О некоторых новеллах Закона о рекламе

О НЕКОТОРЫХ НОВЕЛЛАХ ЗАКОНА О РЕКЛАМЕ

Д. В. МАКАРЬЯН, А. А. КОМАРОВ

Макарьян Д. В., аспирант МГУ им. М. В. Ломоносова, старший юрист ОАО "Межрегиональный ТранзитТелеком".

Комаров А. А., аспирант Российской правовой академии Минюста России, главный специалист организационно-аналитического и контрольного управления Арбитражного суда г. Москвы.

С 1 июля 2006 г. вступил в действие новый Закон, регламентирующий отношения в сфере рекламы. Кроме введения новых понятий, таких, как "справочно-информационные и аналитические материалы", "сообщения государственных органов", "вывески и указатели", других изменений, Федеральный закон от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон) <1> несколько по-иному определяет само понятие рекламы. -------------------------------- <1> СЗ РФ. 20.03.2006. N 12. Ст. 1232.

Традиционным признаком рекламы, в том числе по прежнему Федеральному закону от 18.07.1995 N 108-ФЗ "О рекламе" <2>, является предназначенность (по новому Закону - адресованность) рекламы неопределенному кругу лиц. Именно благодаря этому признаку рекламы отношения по отправке пользователям Интернета электронных писем, содержащих рекламную по сути информацию (спам), оставались нерегулируемыми (sui generis). -------------------------------- <2> СЗ РФ. 24.07.1995. N 30. Ст. 2864.

В юридической литературе и практике возможна различная интерпретация терминов "направленность" и "адресованность" как соотношения общего и частного. Так, можно предположить, что рекламное сообщение, направленное по факсу, будет расцениваться как адресованное непосредственно получателю (владельцу) соответствующего номера, однако по своему содержанию реклама в таком случае будет направлена неопределенному кругу лиц. Таким образом, нельзя исключать возможность неоднозначного толкования данных терминов в правоприменительной практике. Вместе с тем попыткой изменить правовое положение спама можно считать следующую новеллу, введенную в Закон. Речь идет о ст. 18 Закона, посвященной рекламе, распространяемой по сетям связи, включая использование телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной и почтовой связи. Закон ввел ограничения, согласно которым запрещается распространение рекламы по сетям электросвязи без предварительного согласия абонента, а также с применением автоматических средств рассылки (автоматического дозвона). Последнее особенно важно для предотвращения рассылки по Интернету электронных рекламных писем, незапрашиваемых получателями (спам). С вступлением в силу Закона не без уверенности можно говорить об ответственности за спам по ст. 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях <3>, согласно которой нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе (ненадлежащая реклама или отказ от контррекламы) - влечет наложение административного штрафа на граждан в размере от двадцати до двадцати пяти минимальных размеров оплаты труда; на должностных лиц - от сорока до двухсот минимальных размеров оплаты труда; на юридических лиц - от четырехсот до пяти тысяч минимальных размеров оплаты труда <4>. -------------------------------- <3> СЗ РФ. 07.01.2002. N 1 (ч. 1). Ст. 1. <4> Следует отметить, что понятие "контрреклама", которое было определено в Законе о рекламе 1995 г., не вошло в перечень понятий, установленный ст. 3 нового Закона о рекламе. В новом Законе о рекламе данное понятие используется в ст. 38.

Ст. 18 Закона о рекламе ограничивает способы распространения рекламы и субъектов ответственности за нарушение данной статьи. Ст. 18, а также п. 7 ст. 38 Закона о рекламе касается деятельности только рекламораспространителей. На наш взгляд, данное положение затрудняет привлечение к ответственности за нарушение законодательства о рекламе. Рекламораспространители в данном случае не ведут активной хозяйственной деятельности, зачастую не оставляя никаких координат кроме адреса электронной почты, представляется, что розыск и привлечение к административной ответственности рекламораспространителя спама невозможны. Значительно проще установить рекламодателя, который сознательно идет на размещение своей рекламы незаконным способом, а соответственно, на наш взгляд, было бы целесообразно распространение ответственности за нарушение указанной статьи Закона о рекламе на рекламодателя. Однако в данном случае следует отметить сложность доказывания связи между продавцом рекламируемого товара (услуги) и рекламораспространителем спама. Кроме обозначенных ограничений новелла затрагивает и вопрос обращения рекламы к неопределенному кругу лиц. Ведь регулируя распространение рекламы по сетям связи, Закон отказывается от императивности указанного принципа <5>. Теперь целенаправленное соединение с абонентами телефонной связи и отправка электронных писем конкретным получателям, преследующие рекламные цели, может квалифицироваться как реклама (или ненадлежащая реклама). -------------------------------- <5> Это объясняется тем, что при отправлении письма и инициации телефонного соединения, получатель письма и вызываемый абонент заранее известны, т. е. заведомо определены.

Кто-то может назвать возникшую в Законе ситуацию коллизионной, усматривая внутреннюю противоречивость положений ст. 3 и ст. 18 Закона. Однако, по нашему мнению, противоречие является отнюдь не очевидным. Вопрос понимания рекламы кроме всего прочего очень важен для целей налогообложения. Так, на практике коммерческие организации в соответствии с п. 4 ст. 264 Налогового кодекса Российской Федерации <6> часто в состав расходов, связанных с производством и реализацией, относят затраты на VIP, корпоративные, праздничные, поздравительные и иные мероприятия, проводимые в рекламных целях, на которые приглашаются заранее определенные лица (участники). -------------------------------- <6> Налоговый кодекс Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ // СЗ РФ. 07.08.2000. N 32. Ст. 3340.

В этой связи при отнесении на расходы таких рекламных акций организации-налогоплательщику необходимо обосновать, что данные мероприятия являются рекламными в силу закона (в том числе и по ранее действующему законодательству) вопреки адресному характеру, что, впрочем, является непростым делом. Думается, что признак неопределенного круга лиц (как по старому, так и по текущему Закону) актуален лишь для рекламы как информации и никак не связан со способом ее распространения. Более того, и в прежнем, и в ныне действующем Законе прямо указывается на возможное применение любых способов (форм) распространения рекламы. Например, при проведении акционерным обществом отраслевого форума, имеющего рекламный характер, важно, что распространяемая на форуме информация направлена на формирование и поддержание интереса к хозяйственному обществу. При этом информацией будет являться, в том числе наименование акционерного общества, которое, в частности, предназначено для неопределенного круга лиц. В таком случае говорить о заранее определенных лицах, которым предназначена рекламная информация, некорректно, так как участники рекламного форума определены лишь постольку, поскольку Закон разрешает распространение рекламы любым незапрещенным способом. Представляется, что теперь на фоне рассматриваемой новеллы Закона и вводимого ею отступления от принципа неопределенного круга лиц говорить об отсутствии рекламы в смысле Закона при адресации рекламного (в том числе пригласительного) письма будет абсолютно необоснованно. Не в полной мере урегулированными остаются вопросы рекламы в Интернете. На наш взгляд, распространение рекламы в сети Интернет может подпадать под регулирование статьи 18 нового Закона о рекламе. Размещение баннеров или строчной рекламы на сайте также является распространением рекламы. В том числе это может подтверждаться возмездным характером размещения баннеров. Кроме того, каждый пользователь Интернета идентифицируется IP-адресом, что также противоречит требованию Закона об адресованности рекламы неопределенному кругу лиц. Зачастую выбор рекламы, которая отражается для конкретного пользователя, зависит от его IP-адреса, поскольку в данном случае возможно с большой степенью вероятности определить местонахождение пользователя - потребителя рекламы. Также, согласно новому Закону о рекламе, баннер можно показывать только с предварительного согласия всех пользователей. Соответственно, с учетом вышеизложенного нельзя не учитывать определенные риски, которым могут подвергнуться граждане и организации, размещающие свою рекламу в сети Интернет. Таким образом, новый Закон о рекламе отражает сложившуюся практику на рынке рекламы, учитывая новые формы распространения рекламы. Однако с учетом вышеизложенного новый Закон не лишен недостатков и внутренних противоречий. Конечно, поставить точку в вопросах толкования указанных неточностей Закона может исключительно судебная практика, но очевидно, что она не может пойти вразрез со смыслом нового Закона, являющегося более диспозитивным в плане определения признаков рекламы, чем прежнее законодательство в сфере рекламы.

------------------------------------------------------------------

Название документа