Правовая природа электронной коммерции

ПРАВОВАЯ ПРИРОДА ЭЛЕКТРОННОЙ КОММЕРЦИИ

Т. Ю. КУЛИК

Кулик Т. Ю., соискатель Ростовского государственного университета, старший преподаватель Института управления, бизнеса и права (г. Ростов-на-Дону).

Развитие в последние годы правоотношений, связанных с электронной коммерцией, позволяет говорить о ее "превращении" в правовое явление. Подтверждает это появление в законах правовых норм, отражающих особенности электронной коммерции (ст. 160, 434 ГК РФ), принятие законов, специально регулирующих эту сферу отношений (Федеральный закон РФ "Об электронной коммерции"). Однако эффективность правового регулирования во многом зависит от понимания правовой природы регулируемого предмета. Поэтому необходимо определить, что же является электронной коммерцией, какова ее правовая природа. Данный вопрос имеет большое значение, поскольку электронная коммерция обладает своей спецификой, которая распространяется и на правовое регулирование связанных с ней правоотношений. Хотя термины "электронная коммерция", "электронная торговля" и "электронный бизнес" употребляются довольно часто, единый подход к их определению отсутствует. В настоящий момент четкого единственного определения электронной коммерции не существует. Сложилось два разных подхода к формулировке этого термина. Первый подход отождествляет понятия "электронная коммерция" и "электронная торговля" (И. Т. Балабанов). Вторая точка зрения базируется на представлении о различном характере электронной коммерции и электронной торговли, причем одни юристы придают более широкий характер электронной коммерции (Л. Д. Рейман, Е. В. Измайлова, С. Петровский, А. А. Тедеев), другие - электронной торговле (Е. Степаненко). Рассмотрим общие положения, относящиеся к торговой и коммерческой деятельности. Как верно отмечено Н. В. Дутовой, торговля представляет собой отрасль экономики, обслуживающую движение материальных благ от производителя к потребителю. С юридической точки зрения торговая деятельность заключается в совершении сделок по возмездной передаче товаров от производителя конечному потребителю, иногда напрямую, но в большинстве случаев - через создаваемые в этих целях организации и индивидуальных предпринимателей, специализирующихся на оптовой или розничной торговле <1>. Таким образом, основным содержанием торговли является заключение сделок, обеспечивающих процесс движения благ к потребителю. -------------------------------- <1> Дутова Н. В. Понятие и правовое регулирование торговли // Закон. 2005. N 5. С. 4.

Коммерческая деятельность понимается шире. Это подтверждают действующие нормы права. Например, одной из форм ее реализации является предпринимательская деятельность, определение которой дает Гражданский кодекс РФ в ст. 2. В качестве одного из признаков предпринимательской деятельности Гражданский кодекс РФ указывает систематическое профессиональное извлечение прибыли. Однако этого результата можно достичь не только посредством торговой деятельности, сферой деятельности предпринимателя может быть посредническая, страховая, банковская, инвестиционная и любая иная деятельность, приносящая прибыль <2>. -------------------------------- <2> Попондопуло В. Ф. Глава 1. Понятие и источники коммерческого права // Коммерческое право: Учебник / А. Ю. Бушев, О. А. Городов, Н. С. Ковалевская и др.; Под ред. В. Ф. Попондопуло, В. Ф. Яковлевой. СПб.: Изд-во С.-Петербург. ун-та, 1998. С. 8.

Международная практика также подтверждает эту точку зрения. Комиссией ООН по международному торговому праву термину "коммерческая деятельность" придается широкая интерпретация. В проекте Единых правил по электронным подписям отмечается, что взаимоотношения коммерческой природы включают, но не ограничиваются следующими операциями: любые торговые сделки по поставке или обмену товарами и услугами; соглашения по распространению; торговые представительства или агентства; факторинг; лизинг; строительство заводов; консультирование; проектирование (инженерные работы); лицензирование; инвестирование; финансирование; банковские услуги; страхование; соглашения по разработке месторождений или сдача в аренду земель с правом добычи полезных ископаемых; совместные предприятия или другие формы промышленного или делового сотрудничества; перевозка товаров или пассажиров по воздуху, морю, железнодорожным или автомобильным дорогам <3>. Ряд этих операций выходит за рамки гражданского права и понятия "сделка" (консультирование, лицензирование). -------------------------------- <3> Проект Единых правил по электронным подписям Рабочей группы по электронной торговле Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли. 36-я сессия. Нью-Йорк. 14 - 25 февраля 2000 г. // http://www. internetpolicy. kg.

Таким образом, право придерживается нетождественности понятий "торговля" и "коммерческая деятельность (коммерция)". Из этого положения нужно исходить и при толковании терминов "электронная коммерция" и "электронная торговля". Причем ключевыми в этих словосочетаниях, как справедливо отметил О. А. Кобелев, являются слова "коммерция" и "торговля" <4>, поскольку именно их правовое содержание будет лежать в основе электронных аналогов. Необходимо отметить также точку зрения некоторых авторов, которые считают, что в отношении компьютерных сетей использование терминов "коммерция" и "торговля" условно, так как не соответствует отношениям, складывающимся при ведении коммерческой деятельности в Интернете <5>. -------------------------------- <4> Электронная коммерция: Учебное пособие / Под ред. С. В. Пирогова. М.: Издательский дом "Социальные отношения", издательство "Перспектива", 2003. С. 9. <5> Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М.: Норма. 2004. С. 312.

Итак, что представляют собой "электронная коммерция" и "электронная торговля"? Проанализируем этот вопрос подробнее. Электронная коммерция - понятие международное, и в Россию оно пришло из практики международных отношений. Рассмотрение оригиналов текста Типового закона об электронной торговле и Руководства по его принятию, Типового закона об электронных подписях Комиссии ООН по праву международной торговли, Директивы Европейского парламента по электронным подписям и других международных документов в этой сфере позволяет говорить о том, что основным термином, используемым в них, является термин "electronic commerce". Слово "commerce" возможно перевести и как торговля, и как коммерция <6>. Для обозначения торговли служит также английское слово "trade", отчего и возникло более специальное понятие "e-trade". Поэтому большая часть различий связана с переводом документов разными авторами и отсутствием единого подхода к их переводу. -------------------------------- <6> Мюллер В. К. Новый англо-русский словарь. 6-е изд. М.: Русский язык, 1999. С. 136; Большой англо-русский словарь: В 2 т. Ок. 150000 слов / Сост. Н. Н. Амосова, Ю. Д. Апресян, И. Р. Гальперин и др.; Под общ. рук. И. Р. Гальперина. 3-е изд., стереотип. М.: Русский язык, 1979. С. 285.

Но право требует точности. Ведь в российском праве, как было указано, в понятия "коммерция" и "торговля" вкладывается неодинаковое содержание. Поэтому правомерно говорить о различии электронной коммерции и электронной торговли именно в российском праве. Принимая это во внимание, верной является позиция депутатов Л. С. Маевского, А. В. Шубина, О. А. Финько, В. И. Волковского. Во внесенном ими на рассмотрение проекте Федерального закона РФ "Об электронной торговле" они используют термин "электронная торговля", ограничивая его рамками гражданско-правовых отношений <7>. Аналогичного мнения придерживаются в теоретической литературе <8>. -------------------------------- <7> Проект Федерального закона РФ "Об электронной торговле". Внесен депутатами Государственной Думы РФ Маевским Л. С., Шубиным А. В., Финько О. А., Волковским В. И. 2 октября 2000 г. // http://www. rfc. ru/duma/e-com. doc. Статья 3 проекта содержит следующее определение электронной торговли: "Электронная торговля - это заключение путем обмена документами следующих сделок, предусмотренных Гражданским кодексом РФ (но не ограничиваясь ими): купля-продажа, поставка, возмездное оказание услуг, перевозка, заем и кредит, финансирование под уступку денежного требования, банковский вклад, банковский счет, расчеты, хранение, страхование, поручение, комиссия, агентирование, доверительное управление имуществом, коммерческая концессия, простое товарищество, публичное обещание награды, публичный конкурс, а также приобретение и использование с использованием электронных средств иных прав и обязанностей в сфере предпринимательской деятельности". <8> Тедеев А. А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. 432 с. (Российское юридическое образование). С. 304.

Сделанный анализ позволяет сформулировать следующее определение: "Электронная торговля - это заключение сделок с помощью электронного обмена данными и других средств передачи данных, которые предусматривают использование альтернативных бумажным формам методов передачи и хранения информации". Что же представляет собой электронная коммерция? Существует несколько подходов к определению электронной коммерции. Первый, более широкий, рассматривает электронную коммерцию как технологию, обеспечивающую полный замкнутый круг операций, включающих заказ товара (работы, услуги), проведение платежей, участие в управлении (доставка) товара (выполнение работы, оказание услуги) <9>. Электронная коммерция в данном случае - это целый бизнес, основанный на информационных технологиях. Это понятие в большей степени экономическое. -------------------------------- <9> Электронная коммерция: Учебное пособие для служащих государственных организаций и коммерческих фирм / Под общ. ред. Л. Д. Реймана. М.: НТЦ "ФИОРД-ИНФО", 2002. С. 12.

Юридическое значение имеет рассмотрение электронной коммерции как приобретения товаров посредством всемирной сети Интернет <10>. Часть экспертов включает в понятие "электронная коммерция" любые виды оптовой и розничной торговли, проводящиеся через компьютерную сеть <11>, часть считает, что к этой категории можно отнести только те сделки, в результате которых передаются права собственности на реальный или виртуальный товар. Как уже было доказано, коммерция шире понятия торговли <12>. А поскольку предложенные юридические определения электронной коммерции фактически сводят ее только к заключению сделок, использование их нецелесообразно. -------------------------------- <10> Степаненко Е. Электронная коммерция в России. Основные вопросы // Хозяйство и право. 2000. N 12. С. 23. <11> Зуев А., Мясникова Л. Электронный рынок и "новая экономика" // Вопросы экономики. 2004. N 2. С. 57. <12> См. также: Тедеев А. А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. 432 с. (Российское юридическое образование). С. 304.

Принимая во внимание сложившуюся в российском праве практику, более правильной является точка зрения, согласно которой к электронной коммерции относятся не только электронная торговля, но также реклама, маркетинговые исследования рынка, поддержка реальных бизнес-процессов и контактов, предварительные договоренности, финансирование и страхование, администрирование бизнеса, бухучет, управление снабжением и доставкой. Так, Е. В. Измайлова относит к электронной коммерции не только заключение и исполнение сделок с применением информационных технологий, но и электронный обмен торговыми данными, использование электронных платежных документов и т. п. <13> Нельзя не согласиться с Л. Д. Рейманом, который указывает, что "торговля является частным случаем применения электронной коммерции" <14>. Подчеркивая широкий характер электронной коммерции, А. А. Тедеев определяет ее как "предпринимательскую, а также тесно связанную с ней непредпринимательскую деятельность, осуществляемую в принципиально новой, электронной форме - с использованием современных коммуникационных средств, в том числе в информационной среде глобальной компьютерной сети Интернет" <15>. -------------------------------- <13> Измайлова Е. В. Информация в коммерческих отношениях // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 2005. N 1. С. 63. <14> Электронная коммерция: Учебное пособие для служащих государственных организаций и коммерческих фирм / Под общ. ред. Л. Д. Реймана. М.: НТЦ "ФИОРД-ИНФО". 2002. С. 13; см. также: Электронная коммерция: Учебное пособие / Под ред. С. В. Пирогова. М.: Издательский дом "Социальные отношения", издательство "Перспектива", 2003. С. 9. <15> Тедеев А. А. Банковское право: Учебник. М.: Эксмо, 2005. 432 с. (Российское юридическое образование). С. 306.

На основе анализа характера правоотношений, входящих в сферу электронной коммерции, можно сформулировать следующее определение. Электронная коммерция с точки зрения права - это совокупность правоотношений, включающих как электронную торговлю, так и связанные с ней правоотношения, обеспечивающие защиту прав и законных интересов участников электронной коммерции и гарантирующие их реализацию (разработка понятийного аппарата в этой сфере, создание условий для использования электронных документов в гражданском праве, совершенствование правовых норм и т. п.). И в теоретической литературе, и в нормативных документах подчеркивается основной для электронной коммерции признак - использование компьютерной сети для взаимодействия субъектов права. Помимо указанного признака электронной коммерции присущи также следующие черты. 1. Отсутствие непосредственного контакта между субъектами электронной коммерции (этот признак проявляется при взаимодействии онлайн), то есть наличие так называемого ИТ-элемента. Вот как характеризует его А. В. Шамраев: "В любом случае ИТ-элемент исключает физическое присутствие сторон при совершении тех или иных действий и носит функциональный характер, обеспечивая достижение (хотя и не всегда полное) фактической эквивалентности между функциями документа на бумажном носителе и электронного документа, собственноручной подписи и аналога собственноручной подписи..." <16> -------------------------------- <16> Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий. Анализ проблемы и основные документы. М.: Статут; Интертех; Издательская группа "БДЦ-пресс", 2003. С. 19.

2. Более сложная структура правоотношений: наличие субъектов, отвечающих за программное обеспечение, компьютерное оборудование, хранение и передачу информации. 3. В рамках электронной коммерции электронная информация проявляется не просто как объект гражданских прав, а как неотъемлемая часть любого правоотношения. Следует критически оценить позицию некоторых авторов, которые рассматривают электронную коммерцию только в рамках Интернета (Е. Степаненко, И. Т. Балабанов). Более правильной, на наш взгляд, является точка зрения, отрицающая рассмотрение Интернета как единственного средства, используемого в электронной торговле, считая его лишь "одной из возможных информационно-технологических сред ведения электронной коммерции" <17>. -------------------------------- <17> Электронная коммерция: Учебное пособие для служащих государственных организаций и коммерческих фирм / Под общ. ред. Л. Д. Реймана. М.: НТЦ "ФИОРД-ИНФО". 2002. С. 13; см. также: Лебедева Н. Н. Влияние Интернета на взаимоотношения государства и общества // Государство и право. 2004. N 10. С. 84.

Такой подход отражает реальные факты, ведь Интернет как компьютерная сеть начал использоваться в 90-х годах XX столетия. Зарождение понятия "электронная коммерция" связывают с созданием еще в 1948 г. Берлинского авиационного моста для снабжения Берлина необходимыми ресурсами и продовольствием (мост функционировал 11 месяцев). В 1969 г. появилась компьютерная сеть ARPANET, в 1972 г. изобретена электронная почта. Идея структуры Интернета впервые была сформулирована только в 1973 г. Подтверждает это точку зрения и международная практика. В Руководстве по принятию Типового закона об электронной торговле Комиссия ООН по праву международной торговли отмечает, что "к числу средств передачи данных, охватываемых понятием "электронная торговля", относятся следующие способы передачи, основанные на использовании электронных методов: передача данных путем электронного обмена данными в узком значении этого понятия как передача данных стандартизированного характера между компьютерами; передача электронных сообщений с использованием либо общедоступных, либо патентованных стандартов; передача текста свободного формата с помощью электронных средств, например, через Интернет... в ряде случаев концепция "электронной торговли" может охватывать использование таких средств, как телекс и телефакс" <18>. Буквальное толкование этого определения позволяет сделать вывод о том, что Интернет является только частным случаем использования электронных средств в электронной коммерции. -------------------------------- <18> Руководство по принятию Типового закона об электронной торговле Комиссии Организации Объединенных Наций по праву международной торговли // http://www. kongord. ru/Index/Prison/resolutn. htm.

Кроме того, отдельные правоотношения, отнесенные к электронной коммерции, не затрагивают Интернет (доставка товара курьером, исследование электронного документа в судебном заседании, создание базы данных в электронной форме, к которой нет доступа по компьютерной сети). Принимая во внимание сложную правовую природу электронной коммерции, возможно также введение более специальных терминов (интернет-коммерция <19>, интернет-торговля, интернет-реклама, интернет-биржи, интернет-банкинг, интернет-инвестирование <20>). Узкое определение группы регулируемых правоотношений позволяет обратить на них особое внимание, выбрать более эффективные механизмы их регулирования, учитывающие все особенности. -------------------------------- <19> Рекомендации по организации деятельности лиц в сфере интернет-коммерции в РФ / Официальный сайт Рабочей группы по электронной коммерции экспертно-координационного совета при Комитете по экономической политике и предпринимательству Государственной Думы РФ // www. rfc. ru/duma/ <20> Мовсесян А. Современные тенденции становления информационного общества в мировой экономике и России // Общество и экономика. 2001. N 6. С. 37 - 38; Эриашвили Н. Д. Банковское право: Учебник для студентов вузов. 4-е изд., перераб. и доп. М.: ЮНИТИ-ДАНА; Закон и право, 2005. 528 с. (Серия "Золотой фонд российских учебников"). С. 322.

Таким образом, можно сделать вывод о том, что правовая природа электронной коммерции носит двойственный характер. С одной стороны, это правовые основы самой коммерции. С другой стороны, осуществление электронной коммерции с помощью информационных технологий, что, безусловно, сказывается на содержании регулируемых отношений, так как в них входят условия, которые диктуются формой осуществления электронной коммерции. То есть процесс электронной коммерции характеризуют правовое содержание и техническая форма. Оба эти элемента взаимодополняют друг друга и не могут рассматриваться отдельно (это проявляется и в правовых нормах, ее регулирующих (ст. 434 ГК РФ), и в специальных условиях электронных договоров, отражающих технические особенности взаимодействия). В противном случае невозможно отразить сущность правоотношений в рамках электронной коммерции. Только системный подход к особенностям правовой природы электронной коммерции позволит принять эффективные правовые нормы, обеспечивающие ее правовое регулирование.

------------------------------------------------------------------

Название документа