Свобода массовой информации и злоупотребление ею в сфере рекламы

СВОБОДА МАССОВОЙ ИНФОРМАЦИИ И ЗЛОУПОТРЕБЛЕНИЕ ЕЮ В СФЕРЕ РЕКЛАМЫ

А. А. ЧУХУТОВ

Чухутов А. А., старший преподаватель кафедры административного и финансового права Ростовского государственного экономического университета (РИНХ).

В международной и отечественной правовой доктрине право граждан на информацию традиционно связывают с правом на свободное выражение мнений и убеждений <1>, а свободу массовой информации - со свободой деятельности средств массовой информации <2>. Между тем очевидно, что фактические отношения и правовое регулирование в сфере массовой информации не ограничиваются указанными пределами. -------------------------------- <1> Так, например, еще Всеобщей декларацией прав человека 1948 г. было определено: "Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ" (ст. 19); в Международном пакте о гражданских и политических правах 1966 г. было установлено: "Каждый человек имеет право на свободу убеждений и на свободное выражение их; это право включает свободу беспрепятственно придерживаться своих убеждений и свободу искать, получать и распространять информацию и идеи любыми средствами и независимо от государственных границ" (п. 2 ст. 19). Следуя данной традиции, Конституция Российской Федерации также начинает статью об информационных правах со слов "Каждому гарантируется свобода мысли и слова" (ч. 1 ст. 29). См. также: Дмитриев Ю. А., Златопольский А. А. Гражданин и власть. М., 1994. С. 37. <2> См., например: Федотов М. А. Право массовой информации в Российской Федерации. М., 2002. С. 151 - 162.

Во-первых, круг субъектов свободы массовой информации не ограничивается лишь организациями средств массовой информации, несмотря на то что они являются ее наиболее активными субъектами. Возможность распространения массовой информации иными лицами вытекает из конституционных норм о свободе массовой информации, которые не конкретизируют, кто является ее носителем (ч. 5 ст. 29), а также из Закона РФ от 27 декабря 1991 г. N 2124-1 "О средствах массовой информации" <3>, который понимает под массовой информацией предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы; а под средством массовой информации - форму их распространения, имеющую периодический характер и постоянное название (абз. 2 - 5 ст. 2). Таким образом, к иным формам массовой информации могут быть отнесены: любые публичные выступления на митингах, демонстрациях, праздниках, концертах и иных мероприятиях с неограниченным числом участников; информация коммерческих организаций или частных лиц, распространяемая в сети Интернет путем размещения на интернет-сайтах (включая форумы, доски объявлений, "живые журналы") или путем рассылок по электронной почте; услуги традиционных и электронных библиотек, баз данных, архивов, справочных бюро и иных информационных ресурсов в открытом доступе; издания книг, справочников и иных информационных продуктов на бумажных и магнитных носителях; наружная реклама, вывески, указатели и иная визуальная информация на улицах и в местах общего доступа. Соответственно на создателей, распространителей и потребителей этих форм массовой информации в полной мере распространяется свобода массовой информации. -------------------------------- <3> Российская газета. 1992. 8 февр.

Во-вторых, реализация информационных прав и свободы массовой информации вряд ли может быть ограничена какой-то определенной сферой общественных отношений (например, только политической), так как оборот информации сопровождает реализацию практически любых гражданских прав и в определенной степени обеспечивает (обслуживает) их. В частности, поиск, получение, передача, производство и распространение информации способствуют реализации политических прав граждан на участие в управлении делами государства (предвыборная агитация, обращение в государственные органы, собрания и демонстрации), экономических прав на осуществление предпринимательской деятельности (коммерческая реклама) или иное свободное использование имущества (обязательное раскрытие информации для потребителей, обязательное раскрытие информации на рынке ценных бумаг), личных прав на жизнь и здоровье (обязательное раскрытие информации об угрозе жизни и здоровью), благоприятную окружающую среду (доступ к информации о состоянии окружающей среды), свободу вероисповедания (распространение религиозных убеждений), национальное самоопределение (выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества), свободу литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества (опубликование произведений, научные дискуссии). Согласно определенному п. 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" <4> понятию рекламы ее признаками являются: массовость распространения (адресована неопределенному кругу лиц), что позволяет рассматривать ее как вид массовой информации <5>, а также целевое назначение (продвижение объекта рекламы на рынках товаров), т. е. использование в предпринимательской деятельности. Таким образом, распространение рекламы является проявлением одновременно и свободы массовой информации, и свободы предпринимательской деятельности. -------------------------------- <4> Российская газета. 2006. 15 марта. <5> Данный вывод в полной мере подтверждается правоприменительной практикой Конституционного Суда РФ и Европейского суда по правам человека. См.: Постановление Конституционного Суда РФ от 4 марта 1997 г. N 4-П по делу о проверке конституционности статьи 3 Федерального закона от 18 июля 1995 года "О рекламе" // Собрание законодательства РФ. 1997. N 11. Ст. 1372; Постановление Европейского суда по правам человека от 24 февраля 1994 г. "Касадо Кока (Casado Coca) против Испании" // Европейский суд по правам человека. Избранные решения. Т. 1. М.: Норма, 2000. С. 832 - 839.

Согласно ч. 3 ст. 17 Конституции РФ осуществление прав и свобод не должно нарушать права и свободы других лиц. Нарушение данного требования при осуществлении собственного права признается злоупотреблением правом. Указанное в полной мере относится и к свободе массовой информации, и к свободе предпринимательской деятельности. Вместе с тем было бы неправильным все злоупотребления правом в сфере рекламы относить к злоупотреблению свободой массовой информации. В частности, по смыслу ч. 2 ст. 34 Конституции РФ, а также ст. 10 ГК РФ экономическая деятельность, направленная на недобросовестную конкуренцию, является злоупотреблением свободой экономической деятельности. Таким образом, всю рекламу, отвечающую признакам недобросовестной конкуренции (см. п. 9 ст. 4 Федерального закона от 26 июля 2006 г. N 135-ФЗ "О защите конкуренции" <6>), следует относить к злоупотреблению именно этой свободой, а не свободой массовой информации. -------------------------------- <6> Российская газета. 2006. 27 июля.

Оставшиеся злоупотребления в сфере рекламы также не являются однородными и могут быть разграничены в зависимости от правомочного субъекта, которым при распространении массовой информации является не только распространитель рекламной информации и ее получатель (потребитель рекламы). В частности, согласно ч. 3 ст. 29 Конституции РФ юридическое содержание права на информацию составляют: право распространителя рекламы на свободное производство и распространение информации, а также право потребителя рекламы на свободный поиск и получение информации, которое, в свою очередь, предполагает право на выбор получаемой информации и на отказ от ее получения. Злоупотребление правом на свободное получение рекламной информации представляется маловероятным на практике, поскольку сложно представить ситуацию, в которой реализация данного права может нарушить право распространителя информации на свободное ее производство и распространение; отказ же от получения рекламной информации сам по себе также не ограничивает право на ее распространение. Между тем в последнее время владельцы бесплатных ресурсов (средств) массовой информации, таких, как телеканалы и интернет-сайты, все чаще поднимают вопрос о недопустимости уклонения потребителя от получения рекламы при пользовании такими ресурсами. Так, в феврале 2002 г. в Латвии представители ряда интернет-СМИ и Латвийская ассоциация Интернета выступили с совместным заявлением против распространения компьютерных программ, блокирующих баннерную рекламу при просмотре интернет-сайтов, поскольку доходы от рекламных услуг являются единственным источником финансирования бесплатных интернет-изданий и сетевых ресурсов (электронных почтовых ящиков, поддержки личных интернет-страничек (хостинг) и т. п.), а использование таких программ-фильтров сокращает число рекламодателей этих ресурсов и приводит к невозможности их бесплатного функционирования. Представляется, что при определенных условиях данная позиция может быть признана правомерной, поскольку владелец ресурса (средства) массовой информации вправе самостоятельно определять любые условия доступа пользователей к своему ресурсу, в том числе обусловить доступ к нему как денежной оплатой, так и запретом на блокирование рекламных сообщений. Однако указанная обязанность пользователя законодательством не предусмотрена и носит договорный характер, так как возникает лишь в случае, если владелец информационного ресурса специально оговорил, а пользователь принял соответствующие условия доступа к ресурсу. В свою очередь, отсутствие особого порядка доступа пользователей к информационному ресурсу лишает его владельца возможности ссылаться на нарушение его прав при уклонении пользователей от получения рекламной информации, так как ее получение не является обязанностью пользователей. И уж тем более владелец такого информационного ресурса не вправе предъявлять претензии к производителям компьютерных программ, блокирующих получение рекламы пользователям ресурса. В качестве примера можно привести дело, рассмотренное в 2004 г. Верховным Федеральным Судом (Bundesgerichtshof) Германии (решение от 24 июня 2004 г. по делу N I ZR 26/02) по иску частной телекомпании к производителю телевизионной приставки, автоматически переключающей канал, на котором демонстрируется реклама, на другой канал, где в этот момент нет рекламы, а по окончании рекламной паузы устройство переключается обратно на первоначальный канал. Истец заявлял, что продажа подобного устройства является нарушением законодательства о защите конкуренции, поскольку ставит под угрозу деятельность самой телекомпании, существующей на деньги рекламодателей. Суд первой инстанции удовлетворил иск телекомпании, однако апелляционный суд отклонил его, и Верховный Федеральный Суд согласился с решением последнего. Суд пришел к выводу, что нарушение свободы вещания не имело места, поскольку зрители имеют полное право не смотреть рекламу, если они не желают этого делать. В свою очередь, ответчик не создавал прямых препятствий деятельности истца, а всего лишь предоставлял зрителям, желающим избежать рекламы, технические средства, позволяющие это сделать. Таким образом, именно зритель принимал решение об отключении рекламы. Устройство же не оказывало влияния ни на программную свободу истца, ни на свободу вещания. Суд также отклонил довод о том, что данное устройство представляет собой незаконное вмешательство в функционирование рынка, так как законодательство о защите конкуренции не гарантирует компаниям исчерпывающей защиты от действий третьих лиц; идея конкуренции состоит в том, что внедрение на рынок новых технических устройств изменяет структуру самих рыночных отношений <7>. -------------------------------- <7> См.: Германия: суды позволяют "телевизионному волшебнику" блокировать рекламу // Законодательство и практика средств массовой информации. Вып. 12(64). Декабрь 1999 (http://www. medialaw. ru/publications/zip/64/news_eao. htm); Германия: Автоматический блокировщик рекламы признан законным // Законодательство и практика масс-медиа. Вып. 9. Сентябрь 2004 (http://www. medialaw. ru/publications/zip/121/7.php).

Злоупотребление правом на свободное распространение рекламной информации заключается в таких действиях распространителя рекламы, которыми он ограничивает права потребителя рекламы на свободный поиск и получение информации, выбор получаемой информации и отказ от ее получения. С учетом положений законодательства о рекламе можно выделить следующие формы злоупотребления свободой распространения рекламы: (1) скрытая реклама (ч. 9 ст. 5 Закона о рекламе), т. е. реклама, сам факт получения которой не осознается потребителем; (2) нераспознаваемая реклама, т. е. текстовая реклама в нерекламных СМИ, не имеющая пометки "реклама" или "на правах рекламы", что затрудняет ее восприятие как рекламы (ст. 16); (3) несанкционированная реклама в сетях электросвязи и справочном телефонном обслуживании (ст. 18); (4) звуковая реклама на транспортных средствах (ч. 6 ст. 20).

------------------------------------------------------------------

Название документа