О достижениях и просчетах нового Закона "О рекламе"

О ДОСТИЖЕНИЯХ И ПРОСЧЕТАХ НОВОГО ЗАКОНА "О РЕКЛАМЕ"

Г. А. СВЕРДЛЫК

Свердлык Г. А., доктор юридических наук, профессор, председатель научно-практического совета Центра правовой поддержки рекламной деятельности.

Говоря о достижениях и просчетах Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - новый Закон), мы имеем в виду, что во всех своих аспектах они могут быть обнаружены лишь в перспективе. Только применение его норм на практике позволит выявить степень эффективности одних положений или непригодность других при регулировании той или иной группы общественных отношений. Одним из важных достоинств Закона является то, что по своей юридической природе он (как и предыдущий Федеральный закон N 108-ФЗ "О рекламе") является комплексным правовым актом, содержащим разные нормы права, относящиеся к ряду отраслей законодательства. Цели нового Закона сформулированы более четко: ими являются развитие рынков товаров, работ и услуг. Указанные цели выглядели бы как декларативные заявления, если бы законодатель не увязал их с принципами рекламного законодательства. А именно: соблюдение принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы (ст. 1). С учетом содержания первой статьи более правильным было бы назвать ее "Цель и принципы настоящего Федерального закона". Значительно расширена сфера применения Закона. Так, ст. 2 определяет, что этот Закон применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации. Далее законодатель четко в девяти пунктах определил конкретные основания, на какую рекламу или на какие общественные отношения этот Закон не распространяется. К сожалению, в названной статье отсутствует указание на то, что Закон распространяется на иностранных юридических лиц, а также на иностранных граждан и лиц без гражданства - индивидуальных предпринимателей, зарегистрированных в установленном порядке, производящих, размещающих и распространяющих рекламу на территории Российской Федерации. Это указание содержалось в ст. 1 Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе". Почему приведенное правило следовало бы сохранить? Во-первых, его наличие соответствовало бы общему подходу, направленному на расширение сферы применения нового Закона на более широкий круг регулируемых им общественных отношений, а во-вторых, расширение круга субъектов рекламных отношений путем указания и на этих в известной мере "специфических" субъектов способствовало бы наделению их определенной компетенцией в сфере рекламных отношений и тем самым явилось бы большей гарантией осуществления их прав и обязанностей. Законодатель существенно расширил и дал более четкое определение основных понятий, используемых в Законе (ст. 3). Прежде всего обращает на себя внимание четкое определение таких ключевых субъектов рекламной деятельности, как рекламодатель, рекламопроизводитель, рекламораспространитель и потребитель рекламы. Легальное определение этих понятий ориентирует как правоприменительные органы, так и субъектов рекламных отношений на то, кто есть кто в этих отношениях. Определено не только основополагающее понятие "реклама", но и такие ее разновидности, как "социальная реклама" и "спонсорская реклама", а также "объект рекламирования", "спонсор", "антимонопольный орган" и др. Такие определения необходимы и удобны для использования в практической и правоприменительной деятельности. Они относительно легко усваиваются как на уровне обыденного сознания любым физическим лицом, так и субъектами рекламной деятельности. Главным, мы бы сказали сущностным, является определение понятия "реклама" (ст. 3). Значимость этого понятия настолько велика, что необходимо вести речь не только о том, насколько оно отличается от предыдущего Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе", но и о сущностных чертах и юридической природе самого явления "реклама", содержащегося в соответствующем понятии, а также его роли в рекламном праве. На первый взгляд кажется, что содержащееся в новом Законе понятие рекламы отличается от того, которое было в отмененном Федеральном законе N 108-ФЗ "О рекламе", лишь редакционно. Провоцирует сделать такой вывод именно текстуальное изложение определения самого понятия "реклама" в новом Законе. Однако это только на первый взгляд. Если же проанализировать это определение в системе с другими тесно связанными нормами, это даст возможность прийти к выводу о существенном различии характеризуемых понятий. А суть этих различий состоит в следующем: а) сущность определенного понятия "реклама" в Федеральном законе N 108-ФЗ "О рекламе" давала основание квалифицировать его с точки зрения гражданско-правовой юридической природы как вызов на оферту. Понимание и квалификация рекламы как вызов на оферту не согласовывалось со ст. ст. 435 - 437 ГК РФ. Законодатель, определив в ст. 3 нового Закона рекламу как информацию, распространяемую любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленному на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, по существу, не изменил юридическую природу рекламы и не устранил несогласованность ст. 3 Закона со ст. 437 ГК РФ. Видимо, пытаясь устранить эту несогласованность, ст. 11 ныне действующего Закона определяет: "Если в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации реклама признается офертой, такая оферта действует в течение двух месяцев со дня распространения рекламы при условии, что в ней не указан иной срок". Эта норма если не делает невозможной, то существенно затрудняет должное использование или осуществление рекламы. Во-первых, потребителю рекламы если не невозможно, то весьма трудно установить день распространения рекламы, а отсюда и двухмесячный срок не только не может быть привлекательным, но и, вообще, едва ли может играть какое-либо юридическое значение. Было бы лучше, если бы законодатель не устанавливал при описанной ситуации какие-либо сроки вообще. Тогда предполагаемый акцептант мог бы руководствоваться требованиями добросовестности, разумности и справедливости. Во-вторых, сформулировав определение рекламы как вызов на оферту, законодатель вместе с тем допускает, что некая реклама может быть и офертой. Остается "тайной законодательного бытия", каким образом средний человек может разобраться в том, когда и при каких обстоятельствах одно и то же явление является вызовом на оферту, а в каком - самой офертой. В этих понятиях нередко трудно разобраться и специалисту в области гражданского права. Следует особо отметить новеллу, отраженную в ст. 3 Закона, закрепляющую положение о том, что реклама существует в готовой для распространения форме. Отсюда можно сделать вывод, согласно которому реклама объективно выступает в форме не только рекламной информации, но и одной из форм результата творческой деятельности автора рекламного произведения. Отсюда следует, что отношения по производству, размещению и распространению рекламы должны регулироваться не только нормами рекламного законодательства, но и нормами права интеллектуальной собственности. Говоря об интеллектуальной собственности, нельзя не обратить внимание на положение ст. 5 Закона. Так, согласно части три этой статьи недостоверной признается реклама, содержащая не соответствующие действительности сведения об исключительных правах на результаты интеллектуальной деятельности и приравненные к ним средства индивидуализации юридического лица, средства индивидуализации товара и т. п. Изложенное дает основание полагать, что если реклама содержит указанные недостоверные сведения, то она будет недостоверной независимо от того, что выступает объектом рекламирования. Часть 11 характеризуемой ст. 5 Закона воспроизводит с незначительными изменениями положение п. 5 ст. 5 отмененного Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе", согласно которому при производстве, размещении и распространении рекламы должны соблюдаться требования законодательства РФ об авторском праве и смежных правах. Положительным моментом является введение нормы о защите несовершеннолетних в рекламе. Видимо, более правильным было бы назвать ст. 6 нового Закона "Защита прав несовершеннолетних в рекламе". Однако и при имеющемся недостатке указанной статьи главным достоинством ее является то, что она содержит правило о защите несовершеннолетних от злоупотребления их доверием и недостатком опыта. В частности, в рекламе не допускается дискредитация родителей и воспитателей, а также побуждение несовершеннолетних к тому, чтобы они убедили родителей и других лиц приобрести рекламируемый товар. Законодатель существенно расширил общие требования к рекламе и установил перечень товаров, реклама которых не допускается, перечень сведений в рекламе товаров при дистанционном способе их продажи. Определены требования к рекламе о проведении стимулирующих мероприятий и конкретизирован ряд положений, относящихся к социальной рекламе. Глава вторая нового Закона полностью посвящена особенностям распространения таких способов рекламы, как: 1) реклама в телепрограммах и телепередачах; 2) реклама в радиопрограммах и радиопередачах; 3) реклама периодических печатных изданий; 4) реклама, распространяемая при кино - и видеообслуживании; 5) реклама, распространяемая по сетям электросвязи и размещения на почтовых отправлениях; 6) наружная реклама; 7) реклама на транспортных средствах и с их использованием. Следует поддержать законодательные ограничения рекламы в эфире. Весьма неудачно сконструирована норма ст. 19 Закона "Наружная реклама и установка рекламных конструкций". Недостатки и достоинства сформулированных в этой статье норм отмечены В. Л. Нечуй-Ветром в самостоятельной работе. Вместе с тем следует указать и на то, что, формулируя содержание этой статьи, законодатель: - абсолютно не учел те предложения специалистов, которые в свое время были направлены на совершенствование ст. 14 Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе", посвященной наружной рекламе <1>; -------------------------------- <1> См., напр.: Проблемы совершенствования правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы // Городская реклама: проблемы и перспективы развития. М., 2002. 9 - 11 декабря. С. 57 - 64; Совершенствование правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы - неотложная проблема // Некоторые проблемы правового регулирования отношений в сфере наружной рекламы: Сб. научных работ. М., 2004. С. 42 - 46 и др.

- коммерционализировал наружную рекламу, т. е. определил в наружной рекламе явный интерес в сторону бизнеса за счет ущемления интересов субъектов муниципальных образований, их ассоциаций (РАМО) и самого государства. Опыт применения ст. 19 Закона уже в ближайшее время покажет, что в эту статью необходимо будет вносить существенные изменения. Указанная статья (в сравнении со ст. 14 Федерального закона N 108-ФЗ "О рекламе") содержит как ряд прогрессивных новелл, так и множество недостатков. К числу первых следует отнести: 1) указание на то, что рекламная конструкция должна использоваться исключительно в целях распространения наружной рекламы. В случае нарушения этого предписания органы местного самоуправления вправе вынести решение об аннулировании разрешения на установку рекламной конструкции. При аннулировании указанного разрешения владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан в течение месяца осуществить демонтаж рекламной конструкции (ч. 21 ст. 19); 2) введение запрета на распространение рекламы на знаке дорожного движения, его опоре или любом ином приспособлении, предназначенном для регулирования дорожного движения. Социально полезный смысл подобного запрета направлен на повышение безопасности участников дорожного движения; 3) установление четкого основания возникновения обязательств по установке и эксплуатации рекламной конструкции. В качестве такового выступает договор с собственником земельного участка, здания или иного недвижимого имущества, к которому присоединяется рекламная конструкция, либо с лицом, управомоченным собственником такого имущества, в том числе с арендатором. К числу недостатков относятся: 1) неудачное название ст. 19 "Наружная реклама и установка рекламных конструкций". Дело не только в названии, а и в том, что деятельность по распространению наружной рекламы неправильно связывать с деятельностью по установке рекламных конструкций; 2) к сожалению, Закон четко не определил, какие технические средства стабильного территориального размещения и при каких предъявляемых к ним требованиях могут признаваться рекламными конструкциями. Это вызовет ненужные споры о том, что собственно установлено: рекламная конструкция или нечто другое; 3) противоречат правомочиям собственника и ст. 8 Конституции РФ, гарантирующей защиту всех форм собственности, те положения Закона, которые предоставляют возможность заключения договора на установку и эксплуатацию рекламной конструкции (без согласия собственника) с обладателями права хозяйственного ведения или права оперативного управления. Указанная ст. 19 содержит также ряд и иных недостатков. Существенным достижением Закона является то, что законодатель довольно четко установил особенности рекламы следующих видов товаров: 1) алкогольной продукции; 2) пива и напитков, изготавливаемых на его основе; 3) табачных изделий и курительных принадлежностей; 4) лекарственных средств, медицинской техники, изделий медицинского назначения, в том числе методов лечения; 5) биологически активных добавок и пищевых добавок, продуктов детского питания; 6) продукции военного назначения и оружия; 7) основанных на риске игр и пари; 8) финансовых услуг; 9) ценных бумаг; 10) услуг по заключению договора ренты, в том числе договора пожизненного содержания с иждивением. Новый Закон несколько расширил и уточнил полномочия антимонопольного органа на осуществление государственного контроля в сфере рекламы, а также установил обязанности этого органа по соблюдению коммерческой, служебной и иной охраняемой законом тайны. Разглашение сотрудниками антимонопольного органа сведений, составляющих коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну, влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях или уголовным законодательством Российской Федерации. Убытки, причиненные таким разглашением, подлежат возмещению в соответствии с гражданским законодательством. Подводя итог изложенному, следует отметить, что, несмотря на все плюсы и минусы нового Закона, реклама была и остается двигателем торговли. Она позволяет ориентироваться в огромном мире товаров и услуг. Вместе с тем новый Закон позволяет более четко отрегулировать этот "двигатель" и настроить его на более синхронную работу с учетом гармоничного сочетания интересов рекламодателей, рекламопроизводителей, рекламораспространителей и потребителей рекламы. Первым шагом на пути регулирования нового "двигателя" явилось приведение Закона в соответствие с другими российскими законами и некоторая лакировка его отдельных положений (см.: Федеральный закон от 16 октября 2006 г. N 160-ФЗ "О внесении изменений в законодательные акты Российской Федерации Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "О рекламе"). За этим первым шагом необходимо делать второй по выявлению иных, кроме указанных нами в этой статье, недостатков и тщательному устранению их.

------------------------------------------------------------------

Название документа