Комментарий к новому Закону об информации

КОММЕНТАРИЙ К НОВОМУ ЗАКОНУ ОБ ИНФОРМАЦИИ

Е. ХОХЛОВ

Евгений Хохлов, аспирант ИГП РАН.

В статье дается краткий обзор наиболее значимых изменений в правовом регулировании информационной сферы, произошедших за последнее время и касающихся предоставления, распространения и защиты информации. Автор анализирует новеллы с точки зрения гражданско-правовой сущности информации.

За последние несколько лет в сфере правового регулирования так называемых информационных отношений произошли серьезные изменения, которые, хотелось бы верить, окончательно оформились с принятием Федерального закона от 27 июля 2006 г. "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" (далее - Закон 2006 г.). Данный Закон заменил ранее действовавший нормативно-правовой акт с практически идентичным названием - Федеральный закон от 20 февраля 1995 г. "Об информации, информатизации и защите информации" (далее - Закон 1995 г.). Задачей настоящей статьи является обзор изменений, внесенных Законом 2006 г., и краткий комментарий к ним в сравнении с положениями Закона 1995 г.

Информация как объект гражданских прав

Наиболее значимые изменения коснулись гражданско-правового статуса информации. Безусловно, сама информация признается объектом гражданских прав (ст. 128 ГК РФ). Однако для Закона 1995 г. информация как объект права не имела самостоятельного значения: обязательным условием введения информации в гражданский оборот являлось ее документирование (п. 1 ст. 5 Закона 1995 г.). Если документ был создан в электронном виде (получен "из автоматизированной информационной системы"), то он приобретал юридическую силу только после его выполнения в бумажной форме и подписания должностным лицом (п. 2 ст. 5 Закона 1995 г.). Иными словами, полноценными объектами гражданских прав считались именно документы (более широко - информационные ресурсы), а не заключенная в них информация <1>. Пункт 1 ст. 6 Закона 1995 г. еще более запутывал ситуацию, устанавливая, что информационные ресурсы могут находиться в собственности граждан, органов государственной власти, органов местного самоуправления, организаций и общественных объединений как элемент состава их имущества. Таким образом, формально следуя букве закона, право на любую информацию можно было приобрести только после 1) ее документирования (создания информационного ресурса) и 2) вхождения в состав имущества какого-либо лица. -------------------------------- <1> Нельзя не заметить, что информация и документ, ее содержащий, являются различными видами объектов гражданских прав, поскольку документ следует считать вещью, тогда как информацию отнести к вещам никак нельзя.

Такое регулирование не во всем соответствовало ст. 128 ГК РФ, при внимательном прочтении которой становится ясно, что информация не является частью "иного имущества", равно как и такие самостоятельные объекты гражданских прав, как работы и услуги, результаты интеллектуальной деятельности и нематериальные блага <2>. Иначе говоря, информация имеет самостоятельное значение и не входит в состав имущества какого-либо лица (в определении ст. 128 ГК РФ). Данный вывод подтверждается и нормами нового Закона 2006 г.: ч. 1 ст. 5 Закона 2006 г. гласит, что "информация может являться объектом публичных, гражданских и иных правовых отношений", а ч. 5 ст. 11 Закона 2006 г. закрепляет, что "право собственности и иные вещные права на материальные носители, содержащие документированную информацию, устанавливаются гражданским законодательством". -------------------------------- <2> Некоторые авторы ошибочно считают информацию разновидностью нематериальных благ. См.: Мозолин В. П., Петровичева Ю. В. Информация и право // Журнал российского права. 2004. N 8.

Документированная информация

Закону 2006 г. присущ более взвешенный подход к регулированию сущности информации, нежели его предшественнику: отказавшись от употребления понятия "информационный ресурс", законодатель заменил его понятием "документированная информация" (информация, зафиксированная на материальном носителе). Таким образом, документирование стало одним из свойств информации. В законодательстве наконец-то появилось определение электронного сообщения: "информация, переданная или полученная пользователем информационно-телекоммуникационной сети". Из данного определения следует, что электронное сообщение представляет собой способ фиксации информации, подобный документированию (п. 1 ст. 149 ГК РФ о так называемых бездокументарных ценных бумагах), факсимильному или иному копированию. Исходя из этого регулирование отношений в сфере использования электронных сообщений должно быть аналогичным установленному для последствий передачи информации посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и иной связи (п. 2 ст. 434 ГК РФ о порядке заключения договоров путем обмена документами). Часть 4 ст. 11 Закона 2006 г. воспроизводит указанные положения ГК РФ (хотя и более широко): "В целях заключения гражданско-правовых договоров ИЛИ ОФОРМЛЕНИЯ ИНЫХ ПРАВООТНОШЕНИЙ... обмен электронными сообщениями... рассматривается как обмен документами" (выдел. авт.). Однако не следует забывать, что юридическую силу будет иметь только документ (копия документа), который подписан уполномоченным лицом, пусть и с использованием аналогов собственноручной подписи. Согласно п. 2 ст. 160 ГК РФ, "использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронно-цифровой подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом (нам известен только Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи"), иными правовыми актами ИЛИ СОГЛАШЕНИЕМ СТОРОН" (выдел. авт.). Итак, соглашением сторон (как отдельным, так и в составе договора) можно предусмотреть признание юридической силы за документом (копией документа), подписанным посредством проставления так называемой факсимильной или отсканированной подписи уполномоченного лица (например, такое условие можно установить в отношении отдельных приложений к договору поставки, определяющих объем товара и график его отгрузки). Таким образом, возможность передачи информации по телекоммуникационным сетям и необходимость подписания документа уполномоченным лицом - суть различные обстоятельства, хотя зачастую и непосредственно связанные друг с другом. Стороны могут свободно обмениваться информацией при помощи электронной почты, например согласовывать отдельные приложения в рамках заключенного договора (данная информация будет считаться надлежащим образом переданной, если будет существовать техническая возможность подтвердить, что она исходила от конкретного лица) <3>, однако сам факт согласования следует считать наступившим только после подписания таких сообщений уполномоченными лицами в установленном договором порядке. -------------------------------- <3> Мы не являемся специалистами в области технических средств защиты информации, однако позволим себе утверждать, что доказать сам факт передачи сообщения по электронной почте возможно, тогда как подтвердить его содержание - задача куда более сложная, особенно если с момента отправки сообщения прошло много времени. Кроме того, большое значение имеет и "авторизация" отправителя электронного сообщения, т. е. возможность получателю определить того, кто именно передал данное сообщение. Видимо, в отсутствие соответствующих положений закона следует в каждом отдельном договоре устанавливать презумпцию, что сообщения, отправленные с тех или иных адресов электронной почты, считаются отправленными надлежаще уполномоченным лицом (конечно, при наличии у такого лица удостоверенных "в реальности" полномочий).

Данные выводы особенно актуальны для компаний, осуществляющих активную продажу товаров большому числу потребителей, когда согласование условий поставок производится посредством обмена электронными сообщениями с представителями контрагента (нередко уполномоченными ненадлежащим образом). В этой связи следует обратить внимание на ч. 4 ст. 15 Закона 2006 г., в которой закреплено следующее: "Федеральными законами может быть предусмотрена обязательная идентификация личности, организаций, использующих информационно-телекоммуникационную сеть при осуществлении предпринимательской деятельности. При этом получатель электронного сообщения, находящийся на территории Российской Федерации, вправе провести проверку, позволяющую установить отправителя электронного сообщения, а в установленных федеральными законами или соглашением сторон случаях обязан провести такую проверку". В данном положении, сформулированном весьма туманно, вероятно, как раз и подразумевается описанная выше ситуация обмена электронными сообщениями в рамках заключенного договора. Однако пока указанные в процитированной норме федеральные законы не приняты, можно посоветовать организациям, активно использующим для передачи информации средства связи, каждый раз настаивать на внесении в заключаемые договоры условия о направлении ответного сообщения о получении определенной информации (возможно даже установить форму такого сообщения).

Субъекты правоотношений в сфере информации

Изменения коснулись также и словоупотребления в сфере принадлежности информации отдельным лицам: последние стали именоваться "обладателями" информации, а не ее "собственниками", "владельцами" или "пользователями", что во многом упростило понимание структуры субъектов права на информацию. Все они, независимо от прав на информацию (абсолютных, по образу вещных, или относительных/обязательственных), являются ее обладателями. Обладателями информации, как и ранее, могут быть любые субъекты гражданского права: граждане (физические лица), юридические лица, РФ, субъекты РФ и муниципальные образования (ст. 6 Закона 2006 г.). Правомочия обладателей информации, по сути, остались теми же, что и в Законе 1995 г. (разрешать/ограничивать доступ к ней, использовать и передавать ее, защищать свои права, а также осуществлять иные действия). В Законе 2006 г. впервые появляется особый субъект правоотношений в сфере информации - оператор информационной системы. Это лицо, осуществляющее деятельность по эксплуатации информационной системы, в том числе по обработке информации, содержащейся в базах данных. По общему правилу, оператором считается собственник используемых при этом технических средств <4>, но им может быть и лицо, с которым этот собственник заключил договор об эксплуатации информационной системы. Если информационная система не является государственной или муниципальной, то порядок ее создания и эксплуатации определяется ее оператором (ч. 6 ст. 13 Закона 2006 г.). Поэтому, прежде чем привлечь оператора к оказанию услуг по эксплуатации информационной системы <5> и заключить с ним соответствующий договор, важно ознакомиться с его внутренними правилами или положениями (которые обычно включаются в условия договора и поэтому имеют юридическую силу для сторон). -------------------------------- <4> Уже в самом Законе 2006 г. (ч. 5 ст. 14) мы находим исключение из этого правила, сделанное в отношении государственных информационных систем: при создании такой системы ее оператором, по общему правилу, будет являться ее заказчик, и ввод системы в эксплуатацию будет определяться им же. <5> Под определение информационной системы подпадает даже интернет-сайт, который вполне может считаться базой данных ("объективная форма представления и организации совокупности данных (например: статей, расчетов), систематизированных таким образом, чтобы эти данные могли быть найдены и обработаны с помощью ЭВМ" - п. 1 ст. 1 Закона РФ от 23.09.1992 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных"). В свете этого в качестве операторов информационных систем, вероятно, следует рассматривать компании, оказывающие не только услуги по хостингу, но также и услуги по наполнению сайтов. Насколько оправданной является такая трактовка, покажет практика применения Закона 2006 г.

Доступ к информации

В правовом регулировании "информационных" отношений одной из центральных является проблема доступа к информации, однако ничего принципиально нового здесь законодателем не установлено. В соответствии с Законом 1995 г. возможность доступа к информации была: 1) согласно ст. 10, критерием для выделения отдельных видов информации - открытой/общедоступной и ограниченной в доступе (государственная тайна и конфиденциальная информация); 2) согласно ст. 12, одним из субъективных прав ее собственников (владельцев). Положения Закона 2006 г., по сути, аналогичны описанным: ч. 2 ст. 5 исходит из того же деления информации на общедоступную и на ограниченную в доступе <6>, а ст. 8 прямо определяет доступ к информации как субъективное право ее обладателя. На последнем остановимся более подробно, поскольку регулирование права на доступ к информации, как уже отмечалось, центральный вопрос любого "информационного" законодательства. -------------------------------- <6> При этом в ч. 3 той же статьи производится другое, будто бы новое, деление информации по критерию порядка ее предоставления и распространения на: 1) информацию, свободно распространяемую, 2) информацию, предоставляемую по соглашению лиц, 3) информацию, подлежащую обязательному предоставлению или распространению, и 4) информацию, ограниченную или запрещенную к распространению. Однако при сравнении видов информации под номерами 1 и 4 из ч. 3 с перечисленными выше ее видами из ч. 2 ст. 5 между ними трудно найти какие-либо различия.

Пункт 6 ст. 2 Закона 2006 г. определяет доступ к информации как возможность ее получения и использования. Данная дефиниция выглядит сомнительной с точки зрения законодательной техники. Представляется, что доступ - это всегда вопрос факта, тогда как возможность получения и использования информации - это в действительности лишь право на доступ к ней <7>. Наиболее ярко это непонимание проявляется в ч. 4 ст. 8 Закона 2006 г., где устанавливается перечень видов информации, доступ к которой не может быть ограничен (на самом деле ограничить, в используемом в Законе смысле этого слова, можно не сам доступ, а право на него), а также в ч. 6 той же статьи, где предоставляется право обжаловать решения и действия (бездействие) органов власти, нарушающие уже право на доступ к информации. -------------------------------- <7> Право на доступ к информации не всегда является самостоятельным субъективным правом (видимо, только в публично-правовых отношениях): в отдельных случаях оно может входить в состав более общего права на информацию в качестве отдельного правомочия (в отношениях гражданско-правовых).

Новеллой является утвержденный в ч. 8 ст. 8 Закона 2006 г. перечень информации, которая предоставляется бесплатно (в Законе 1995 г. право его установления было предоставлено Правительству РФ, но оно данным правом не воспользовалось). Впрочем, указанный перечень содержит всего три пункта: 1) информация о деятельности органов власти, размещенная в информационно-телекоммуникационных сетях (имеется в виду Интернет), 2) информация, затрагивающая права и обязанности заинтересованного лица и 3) иная установленная законом информация (в качестве примера можно привести положения Федерального закона от 26 декабря 1995 г. "Об акционерных обществах" о предоставлении определенной информации акционерам). В области платного предоставления информации органами власти все осталось по-прежнему: сделана отсылка к иным законам (например, к ст. 75 старого Лесного кодекса РФ).

Предоставление и распространение информации

В Законе 2006 г. описано еще одно право/правомочие - возможность распространения и предоставления информации. Под предоставлением информации понимаются действия, направленные на ее получение определенным кругом лиц или на передачу такому же кругу лиц, а под распространением - действия, направленные на получение информации неопределенным кругом лиц и на ее передачу такому же кругу лиц (ч. 8, 9 ст. 2 Закона 2006 г.). Более понятными эти определения становятся при ознакомлении со ст. 10 Закона 2006 г., из которой, в частности, следует, что предоставление информации осуществляется только во исполнение соглашения сторон (ч. 4), в иных случаях информация распространяется. К сожалению, Закон 2006 г. не устанавливает даже основ правового регулирования договоров, направленных на предоставление информации, в том числе конфиденциальной, хотя на практике их заключение достаточно распространено. В связи с этим в такого рода договорах важно как можно более подробно прописывать условия предоставления и использования информации. Распространение информации осуществляется, по общему правилу, свободно, за отдельными исключениями, которые, меж тем, прописаны в Законе 2006 г. крайне нечетко, что не может позитивно сказываться на практике его применения. Если же оценить ситуацию в целом, то нельзя не заметить, что различные нормы об информации "рассредоточены" по всему законодательному массиву без какой-либо видимой системы. В частности, не разграничены публичные и частноправовые отношения в информационной сфере; серьезный "разлад" наблюдается даже в наименовании видов конфиденциальной информации. Так, в ч. 5 ст. 9 Закона 2006 г. впервые появилось понятие профессиональной тайны: информация, полученная гражданами (физическими лицами) при исполнении ими профессиональных обязанностей или организациями при осуществлении ими определенных видов деятельности. Но в законодательстве на тот момент уже было и до сих пор существует понятие служебной тайны (ст. 139 ГК РФ), которое, как представляется, имеет тот же самый смысл. Адвокатская тайна (ст. 8 Федерального закона от 31 мая 2002 г. "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"), аудиторская (ст. 8 Федерального закона от 7 августа 2001 г. "Об аудиторской деятельности"), банковская (ст. 26 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. "О банках и банковской деятельности"), нотариальная (ст. 16 и 28 Основ законодательства о нотариате) <8>, врачебная (ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан) <9> - все это виды служебной тайны. Мы не против переименования данного вида конфиденциальной информации, но почему не проводить его более последовательно, по крайней мере заменив слово "служебная" на "профессиональная" в ст. 139 ГК РФ и тем более в ч. 4 ст. 9 Закона 2006 г. (на 1 абзац выше определения профессиональной информации), где, как ни странно, используется термин "служебная информация". -------------------------------- <8> В ст. 14 Основ законодательства о нотариате, устанавливающей текст присяги нотариуса, употребляется термин "профессиональная тайна". <9> Следует иметь в виду ч. 2 ст. 61 Основ законодательства об охране здоровья граждан: "Не допускается разглашение сведений, составляющих врачебную тайну лицами, которым они стали известны при обучении, исполнении ПРОФЕССИОНАЛЬНЫХ, СЛУЖЕБНЫХ И ИНЫХ ОБЯЗАННОСТЕЙ..." (выдел. авт.).

Таким образом, хотя Закон 2006 г. и задумывался как основополагающий нормативно-правовой акт, комплексно регулирующий общие начала в "информационной" сфере, как видим, реализовать эту задачу удалось не в полной мере. Возвращаясь к ограничениям распространения информации, отметим, что в Законе 2006 г. соответствующее требование действует только в отношении информации, которая направлена на пропаганду войны, разжигание национальной, расовой или религиозной ненависти и вражды <10>, а также на информацию, за распространение которой установлена уголовная или административная ответственность (имеется в виду государственная тайна и различные виды конфиденциальной информации). Однако, безусловно, ограничить распространение информации возможно также и соглашением сторон о ее предоставлении, о чем важно помнить при заключении подобных соглашений. -------------------------------- <10> См.: изменения в Федеральном законе от 25.07.2002 "О противодействии экстремистской деятельности", внесенные Федеральным законом от 27.07.2006 N 148-ФЗ.

Ответственность за правонарушения в сфере информации

Положения об ответственности за правонарушения в сфере информации содержатся в ст. 17 Закона 2006 г. Начнем с понятийной составляющей: в указанной статье используется термин "разглашение информации", который, по сути, обозначает ее распространение. В сфере гражданско-правовой ответственности за незаконное распространение и использование информации также произошли определенные изменения. Во-первых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. установлена возможность требовать компенсации морального вреда, причиненного таким правонарушением. Здесь следует иметь в виду правила ст. 151 ГК РФ: "если гражданину причинен моральный вред (физические или нравственные страдания) действиями, нарушающими его личные неимущественные права либо посягающими на принадлежащие гражданину другие нематериальные блага, А ТАКЖЕ В ДРУГИХ СЛУЧАЯХ, ПРЕДУСМОТРЕННЫХ ЗАКОНОМ, суд может возложить на нарушителя обязанность денежной компенсации указанного вреда" (выдел. авт.) и п. 2 ст. 1099 ГК РФ: "моральный вред, причиненный действиями (бездействием), нарушающими имущественные права гражданина, подлежит компенсации в случаях, предусмотренных законом". Таким образом, ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. позволяет требовать компенсации морального вреда, если незаконным распространением и использованием информации были нарушены не только неимущественные, но также и имущественные права гражданина (физического лица). Однако подобный иск в любом случае может быть удовлетворен только при наличии вины правонарушителя (если нет распространения сведений, порочащих честь, достоинство и деловую репутацию - ст. 1100 ГК РФ). Во-вторых, в ч. 2 ст. 17 Закона 2006 г. закреплено основание для освобождения от ответственности в виде взыскания убытков: такое требование не подлежит удовлетворению, если оно заявлено лицом, не принимавшим мер по соблюдению конфиденциальности информации или нарушившим установленные законодательством требования о защите информации, если принятие этих мер и соблюдение таких требований являлись обязанностями данного лица. Но насколько правомерным является установление такого основания для освобождения от ответственности? Представляется, что законодатель воспользовался смыслом положений п. 2 ст. 1083 ГК РФ об учете грубой неосторожности потерпевшего, хотя там право по собственной инициативе ограничивать (а не исключать вовсе!) ответственность причинителя вреда предоставлено не законодателю, а суду. Тем не менее полагаем, что судебная практика будет руководствоваться положениями специального Закона 2006 г. Кроме того, в Законе 2006 г. не уточняется, в случае неисполнения каких обязанностей - установленных в законе или также в соглашениях сторон - лицо теряет право на взыскание убытков. Вероятно, судебная практика пойдет по пути ограничительного толкования (только из закона), что кажется не совсем оправданным. И, наконец, последняя новация в области ответственности за распространение ограниченной к распространению или запрещенной информации. Она касается освобождения от такой ответственности лиц, оказывающих услуги: 1) по передаче информации при условии ее передачи без внесения изменений и исправлений (на данное правило в первую очередь следует обращать внимание тем, кто работает в средствах массовой информации) и 2) по хранению информации и обеспечению доступа к ней, если лицо, оказывающее такие услуги, не могло знать о незаконности распространения информации (данное правило, в частности, касается различного рода компаний, предоставляющих услуги хостинга).

Защита информации

Для полной характеристики нового Закона 2006 г. осталось рассмотреть вопросы, связанные с правовым регулированием защиты информации. Первое, что обращает на себя внимание, это резкое уменьшение количества норм в этой сфере: если в Законе 1995 г. защите информации было посвящено три статьи, то в Законе 2006 г. все правила уместились в одну. Определенной новацией стало законодательное закрепление обязанностей обладателя информации (или оператора информационной системы) по обеспечению защиты информации (только в случаях, установленных законом) <11>, среди которых, например, предотвращение несанкционированного доступа или передачи информации, а также возможность незамедлительного восстановления модифицированной или уничтоженной информации. -------------------------------- <11> Важно отметить, что данное положение сформулировано в Законе неоднозначно: обладатель информации и оператор информационной системы перечислены в ч. 4 ст. 16 через запятую, однако мы полагаем, что обладатель информации не может нести данные обязанности, если он передал полномочия по эксплуатации информационной системы оператору. Также несколько странной представляется здесь оговорка "в случаях, установленных законодательством Российской Федерации": можно ли считать саму ч. 4 ст. 16 таким случаем и можно ли в договоре с оператором предусмотреть данные обязанности? На первый вопрос придется ответить отрицательно, поскольку иначе теряется сам смысл оговорки. Но ответ на второй вопрос должен быть положительным в силу п. 4 ст. 421 ГК РФ (принцип свободы договора).

В завершение хотелось бы обратить внимание на еще одно положение Закона 2006 г. - на п. 2 ст. 18. Согласно нему, действовавший ранее Федеральный закон от 4 июля 1996 г. "Об участии в международном информационном обмене" утрачивает силу без всякой (к моменту написания настоящей статьи) замены. Видимо, теперь все вопросы обмена информацией "с иностранным элементом" будут решаться в соответствии с правом, применимым к отношениям сторон согласно разд. VI ГК РФ (в зависимости от конкретной ситуации).

------------------------------------------------------------------

Название документа