица измерения и количество определены, а в счете-фактуре графы с таким же наименованием "количество" и "единица измерения" не заполнены (поставлены прочерки). -------------------------------- <6> См.: акт предоставления прав пользования N 711361-2/2007 от 27.06.2007.

В акте следует указывать наименование товара (работы, услуги) в соответствии с предметом договора. Кроме того, в счете-фактуре и акте наименования услуг не идентичны. Все это увеличивает риск предъявления претензий со стороны контролирующих органов. Помимо изложенного, обращаем Ваше внимание на следующее. В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Федерального закона от 21 ноября 1996 г. N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) бухгалтерский учет имущества, обязательств и хозяйственных операций организаций ведется в валюте Российской Федерации - в рублях. Таким образом, первичный учетный документ должен быть составлен в валюте Российской Федерации. Аналогичный вывод следует из письма Минфина России от 6 марта 2001 г. N 04-02-05/1/47. В соответствии с пунктом 2 статьи 9 Закона о бухгалтерском учете первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать обязательные реквизиты, предусмотренные указанной статьей. Унифицированные формы документов закрепляют стоимостные показатели в рублях. Следует учесть, что если организация все же желает указывать в первичном документе суммы, выраженные в иностранной валюте, то первичный документ можно дополнить реквизитом, позволяющим указывать суммы и в иностранной валюте. Это следует из Порядка применения унифицированных форм первичной учетной документации, утвержденного Постановлением Госкомстата России от 24 марта 1999 г. N 20, организация при необходимости может вносить в унифицированные формы дополнительные реквизиты, однако ни один реквизит, утвержденный Госкомстатом России, удалять или изменять нельзя.

------------------------------------------------------------------

Название документа