Электронная коммерция в России без ЭЦП: иллюзия или реальность?

ЭЛЕКТРОННАЯ КОММЕРЦИЯ В РОССИИ БЕЗ ЭЦП: ИЛЛЮЗИЯ ИЛИ РЕАЛЬНОСТЬ?

А. И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А. И., кандидат юридических наук, магистр частного права (РШЧП), юрисконсульт компании IBM (Россия/СНГ), старший научный сотрудник НИУ ВШЭ <1>. -------------------------------- <1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM. В статье использованы результаты исследований, осуществленных в рамках Программы фундаментальных исследований НИУ ВШЭ в 2013 г.

Настоящая статья посвящена проблематике заключения и действительности договоров в сети Интернет без использования средств электронной цифровой подписи (ЭЦП). В частности, проводится разграничение между заключением договора посредством обмена электронными сообщениями и посредством акцепта оферты конклюдентными действиями (так называемые click-wrap и browse-wrap соглашения). В связи с наличием тесной взаимосвязи вопросов действительности договора и возможностью его судебной защиты в статье рассматривается российская судебная практика по вопросам допустимости электронной переписки и иных доказательств, полученных с использованием сети Интернет.

Ключевые слова: электронная цифровая подпись, договоры в сети Интернет, электронные доказательства, click-wrap и browse-wrap соглашения.

This article addresses the problems of contract formation in Internet without use of electronic digital signatures. Specifically, it outlines two different methods of contract formation: via exchange of electronic messages and acceptance of offer by conduct (so-called click-wrap and browse-wrap agreements). Since validity of the contract largely depends on its enforceability, the article contains description of the existing approach of Russian courts to admissibility of electronic mails and other evidences, obtained from the Internet.

Key words: electronic digital signature, internet-contracts, electronic evidences, click-wrap and browse-wrap agreements.

В будущем на рынке останутся два вида компаний: те, кто в Интернете, и те, кто вышел из бизнеса.

Билл Гейтс

Появление и повсеместное распространение сети Интернет оказало огромное влияние на методы осуществления предпринимательской деятельности. Компьютер превратился в доминирующее орудие труда <1>. Беспрецедентные возможности для размещения и поиска коммерчески значимой информации, осуществления коммуникаций между субъектами вне зависимости от их географического местоположения и ведения бизнеса в мировом масштабе не могли остаться незамеченными участниками оборота. Именно в эпоху Интернета проблематика электронной коммерции заняла устойчивые позиции в повестке дня законодателей различных стран и международных организаций. -------------------------------- <1> Юрасов А. В. Основы электронной коммерции. М., 2008. С. 7.

Будучи интуитивно понятным, термин "электронная коммерция" является достаточно неблагодарным в плане попыток отыскания его правовой дефиниции. Поскольку данная работа не ставит перед собой цели выработки единственно верного определения данного явления, в качестве рабочей дефиниции в настоящей статье под электронной коммерцией предлагается понимать совокупность отношений, возникающих в связи с заключением и исполнением договоров с использованием сети Интернет. При наличии повышенного интереса к многообразию предлагаемых в доктрине и зарубежных правопорядках определений электронной коммерции можно обратиться к ряду исследований по этой тематике <1>. -------------------------------- <1> Васильева Н. М. Электронная коммерция как правовая категория // Юрист. 2006. N 3; Карев Я. А. Электронные документы и сообщения в коммерческом обороте: правовое регулирование. М.: Статут, 2006. С. 42 - 48; Тедеев А. А. Электронная коммерция (электронная экономическая деятельность). Правовое регулирование и налогообложение. М., 2002. С. 14 и др.

Как известно, одной из основных проблем регулирования отношений, возникающих в сети Интернет, является сложность идентификации их участников, что предопределяется архитектурой сети Интернет, первоначально представлявшей собой научно-исследовательский проект оборонного назначения <1>. Пользователь данной сети может осуществлять свою информационную деятельность из любой точки мира, отправляя и получая любую информацию. Он может иметь псевдоним или электронную идентификацию личности, отличную от его реальной идентификации <2>. Как отмечает Л. Лессиг, это связано с тем, что интернет-протоколы не обязывают пользователей идентифицировать себя, а информация о личности пользователя, имеющаяся в локальных точках доступа в Интернет (вроде университетского кампуса или корпоративной сети), ограничена данными точками и не становится частью самой транзакции, совершаемой в сети Интернет <3>. Более того, обмен информацией может производиться не человеком, а компьютерной программой. Источник происхождения сообщения может быть скрытым или закодированным. Сам по себе IP-адрес, которым обладает каждое из устройств, подсоединенных к сети Интернет, позволяет лишь идентифицировать в сети такое устройство, но не позволяет произвести идентификацию лица, которое его использует. Максимум, что можно установить, - это факт передачи информации определенным интернет-провайдером либо получение информации при помощи услуг определенного провайдера. Все это создает значительные трудности при идентификации контрагентов по договорам, заключенным в сети Интернет. Традиционные способы идентификации лица, принятые в офлайн-мире (собственноручная подпись, печать организации, бумажные документы, выданные государственными органами), даже будучи переведенными в цифровой вид, не будут иметь в электронной среде того же эффекта, что и в обычной жизни, так как отсутствует возможность их верификации путем соотнесения с указанной в них личностью в реальном мире. К тому же бумажная подпись так или иначе несет в себе отпечаток личности исполнившего ее лица, что обусловливает возможность проведения почерковедческой экспертизы для решения вопроса о ее подлинности <4>. Проверить принадлежность электронной подписи не так просто. -------------------------------- <1> Подробно и красочно история возникновения и развития сети Интернет описана в работах: Abbate J. Inventing the Internet. The MIT Press, 1999; Ryan J. A History of Internet and the Digital Future. Reaktion Books, 2010. <2> Якушев М. А. Интернет и право // Законодательство. 1997. N 1. С. 65; Рассолов И. М. Интернет-право. М., 2004. С. 15. <3> Lessig L. Code: Version 2.0. Basic Books, 2006. P. 35. <4> Как отмечают специалисты в области криминалистики, в почерке, проявлением которого является и подпись лица, отражаются индивидуальные особенности личности, совокупность которых является неповторимой и устойчивой. Другими словами, почерк каждого человека имеет свои особенности, которые постоянно проявляются и позволяют при проведении специального исследования идентифицировать личность писавшего даже в том случае, когда лицо умышленно изменяет свой почерк (см.: Криминалистика: Учеб. для вузов / Под ред. Р. С. Белкина. М.: Норма, 2004. С. 281).

Другая проблема заключается в том, что электронная коммерция не предполагает по общему правилу подписания традиционных бумажных договоров с проставлением подписей обеих сторон - в противном случае функция сети Интернет свелась бы исключительно к рекламной и примитивно коммуникационной. Преимущества, которые предоставляет электронная коммерция, могут быть в полной мере реализованы только в случае признания юридической силы договоров, заключаемых в электронной форме. Исследования показывают, что более 90% всей коммерчески значимой переписки существует в настоящее время именно в цифровой форме <1>. -------------------------------- <1> Rashbaum K. N., Knouff M. F., Murray D. Admissibility of Non-U. S. Electronic Evidence // Richmond Journal of Law & Technology. 2012. Vol. 18. P. 2.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ 1996 г. об электронной торговле исходит из признания того, что юридические требования, предписывающие использование традиционных бумажных документов, представляют собой основное препятствие для развития современных средств передачи данных <1>. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к статьям Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронной торговле 1996 г. (ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию. Нью-Йорк: ООН, 1996 (доступно в Интернете по адресу: http://www. uncitral. org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook. pdf)).

В российской правоприменительной практике и доктрине электронная форма представления информации зачастую рассматривается как заведомо ущербная: суды и иные государственные органы неохотно принимают электронные документы, доктрина пестрит выводами о том, что, за очень редкими исключениями (наличие ЭЦП), подобные документы имеют весьма сомнительную юридическую силу <1> - главным образом по причине сложности установления их принадлежности определенному лицу привычными способами. При этом основную роль в формировании подобного рода тональности играют именно суды и иные правоприменительные органы, поскольку многими юристами невозможность (или значительная сложность) использования электронных документов в публично-правовых отношениях автоматически предопределяет анализ вопросов их действительности с гражданско-правовой точки зрения. В значительной степени такой подход обусловлен формально-догматическим подходом существующих положений о форме сделки и договора (ст. 160, 434 ГК РФ), при котором вопрос о наличии или отсутствии письменной формы тесно связывается с вопросом о наличии подписи. Масла в огонь долгое время подливал и п. 3 ст. 162 ГК РФ, доставшийся российскому законодательству в наследство от советской эпохи и предусматривающий ничтожность внешнеэкономической сделки в случае несоблюдения письменной формы. В условиях трансграничного характера сети Интернет и широких возможностей по заключению договоров с иностранными контрагентами безапелляционность данной нормы, имеющей сверхимперативный характер <2>, не добавляла оптимизма при анализе вопросов, связанных с юридической силой договоров, заключенных в сети Интернет. Однако в рамках реформирования гражданского законодательства данная норма была исключена из ГК РФ, что не может не радовать <3>. -------------------------------- <1> См., например: Правовые аспекты использования интернет-технологий / Под ред. А. С. Кемрадж, Д. В. Головерова. М., 2002. С. 148; Ткачев А. В. Правовой статус компьютерных документов: Основные характеристики. М., 2000. С. 39; Определение Воронежского областного суда от 4 марта 2010 г. по делу N 33-1144/10: "Имеющиеся в деле две копии электронного письма не соответствуют требованиям Федерального закона "Об электронной цифровой подписи". Письмо не содержит такой подписи, которая позволяла бы идентифицировать владельца сертификата ключа подписи. В силу ст. 4 указанного Закона только электронный документ с электронной цифровой подписью имеет юридическое значение и только с помощью ЭЦП возможно проверить место отправки данного письма и установить его отправителя". <2> Сверхимперативность данной нормы означала невозможность исключить ее применение российским судом отсылками к иностранному применимому праву. О сверхимперативном характере данной нормы см.: решение МКАС при ТПП РФ от 17 декабря 2007 г. по делу N 35/2007; Жильцов А. Н. Новое в российском международном частном праве (о новеллах раздела VI части III Гражданского кодекса РФ) (подготовлено для СПС "КонсультантПлюс" (2002)). <3> Федеральный закон от 7 мая 2013 г. N 100-ФЗ "О внесении изменений в подразделы 4 и 5 раздела I части первой и статью 1153 части третьей Гражданского кодекса Российской Федерации" (вступает в силу с 1 сентября 2013 г.).

Таким образом, сложности идентификации личности контрагента при заключении договоров в сети Интернет, отсутствие привычных с советских времен бумажных договоров с подписями и печатями сторон, не самая высокая компьютерная грамотность правоприменительных органов, помноженная на презумпцию недобросовестности контрагента, характерную для российского оборота, - все это закономерно приводит к "закручиванию гаек" при решении вопросов материально-правового и процессуального характера в сфере электронной коммерции.

Электронная коммерция и ЭЦП: российский подход

Основные надежды в решении всех вышеуказанных проблем возлагались на использование электронной цифровой подписи (ЭЦП), под которой понимается разновидность электронной подписи, созданной с использованием криптографических средств, обеспечивающих не только идентификацию, но и целостность сообщения. Использование такой подписи убивает сразу двух зайцев, не только позволяя с высокой степенью достоверности определить личность контрагента, но и предотвращая возможность несанкционированного внесения изменений в документ, что особенно актуально для информации, существующей в цифровой форме. Как правило, такая подпись основана на криптографии с использованием публичных ключей <1>. Таким образом, электронная цифровая подпись является одним из видов электронной подписи и так или иначе предполагает наличие тесной связи с определенной технологией шифрования, лежащей в ее основе. -------------------------------- <1> См., например: п. 33 Руководства по принятию Типового закона ЮНСИТРАЛ об электронных подписях 2001 г. (ЮНСИТРАЛ. Типовой закон об электронной торговле и Руководство по принятию. Нью-Йорк: ООН, 2002 (доступно в Интернете по адресу: http://www. un. org/ru/documents/decl_conv/conventions/pdf/uncitral. pdf)). Следует оговориться, что хотя применение криптографии является одной из основных особенностей цифровых подписей, тот факт, что цифровая подпись используется для удостоверения подлинности сообщения, содержащего информацию в цифровой форме, не следует путать с более широким применением криптографии в целях обеспечения конфиденциальности.

Первым законом, посвященным регулированию электронных подписей, был Федеральный закон от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" (утратит силу с 1 июля 2013 г.) (далее - Федеральный закон об ЭЦП). Под электронной цифровой подписью в соответствии с данным Федеральным законом понимается "реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе". Лишь документ, подписанный электронной цифровой подписью, признавался законом равнозначным бумажному документу, подписанному собственноручной подписью при соблюдении определенных условий (действительность сертификата подписи, успешное прохождение проверки подлинности ЭЦП, соблюдение ограничений, указанных в сертификате подписи (ст. 4 Федерального закона об ЭЦП)). Все остальные виды электронных подписей остались за рамками Закона, который не содержал какой-либо регламентации и тем более условий признания их равнозначными собственноручной подписи. Не содержали их и иные законы. Указанный Федеральный закон разрабатывался по поручению Правительства РФ Минсвязи России совместно с ФАПСИ, Гостехкомиссией России, Минюстом России, ФКЦБ России и Госстандартом России с участием Банка России <1>. Участие столь большого количества государственных органов, в буквальном смысле, не побоюсь этого слова, "помешанных" на вопросах безопасности, и отсутствие в числе разработчиков бизнес-сообщества привели к закономерному результату: спустя пять лет после принятия данного Федерального закона процент лиц, использующих ЭЦП, не превысил 0,2%. В то же время, по данным Института Фраунхофера по открытым коммуникационным системам, по состоянию на 2005 г. (т. е. через пять лет после принятия в Европе Директивы 1999/93/EC "Об общих условиях использования электронных подписей в Сообществе" <2>) до 70% населения использовали усиленные электронные подписи <3>. -------------------------------- <1> Леонтьев К. Б. Комментарий к Федеральному закону "Об электронной цифровой подписи" (постатейный). М.: Проспект, 2003. С. 6. <2> Directive 1999/93/EC on a Community framework for electronic signatures // OJ. 2000. L 013. <3> Пояснительная записка к проекту N 305592-5 Федерального закона "Об электронной подписи" (http://asozd2.duma. gov. ru/main. nsf/%28SpravkaNew%29?OpenAgent&RN=305592-5&02).

В числе недостатков рассматриваемого Закона А. В. Шамраев указывал на неоправданную технологичность и жесткость регулирования, его недостаточную определенность, "встраивание" административных механизмов (сертификации и лицензирования) в рамки юридических последствий использования электронной цифровой подписи, а также высокую степень зависимости Федерального закона об ЭЦП от подзаконного регулирования <1>. В числе иных недостатков отмечалась невозможность принадлежности ЭЦП юридическим лицам, что ставило вопросы правомерности использования ЭЦП отдельными физическими лицами "от имени компании" после утраты ими полномочий, увольнения и т. д. <2>. Можно также отметить и отсутствие у этого Федерального закона технологической нейтральности, так как он жестко ориентирован на одну-единственную технологию, разработанную в соответствии с требованиями ГОСТ Р 34.10-94 "Информационные технологии. Криптографическая защита информации. Процедуры выработки и проверки электронной цифровой подписи на базе асимметричного криптографического алгоритма" <3>. -------------------------------- <1> Шамраев А. В. Правовое регулирование информационных технологий (анализ проблем и основные документы). Версия 1.0. М.: Статут; Интертех; БДЦ-пресс, 2003. С. 56. <2> Шишаева Е. Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи": основные положения и проблемы, связанные с применением // Юрист. 2004. N 3. <3> См.: Информационное право: Актуальные проблемы теории и практики / Под общ. ред. И. Л. Бачило. М., 2009. С. 107 - 108.

Участники гражданского оборота, в особенности иностранные, не торопились применять указанный Федеральный закон к своим отношениям. А если еще учесть установленную им фактическую невозможность признания на территории России сертификатов электронных подписей, выданных иностранными удостоверяющими центрами <1>, ни о каком включении России в международный электронный документооборот не могло быть и речи. В итоге тот инструмент, который должен был стать драйвером развития электронной коммерции, если и применялся на практике, то только в отношениях с теми, кто его и разработал: госорганами РФ и в сфере банковских отношений. -------------------------------- <1> Статья 18 Федерального закона об ЭЦП предусматривает возможность признания иностранного сертификата ключа подписи на территории России лишь в случае выполнения установленных законодательством Российской Федерации процедур признания юридического значения иностранных документов. Однако российское законодательство не содержало (и не содержит) специальных положений, регламентирующих признание иностранных документов в электронной форме (см., например: Кенсовский П. А. Легализация и признание документов иностранных государств. СПб.: Юрид. центр "Пресс", 2003. С. 242; Карев Я. А. Указ. соч. С. 129; Калятин В. О. Право в сфере Интернета. М.: Норма, 2004. С. 129).

Указанные причины обусловили разработку и принятие Федерального закона от 6 апреля 2011 г. N 63-ФЗ "Об электронной подписи" (далее - Федеральный закон об ЭП), который, как следует уже из названия, охватывает гораздо более широкий спектр электронных подписей, не ограничиваясь лишь электронными цифровыми подписями. Как указано в пояснительной записке к новому Федеральному закону, он направлен на устранение недостатков Федерального закона об ЭЦП, а также расширение сферы использования и допустимых видов электронных подписей <1>. -------------------------------- <1> Пояснительная записка к проекту N 305592-5 Федерального закона "Об электронной подписи".

Наряду с электронной цифровой подписью (именуемой теперь усиленной квалифицированной подписью) Федеральный закон об ЭП предусматривает простую электронную подпись и усиленную неквалифицированную подпись. Новый Федеральный закон вступил в силу 8 апреля 2011 г. При этом старый Федеральный закон об ЭЦП, как отмечалось ранее, действует вплоть до 1 июля 2013 г., что порождает достаточно парадоксальную ситуацию параллельного действия двух законов, регулирующих однородные отношения. Так или иначе Федеральный закон об ЭП теперь является основным актом, регулирующим использование электронной подписи в России, в связи с чем необходимо рассмотреть, насколько он будет полезен для электронной коммерции.

Форма договора, заключенного посредством сети Интернет

Основное регулирование данного вопроса содержится в положениях ст. 160 и 434 ГК РФ. Согласно п. 1 и 2 ст. 160 ГК РФ: "1. Сделка в письменной форме должна быть совершена путем составления документа, выражающего ее содержание и подписанного лицом или лицами, совершающими сделку или должным образом уполномоченными ими лицами. <...> 2. Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными актами или соглашением сторон". Статья 434 ГК РФ конкретизирует способы заключения договора в письменной форме тремя способами: 1) путем составления единого документа, подписанного обеими сторонами; 2) путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору; 3) путем акцепта оферты конклюдентными действиями. В последнем случае письменная форма считается соблюденной, т. е. закон вводит фикцию ее наличия. Как известно, правила о сделках применяются к договорам в субсидиарном порядке, если нормами о договорах не предусмотрено специального регулирования <1>. Таким образом, нормы ст. 434 ГК РФ являются специальными по отношению к положениям ст. 160 ГК РФ и подлежат преимущественному применению. Однако, поскольку они не содержат регламентации вопросов, связанных с подписанием документа с использованием аналогов собственноручной подписи, положения ст. 160 ГК РФ подлежат субсидиарному применению в этой части. В дополнение к этому следует отметить, что положения п. 4 ст. 11 Федерального закона от 27 июля 2006 г. N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" также связывают соблюдение письменной формы договора при его заключении путем обмена документами с наличием подписи: "В целях заключения гражданско-правовых договоров или оформления иных правоотношений, в которых участвуют лица, обменивающиеся электронными сообщениями, обмен электронными сообщениями, каждое из которых подписано электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи отправителя такого сообщения, в порядке, установленном федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или соглашением сторон, рассматривается как обмен документами". -------------------------------- <1> Витрянский В. В. Некоторые аспекты учения о гражданско-правовом договоре в условиях реформирования гражданского законодательства // Проблемы развития частного права. Сборник статей к юбилею В. С. Ема / Отв. ред. Е. А. Суханов, Н. В. Козлова. М.: Статут, 2011; Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации. Часть первая: Учебно-практический комментарий (постатейный) / Под ред. А. П. Сергеева. М.: Проспект, 2010. П. 4 комментария к ст. 420.

Таким образом, с точки зрения систематического толкования положений российского законодательства письменная форма договора считается соблюденной при выполнении двух условий: 1) договор составлен в виде документа или документов, отражающих содержание договоренности сторон (п. 1 и 2 ст. 434 ГК РФ), либо документа, закрепляющего содержание волеизъявления одной стороны, подкрепленного соответствующим поведением другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ); 2) документ(ы) подписан(ы) собственноручной подписью либо ее аналогами. В контексте проблематики электронной коммерции представляют интерес такие способы заключения договора, как обмен электронными документами (п. 2 ст. 434 ГК РФ) и акцепт письменной оферты конклюдентными действиями (п. 3 ст. 434 ГК РФ).

Заключение договора посредством обмена электронными документами

Данный способ предполагает заключение договора "путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". Как следует из данного положения, одним из основных условий действительности заключенного посредством обмена документами договора является возможность достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Причем, как следует из текста нормы, функция удостоверения факта принадлежности сообщения определенному лицу возлагается не на само содержание документа, а на используемое средство связи <1>. При этом пункт сформулирован не самым удачным способом. Как следует из буквального толкования данной нормы, наличие такой возможности презюмируется применительно к обмену документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной и электронной связи. А вот в отношении иных видов связи наличие такой возможности должно быть прямо доказано заинтересованной стороной. Такое толкование следует из того, что фраза "позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору" относится с точки зрения правил русского языка к "иной связи", а не ко всем средствам связи, перечисленным в п. 2 ст. 434 ГК РФ. Учитывая, что коммуникации в сети Интернет можно отнести к электронной связи, такое толкование открывало бы практически неограниченные возможности для заключения договоров в сети Интернет (правда, в связке со всевозможными злоупотреблениями, стремление к которым является неотъемлемой частью российского юридического менталитета). Поэтому более верным является толкование, согласно которому использование любого из перечисленных в п. 2 ст. 434 ГК РФ средств связи должно позволять установить факт принадлежности документа определенной стороне по договору. -------------------------------- <1> Степанов В. С. Договоры в сети Интернет: Теория и практика // Цивилистические записки. Вып. 2. Екатеринбург, 2002. С. 321.

В проекте изменений в ГК РФ предполагается изменить редакцию п. 2 ст. 434 ГК РФ, сместив акцент с используемых средств связи как средства идентификации сторон на сами документы, обмен которыми совершается сторонами. Новая редакция предусматривает, что договор может быть заключен путем обмена "письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору". При этом под электронным документом будет пониматься "информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических или аналогичных средств, включая электронный обмен данными и электронную почту". Один из основных вопросов, возникающих при применении п. 2 ст. 434 ГК РФ, заключается в том, какими средствами осуществляется идентификация лица, которое отправило соответствующее сообщение, претендующее на правообразующий статус. Для целей вопроса, рассматриваемого сейчас, необходимо отметить, что соблюдение требований п. 2 ст. 434 ГК РФ, а вместе с тем наличие или отсутствие простой письменной формы в договоре, заключенном посредством сети Интернет, будет зависеть от того, имеет ли место какой-либо из видов электронной подписи, предусмотренных действующим законодательством, и если да, то были ли соблюдены требования, предъявляемые к ее использованию. Как отмечалось ранее, Федеральный закон об ЭП предусматривает три вида электронных подписей: - простая электронная подпись; - усиленная неквалифицированная электронная подпись; - усиленная квалифицированная электронная подпись. В контексте электронной коммерции нас интересует именно простая электронная подпись, использование которой сопряжено с минимумом формальностей и не требует от пользователя специальных познаний в сфере криптографии или совершения дополнительных действий по получению сертификата подписи. Ведь любое дополнительное обременение на стадии заключения договора может повлечь отказ от его заключения, поскольку одно из основных преимуществ электронной коммерции и заключается в простоте и оперативности договорных процессов. Простая электронная подпись - это электронная подпись, которая создается посредством использования кодов, паролей или иных средств и подтверждает факт формирования электронной подписи определенным лицом. Таким образом, использование логина и пароля к личному кабинету на веб-сайте, использование уникальных паролей, высылаемых на мобильный телефон при совершении конкретной транзакции, использование в качестве идентификатора адреса электронной почты - все это подпадает под понятие простой электронной подписи. Для того чтобы документ считался подписанным простой электронной подписью, необходимо, чтобы такая подпись была проставлена в самом электронном документе либо ключ простой электронной подписи был применен в соответствии с правилами, установленными оператором операционной системы, в рамках которой электронный документ был создан, и в нем имеется указание на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ (ст. 9 Федерального закона об ЭП). В качестве иллюстрации можно привести следующий пример. Для оформления заказа на сайте интернет-магазина нередко необходимо предварительно пройти процедуру регистрации, предусматривающую формирование логина и пароля для входа в личный кабинет. При регистрации указываются Ф. И.О. и иные персональные данные, идентифицирующие потенциального покупателя. Данные логин и пароль выступают в качестве ключа простой электронной подписи (уникальной последовательности символов, предназначенной для создания электронной подписи). При оформлении заказа, сделанного под логином и паролем, формируется электронный документ, в котором средствами информационной системы (веб-сайта интернет-магазина) указывается лицо, создавшее (отправившее) заказ. Данное указание и будет выступать в качестве простой электронной подписи, сгенерированной при помощи логина и пароля пользователя. Особенностью простой электронной подписи является тот факт, что она хотя и указывает на лицо, подписавшее сообщение, но не позволяет при этом установить неизменность электронного документа после его подписания - главным образом потому, что при ее создании и использовании не используются специальные криптографические средства преобразования информации, неразрывно связанные с ключом электронной подписи, посредством которой создается сама подпись. Логин и пароль к личному кабинету на веб-сайте и итоговый электронный документ (исходящий заказ, подготовленный в рамках такого кабинета) не связаны между собой средствами криптографического преобразования. Однако это ничуть не умаляет их значения в сфере, где они наиболее часто применяются: форма заказа содержит необходимые условия, риск недобросовестного изменения которых в большинстве случаев крайне незначителен. Применительно к большинству интернет-магазинов более изощренные виды электронной цифровой подписи малооправданны, поскольку неизбежно связаны с возрастанием сложности совершения покупок в нем, что может отпугнуть немало потенциальных покупателей. Иными словами, риски, связанные с отсутствием более надежного вида электронной подписи, несоизмеримо меньше, нежели риски, связанные с потенциальными потерями от оттока покупателей, обусловленного использованием такой подписи. Поэтому не стоит переоценивать данный "недостаток" (невозможность гарантирования целостности сообщения) простой электронной подписи. В конце концов, классические бумажные документы так же подвержены фальсификациям, как и электронные <1>. -------------------------------- <1> Боннер А. Т. Традиционные и нетрадиционные средства доказывания в гражданском и арбитражном процессе. М.: Проспект, 2013. С. 511.

Ключевое значение в контексте вопроса о действительности договоров, заключаемых в сети Интернет, имеют положения Закона об условиях равнозначности электронного документа, подписанного простой электронной подписью, и бумажного документа, подписанного собственноручной подписью. В соответствии с п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП электронный документ, подписанный простой электронной подписью, признается равнозначным документу на бумажном носителе, подписанному собственноручной подписью, лишь в случае прямого указания закона или иного нормативного правового акта либо соглашения между участниками электронного взаимодействия. Как и ранее, лишь электронный документ, подписанный квалифицированной электронной подписью, признается равнозначным бумажному документу, подписанному собственноручной подписью и заверенному печатью, по умолчанию, в отсутствие каких-либо дополнительных указаний на то в законодательстве или договоре при соблюдении определенных условий (см. ст. 11 Федерального закона об ЭП). В настоящее время отсутствуют нормативные правовые акты, из которых следует признание равной юридической силы электронных документов, подписанных простой электронной подписью или усиленной неквалифицированной электронной подписью, и "бумажных" документов, подписанных собственноручной подписью их составителей. Следовательно, по мнению Ассоциации российских банков, равная юридическая сила договоров в электронной форме и на бумажных носителях в рассматриваемых случаях может быть основана только на ранее заключенных сторонами рамочных договорах, которые допускают такой порядок заключения последующих договоров <1>. Существенными условиями такого соглашения являются правила определения лица, подписывающего электронный документ, на основании простой электронной подписи; его обязанность обеспечивать конфиденциальность ключа электронной подписи и порядок проверки подлинности электронной подписи (п. 2 ст. 9, п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП). Представляется, что соглашение об использовании средств простой электронной подписи может быть выражено и в иной форме, нежели рамочное. Отсутствует в законодательстве и требование об оформлении его в письменной форме под страхом недействительности - главное, чтобы такое соглашение имело место и отвечало требованиям гражданского законодательства. Представляется, что оно может быть заключено и конклюдентными действиями. О наличии согласованного волеизъявления по вопросу использования аналога собственноручной подписи может свидетельствовать тот факт, что в ответ на оферту, которая была направлена в электронном виде с использованием такого аналога, акцепт был отправлен с использованием аналогичного вида электронной подписи или в порядке, предписанном полученной офертой. В таком случае можно говорить о том, что участники не возражали против применения такого аналога собственноручной подписи при заключении договора и допускают его применение в дальнейшем. Иной, более формальный подход к определению наличия предварительного соглашения об использовании электронной подписи будет сводить на нет весь возможный положительный потенциал развития электронной коммерции в России Федерального закона об ЭП, а также будет означать, что данный Федеральный закон даже ухудшил существовавшее ранее положение, по которому п. 2 ст. 160 ГК РФ всецело отдавал на откуп сторонам договора регулирование вопросов юридической силы и использование иных аналогов собственноручной подписи без навязывания при этом обязательного наличия каких-либо дополнительных "существенных условий" в таких договорах. -------------------------------- <1> См.: п. 2 Рекомендаций по заключению договоров в электронной форме, утв. Ассоциацией российских банков 19 декабря 2012 г. (Вестник Ассоциации российских банков. 2013. Янв. N 1 - 2).

Следует отметить, что отечественной судебной практике известны случаи гибкого подхода к определению наличия соглашения сторон по определенным вопросам, например применительно к определению факта наличия соглашения о передаче преддоговорных разногласий на рассмотрение суда (ст. 446 ГК РФ). Так, если в суд с разногласиями по договору обратилась одна сторона, а контрагент направил в суд свои предложения по условиям договора, то суды полагают, что спор передан на рассмотрение арбитражного суда по соглашению сторон <1>. Схожий подход используется судами применительно к соглашениям о выборе применимого права. В отсутствие условия о применимом праве в соглашении сторон ссылки обеих сторон в ходе процесса на нормы определенного законодательства могут быть истолкованы как достижение соглашения о выборе применимого права <2>. -------------------------------- <1> Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. О. Н. Садикова. 3-е изд., испр., перераб. и доп. М., 2005. С. 996. <2> См., например: Постановление ФАС Дальневосточного округа от 1 декабря 2009 г. N Ф03-6794/2009 по делу N А24-5830/2008 (в пересмотре дела в порядке надзора отказано Определением ВАС РФ от 14 апреля 2010 г. N ВАС-1375/10); Постановление ФАС Московского округа от 5 декабря 2003 г. N КГ-А40/9513-03 по делу N А40-47669/02-69-492.

Однако рассчитывать на применение отечественными правоприменительными органами иных методов толкования (например, телеологического или систематического), кроме формального, вряд ли разумно. А поскольку предварительное заключение письменного договора между субъектами электронной коммерции с регламентацией вопросов использования простой электронной подписи в их будущих взаимоотношениях во многом противоречит существу электронной коммерции, легитимность договоров, подписанных простой электронной подписью, остается под вопросом. Обмен электронными документами рассматривается некоторыми авторами в качестве чуть ли не единственно возможного способа заключения договора в сети Интернет <1>. По-видимому, это связано с тем, что любая коммуникация в сети Интернет осуществляется посредством обмена электронными сообщениями. Соответственно, вводя определенный адрес в браузер, пользователь отправляет тем самым электронное сообщение, в ответ ему также приходит электронное сообщение, реконструируемое средствами браузера в содержимое веб-сайта. Каждый раз, когда пользователь использует какую-либо функциональную возможность веб-сайта или проходит по ссылке, он отправляет определенное электронное сообщение, в ответ на которое на его компьютер приходит электронное сообщение, содержащее "ответ" веб-сайта на его действия. Однако было бы ошибочно механически экстраполировать данную особенность функционирования сети Интернет на порядок заключения договора. -------------------------------- <1> См., например: Дмитрик Н. А. Способы осуществления субъективных гражданских прав и исполнения обязанностей с использованием сети Интернет: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 9; Левашов С. Виртуальные сделки - реальные права // ЭЖ-Юрист. 2005. N 40; Правовые аспекты использования интернет-технологий / Под ред. А. С. Кемрадж, Д. В. Головерова. С. 148.

Обмен электронными документами как способ заключения договора предполагает индивидуальный подход к заключению договора: электронные сообщения адресованы конкретному лицу, а не неопределенному кругу лиц и предполагают наличие возможности согласования отдельных условий договора. Если же коммуникация одной из сторон рассчитана на неопределенный круг лиц и осуществляется с использованием электронных агентов (см. далее), то заключение договора происходит посредством акцепта письменной оферты конклюдентными действиями другой стороны (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Таким образом, если потребитель, к примеру, размещает заказ на веб-сайте, заполняя соответствующую форму, то договор заключается в порядке п. 3 ст. 434 ГК РФ и всегда представляет собой договор присоединения, а если он вступил в переписку с владельцем или менеджером сайта и условия договора согласовываются в электронных письмах, которыми стороны обмениваются, то договор заключается в порядке п. 2 ст. 434 ГК РФ. Данное разграничение способов заключения договора достаточно четко прослеживается в европейском законодательстве, поскольку с ним связана специфика реализации информационных обязанностей предпринимателя, а также возникновение обязанностей по предоставлению возможностей по исправлению ошибок, сделанных при размещении заказа <1>. Российское законодательство пока не может похвастаться наличием проработанного законодательства об электронной коммерции, в связи с чем приводимое разграничение способов заключения договора, указанных в п. 2 и 3 ст. 434 ГК РФ, не является столь очевидным. Но, как будет показано далее, оно не только не противоречит российскому законодательству, но и является одним из легитимных способов выживания электронной коммерции в условиях режима неблагоприятствования к документам, не заверенным электронной цифровой подписью. -------------------------------- <1> См.: ст. 11(3) Директивы 2000/31/EC "Об электронной коммерции" (положения о необходимости предоставить подтверждение получения заказа, а также возможность исправления ошибок в заказе неприменимы в случаях заключения договора исключительно посредством обмена электронными сообщениями или иными эквивалентными индивидуальными коммуникациями); см. также ст. II-3:201 DCFR (Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive. Sellier, 2009. P. 241 ff.).

Заключение договора конклюдентными действиями

Волеизъявление лица может быть определено не только из его формальных заявлений, но и из его поведения. В этом плане показателен подход американского права, согласно которому договор может быть заключен любым способом, в достаточной степени демонстрирующим наличие соглашения, включая поведение сторон, из которого следует признание наличия соглашения (§ 2-204 ЕТК, § 202(a) UCITA). Признание договора заключенным в таких случаях привносит гибкость и оперативность в процесс его заключения, что жизненно необходимо для электронной коммерции. Размещение заказа на веб-сайте с использованием специальных форм, выражение согласия с условиями договора путем фактического использования блага, выступающего его предметом, - все это превратилось из экзотики в реальность повседневной жизни. В этой связи представляют интерес так называемые click-wrap и browse-wrap agreements (соглашения, заключаемые путем щелчка мышью, и соглашения, заключаемые путем использования веб-сайта). Как известно, под click-wrap соглашением понимается договор, заключаемый в электронном виде посредством щелчка мышью одной из сторон по кнопке "Я согласен", сопровождающей текст такого договора. Данные соглашения впервые возникли в сфере лицензирования программного обеспечения, придя на смену так называемым оберточным лицензиям, при которых условия договора излагались на упаковке материального носителя компьютерной программы. В настоящее время click-wrap соглашения широко используются и в иных сферах, не связанных с лицензированием компьютерных программ, например при предоставлении доступа к контенту или сервисам в сети Интернет. Учитывая достаточно необычный способ заключения договора с точки зрения классической доктрины договорного права и ряд сопряженных с этим правовых проблем, не вызывает удивления тот факт, что с момента появления подобных соглашений ведутся споры об их юридической силе. Впервые вопросы о юридической силе click-wrap соглашений и оберточных лицензий, выступающих в качестве их предшественника, были предметом рассмотрения американских судов. Изначально суды отказывались признавать действительность подобных соглашений по причине отсутствия явно выраженного согласия с их условиями со стороны лицензиата и игнорировали положения, содержащиеся в них, при рассмотрении споров <1>. Ситуация кардинально изменилась после вынесения Седьмым окружным судом США решения ProCD, Inc. v. Zeidenberg <2>. Ключевую роль в аргументации суда сыграл тот факт, что у ответчика имелась возможность ознакомиться с условиями лицензионного соглашения до начала использования продукта, а также право вернуть его в случае несогласия с такими условиями. Поскольку ответчик этого не сделал, по мнению суда, это можно рассматривать как согласие с выставленными условиями. Указанная логика легла в основу дальнейшей судебной практики, в которой признавались действительными click-wrap соглашения. Как указал один из судов, если суды признают действительными условия оберточных лицензий, то условия click-wrap соглашений тем более должны быть признаны таковыми, поскольку согласие пользователя с ними является более явно выраженным <3>. -------------------------------- <1> Step-saver Data Systems, Inc. v. Wyse Technology, 939 F.2d 91 (3rd Cir. 1991). <2> 908 F. Supp. 640, 644 (W. D. Wis. 1996). <3> i. LAN Systems, Inc. v. NetScout Service Level Corp., 183 F. Supp. 2d 328 (D. Mass. 2002).

Конечно, нельзя сказать, что американские суды безоговорочно признают юридическую силу оберточных лицензий и click-wrap соглашений. Существуют решения, где такие соглашения признавались не имеющими юридической силы. При этом в качестве основания для такого решения выступала недобросовестность отдельных условий, содержащихся в таких соглашениях, а не противоречие механизма его заключения каким-либо положениям договорного права <1>. -------------------------------- <1> См., например: Comb v. PayPal, Inc., 218 F. Supp. 2d 1165 (N. D. Cal. 2002). В данном решении недобросовестными были признаны условия click-wrap соглашения о рассмотрении споров по месту нахождения провайдера услуг, в то время как пользователь находился в другом штате, условие о праве провайдера услуг на одностороннее изменение условий соглашений без уведомления пользователя и некоторые другие.

Судебная практика и доктрина европейских стран также высказываются в пользу жизнеспособности конструкции click-wrap. Основу для вывода о действительности такого механизма заключения договора заложила ст. 9 Директивы 2000/31/EC "Об электронной коммерции". Она предписывает странам - участницам ЕС обеспечить в их национальном праве возможность заключения договоров в электронном виде, в том числе уделив особое внимание тому, чтобы существующие положения о порядке заключения договоров не препятствовали юридической силе электронных договоров. Так, механизм заключения договора click-wrap признается в Англии <1>, Италии <2>, Франции <3>, Германии <4> и ряде других стран. -------------------------------- <1> Reed C., Angel J. Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford University Press, 6th ed., 2007. P. 110. В английской доктрине в этой связи обычно приводится дело Beta Computers (Europe) Ltd. v. Adobe Systems (Europe) Ltd. (1996, S. L.T. 604), где лицензионное соглашение click-wrap было признано действительным шотландским судом. <2> Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case No. 206/2001 R. G.A. C. (http://www. riceragi-uridica. com/sentenze/index. php? num=868). В данном деле было признано действительным соглашение о подсудности, включенное в соглашение, возникающее при размещении заказа на веб-сайте. <3> См.: ст. 1369-4, 1369-5 ФГК, специально посвященные процессу заключения договора в электронной форме (введены в действие Ордонансом от 16 июня 2005 г. N 2005-674). <4> BGH, NJW 2002, 363. В данном деле суд принял во внимание для целей определения наличия договорных отношений между истцом и ответчиком факт выражения последним согласия со стандартными условиями онлайн-аукциона посредством клика на кнопку "Я согласен", без чего товар не мог быть выставлен на продажу, что свидетельствовало, по мнению суда, о совершении ответчиком оферты.

Допустимость заключения договора посредством механизма click-wrap признается в отечественной доктрине не противоречащей российскому законодательству <1>. -------------------------------- <1> Гаврилов Э. П. Какие изменения предлагается внести в главу 70 ГК РФ "Авторское право"? // Патенты и лицензии. 2012. N 1; Кучер А. Н. Теория и практика преддоговорного этапа: Юридический аспект. М.: Статут, 2005. С. 327; Калятин В. О. Указ. соч. С. 336.

Российское право не предусматривает специальных положений относительно соглашений, заключаемых посредством щелчка мыши. Следовательно, данный механизм заключения договора должен оцениваться через призму общих положений о заключении договора. В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма договора считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке, предусмотренном п. 3 ст. 438 ГК РФ. Данный пункт, в свою очередь, предусматривает, что совершение лицом, получившим оферту, в срок, установленный для ее акцепта, действий по выполнению указанных в ней условий договора (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ, уплата соответствующей суммы и т. п.) считается акцептом, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или не указано в оферте. Таким образом, для того чтобы договор считался заключенным, необходимо, чтобы имели место 1) письменная оферта и 2) действие лица по выполнению указанных в ней условий. В случае click-wrap соглашения имеет место письменное предложение заключить договор. Оно изложено в письменной форме, т. е. с использованием букв алфавита или иных письменных символов <1>. Такое предложение в ряде случаев можно расценивать как оферту, поскольку оно, как правило, всегда содержит указания на его юридически обязывающий характер, что свидетельствует о намерении оферента считать себя связанным им в случае его акцепта пользователем. Также оно обычно содержит необходимые существенные условия соответствующего договора либо непосредственно, либо инкорпорируя их путем отсылки к иным документам <2>. -------------------------------- <1> Дмитрик Н. А. Указ. соч. С. 18. <2> Применительно к click-wrap соглашениям в сфере программного обеспечения, заключаемым в порядке п. 3 ст. 1286 ГК РФ, ВАС и ВС РФ дали разъяснения, что к таким соглашениям неприменимы требованиям п. 2 - 6 ст. 1235 ГК РФ о существенных условиях для лицензионных соглашений (см. п. 38.2 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации"). С учетом данных разъяснений, максимально "либерализовавших" требования к содержанию условий такого договора, в большинстве случаев предложение принять условия click-wrap соглашений будет укладываться в понятие оферты, коль скоро из него усматривается воля правообладателя считать себя связанным его условиями в случае их принятия другой стороной.

Поскольку в тексте соглашения имеются указания на то, что, кликая по кнопке "Я согласен", пользователь выражает свое согласие с условиями договора, совершение таких действий является действием по выполнению указанных в оферте условий, т. е. акцептом письменной оферты конклюдентными действиями. В целом можно отметить, что соглашения click-wrap вполне имеют право на существование в рамках российского права - не только потому, что укладываются в п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ, но и потому, что применительно к их предшественникам - оберточным лицензиям - отечественные суды и представители доктрины обычно относятся благосклонно - во многом благодаря положениям законодательства (п. 3 ст. 1286 ГК РФ <1>), прямо предусматривающим такой особый порядок заключения договора. Предлагаемые поправки в ст. 1286 ГК РФ имеют целью дальнейшую конкретизацию данного способа заключения договора <2>. Если же мы признаем действительность оберточных лицензий, где согласие пользователя с ее условиями выражено гораздо менее очевидным образом, то click-wrap соглашения должны признаваться и подавно, так как в них дается возможность предварительно ознакомиться с условиями и согласие с ними оказывается выраженным в явной форме и обеспечивается техническими средствами. -------------------------------- <1> Ранее соответствующее положение было предусмотрено в п. 3 ст. 14 Закона РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных". <2> Так, предлагается сделать перечень способов изложения условий такого договора открытым (путем включения оговорки "в частности"), допустив тем самым возможность их изложения не только на упаковке или экземпляре программного продукта: "Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения, условия которого, в частности, могут быть изложены на приобретаемом экземпляре программы для ЭВМ или базы данных либо на упаковке этого экземпляра" (выделено мной. - А. С.). Предполагается, что это позволит охватить распространенный способ изложения таких условий на веб-сайтах правообладателей.

Для того чтобы повысить шансы на признание click-wrap соглашения, целесообразно предпринять ряд дополнительных мер, наличие или отсутствие которых принималось во внимание иностранными судами при решении вопроса о наличии действительного соглашения между сторонами, заключенного по модели click-wrap <1>. -------------------------------- <1> Кучер А. Н. Указ. соч. С. 325 - 326.

Во-первых, пользователю должна быть обеспечена возможность предварительного ознакомления с условиями такого договора до того момента, как договор будет считаться заключенным. При этом желательно, чтобы кнопка "Согласен" находилась в конце текста такого соглашения и могла быть активирована только при условии скроллинга всего текста с начала и до конца. Можно усилить выражение согласия лица с условиями соглашения добавлением фразы "С условиями договора ознакомился и согласен". Во-вторых, пользователь должен иметь возможность отказаться от принятия его условий и, соответственно, от совершения сделки. Свобода принятия решения о заключении или незаключении договора является важным элементом автономии воли лица, особенно если этот договор относится к категории договоров присоединения. Тот факт, что, имея возможность отказаться от заключения договора на условиях, с которыми он мог предварительно ознакомиться, лицо тем не менее продолжило процесс заключения договора, является сильным аргументом в пользу наличия действительного волеизъявления с его стороны на заключение такого договора. В-третьих, принятие условий соглашения должно быть с технической точки зрения необходимым условием получения услуги, доступа к информационному ресурсу, программному продукту. Без выражения пользователем согласия с условиями соглашения невозможен дальнейший процесс заключения договора (размещения заказа) или получения доступа к тем благам, по поводу которых заключается договор. Наконец, в-четвертых, крайне важно обеспечить возможность распечатать и сохранить условия такого соглашения. Необходимость обеспечения данного условия предписывается европейским <1> и американским правом <2>. Существуют отдельные инициативы по стандартизации технических средств, используемых при создании click-wrap соглашений, которые позволили бы сохранять каждое такое соглашение на жесткий диск пользователя при каждом клике по кнопке "Согласен" <3>, что может быть весьма полезно, учитывая, что такие соглашения имеют тенденцию периодически изменяться предпринимателем в одностороннем порядке. -------------------------------- <1> Статья II-3:105(2) DCFR предусматривает обязанность предпринимателя при заключении договора электронным способом представлять договорные условия в текстовой форме (textual form). Текстовая форма означает представление информации с использованием знаков алфавита или иных символов средствами, допускающими ее прочтение, запись и воспроизведение на материальном носителе (ст. I-1:106(2)) (Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive. P. 223). <2> Единообразный закон США об электронных сделках (UETA) в ст. 8 предписывает обеспечить возможность сохранения и последующего использования текста электронного соглашения; в противном случае договор может быть признан судом совершенным с нарушением письменной формы. <3> Leff L., Ahmad I. et al. XML for Click-Through Contracts // International Journal of Law and Information Technology. 2008. Vol. 17. No. 2.

В Европе вскоре может появиться еще одно условие для подобного рода соглашений. В соответствии со ст. 8(2) недавно принятой Директивы 2011/83/EC "О правах потребителей" <1> если договор заключается электронным способом и предполагает наличие на стороне потребителя обязательства по оплате, то согласительная кнопка или иная аналогичная кнопка, кликая на которую потребитель выражает согласие с условиями заказа, должна быть обозначена как "заказ с обязательством оплаты" или иным аналогичным и достаточно определенным способом. В противном случае такой заказ (договор) не будет обязательным для потребителя. Положения указанной Директивы должны быть имплементированы и введены в силу до 13 июня 2014 г. Несмотря на то что положения директив и иных актов ЕС не являются обязательными на территории России, представляется, что их добровольная имплементация российскими магазинами весьма желательна, тем более что рано или поздно сходные положения будут введены и в российское потребительское законодательство, как это уже имело место применительно ко многим положениям о дистанционных продажах. Если же российский интернет-магазин допускает возможность заключения договоров с потребителями, проживающими в европейских странах, то следование положениям европейского законодательства превращается из желательного в практически обязательное. -------------------------------- <1> Directive 2011/83/EU "On consumer rights" // OJ. 2011. L 304/64.

Browse-wrap соглашения

Понятие "browse-wrap", иногда именуемое также "web-wrap" (соглашение, принимаемое путем просмотра веб-сайта), охватывает ситуации, когда условия договора доступны для ознакомления по ссылке на веб-сайте, но пользователь не выражает согласия с его условиями в явной форме <1>. Типичным примером данных соглашений являются различного рода правила использования веб-сайта или сервиса, предоставляемого таким веб-сайтом ("terms of use"), ссылки на которые обычно содержатся внизу веб-страницы данного сайта. Эти правила предусматривают, что просмотр или иное использование сайта предполагает выражение согласия с данными условиями. -------------------------------- <1> Davidson A. The Law of Electronic Commerce. Cambridge University Press, 2009. P. 70.

Появление подобных правил связано с опасениями владельцев сайтов, что размещение информации в сети Интернет, доступной бесплатно, может создать иллюзию того, что пользователи вправе ее использовать гораздо шире, нежели разрешает закон или предполагает владелец сайта. Подобно тому как собственник недвижимости может устанавливать правила поведения и ограничения для ее потенциальных посетителей, владельцы веб-сайтов желают установить правила и ограничения для посетителей своих сайтов <1>. -------------------------------- <1> Sandeen S. The Sense and Nonsense of Web-site terms of Use Agreements // Hamline Law Review. 2003. Vol. 26. P. 525, 528.

Как правило, все условия, предусмотренные правилами пользования сайтом, можно разделить на информационные (содержащие уведомления о правах на интеллектуальную собственность, статусе владельца сайта <1>) и регулятивные (содержащие регламентацию прав и обязанностей пользователей). Так, условия использования сайта Amazon. com содержат, помимо всего прочего, порядок представления заявлений о нарушении авторских прав, порядок рецензирования товаров, запреты на коммерческое использование размещенной на сайте информации, использование роботов для сбора информации на сайте, технологий фрейминга, метатегов или иных скрытых текстов, использующих слова "Amazon. com" <2>. -------------------------------- <1> Например, условия Пользовательского соглашения веб-сайта eBay (4 февраля 2013 г.) содержат пояснение о том, что eBay не является организатором аукциона "в традиционном понимании этого слова. Наши сайты представляют собой место, позволяющее пользователям предлагать, продавать и покупать практически все, в любое время, из любого места, в различных ценовых форматах и в разных местах, таких, как магазины, в формате фиксированной цены или формате аукциона. Мы не участвуем в фактических сделках между покупателями и продавцами" (http://pages. ebay. com/ru/ru-ru/help/policies/user-agreement. html? rt=nc). <2> Amazon. com. Conditions of Use (http://www. amazon. com/gp/help/customer/display. html/ref=footer_cou? ie=UTF8&nodeld=508088).

К регулятивным условиям browse-wrap соглашений можно отнести также различного рода сопутствующие условия вроде ограничений ответственности, гарантий, оговорки о применимом праве и порядке рассмотрения споров. Насколько соответствующие действия могут свидетельствовать об акцепте условий такого соглашения, следует оценивать отдельно в каждом конкретном случае: с одной стороны, судебная практика допускает квалификацию в качестве акцепта действий лица по использованию блага, являющегося предметом оферты <1>; с другой стороны, в таких случаях усложняется доказывание того факта, что пользователь был заранее (т. е. до начала использования) ознакомлен с условиями соглашения. Вряд ли сам по себе факт размещения где-то на веб-сайте условий его использования создает с необходимостью договорные отношения с каждым, кто его использует <2>. Однако если вспомнить о некоторых способах изложения (инкорпорирования) условий в договоре из мира офлайн, можно найти некоторые аргументы в пользу действительности конструкции browse-wrap. Так, проездные документы, билеты на зрелищные мероприятия нередко содержат отсылки к применимым правилам оказания услуг. В зарубежной практике включение в договор условий посредством отсылок, сделанных подобным образом, признается действительным с точки зрения классических подходов договорного права к процессу заключения договора, что не препятствует оценивать добросовестность таких условий по существу при помощи иных механизмов <3>. Представляется, что подобный подход имеет право на существование и в рамках российского права, поскольку правила о порядке заключения договора едины в главном в большинстве правовых систем, хотя и допускают определенное многообразие в деталях <4>. А роль механизма контроля над содержанием таких условий может выполнять ст. 428 ГК РФ, законодательство о защите прав потребителей, ст. 10 ГК РФ и некоторые иные. Когда практика использования browse-wrap соглашений станет общераспространенной, приобретя тем самым характер обычая, оснований для вывода о том, что пользователь должен был знать об их наличии и условиях, будет больше. -------------------------------- <1> См.: п. 2 информационного письма Президиума ВАС РФ от 5 мая 1997 г. N 14 "Обзор практики разрешения споров, связанных с заключением, изменением и расторжением договоров"; см. также: Практика применения Гражданского кодекса Российской Федерации, части первой / Под общ. ред. В. А. Белова. М., 2008. С. 1119. Аналогичный подход имеет место и в зарубежной практике: "В случаях, когда благо предлагается на определенных условиях и другая сторона принимает решение воспользоваться им, будучи осведомленной о таких условиях, такое поведение свидетельствует об акцепте договорных условий, которые становятся обязательными для такой стороны" (Register. com Inc. v. Verio Inc., 356 F.3d 393 (2d Cir NY 2004)). <2> Ticketmaster Corp. v. Tickets. com Inc., 54 USPQ 2d 1344 (CD Cal 2000). <3> См. подробнее: Карапетов А. Г., Савельев. А. И. Свобода договора и ее пределы: В 2 т. Т. 2. М.: Статут, 2012. <4> Наиболее детально данный вопрос проанализирован в фундаментальной работе: Formation of Contract: A Study of the Common Core of Legal Systems: In 2 Vols. / Ed. by R. B. Schlesinger. N. Y.: Dobbs Ferry, 1968.

Кроме того, в некоторых случаях систематический характер посещения веб-сайта или использования предоставляемых им сервисов может служить основанием для вывода о том, что такой посетитель знал или должен был знать об условиях его использования <1>. -------------------------------- <1> К такому выводу пришел американский суд в вышеуказанном деле Register. com Inc. v. Verio Inc.

Имеющаяся практика европейских судов по вопросам действительности browse-wrap соглашений также неоднозначна. Так, немецкий суд признал такое соглашение не имеющим юридической силы, поскольку его условия не были надлежащим образом доведены до сведения другой стороны. Такие условия должны быть либо неотъемлемой частью оферты, либо обозначены таким образом, чтобы пользователь не мог их пропустить. Если же пользователь сам должен предпринимать действия по их поиску, то такие условия не становятся частью договора <1>. С другой стороны, голландский суд признал компанию, использовавшую доступную в сети Интернет базу телефонных номеров истца, связанной условиями использования такой базы данных, доступными по ссылке в левом нижнем углу страницы веб-сайта. Как отметил суд, ответчик в силу специфики своей деятельности является профессионалом в сфере использования интернет-контента и как таковой должен был ожидать, что использование такого контента сопровождается определенными условиями. Тем самым, факт использования ответчиком контента с сайта означал, по мнению суда, его согласие с указанными условиями, в том числе с условием об ответственности за рассылку спама с использованием данного веб-сайта <2>. -------------------------------- <1> Oberlandesgericht Hamburg, N 3 U 168/00, 13.06.2002. <2> Netwise v. NTS Computers, 5 December 2002 // Computerrecht. 2003. Num. 2. P. 149.

Американские суды осторожно подходят к конструкции browse-wrap, не высказываясь тем не менее однозначно о ее возможной недействительности. Так, в деле Specht v. Netscape Communications Corp., которое является одним из самых цитируемых дел в США по вопросу действительности browse-wrap соглашений, суд признал, что пользователь не связан условиями такого соглашения, в том числе и арбитражной оговоркой, содержащейся в них, поскольку он не выразил свое согласие с ними в явной форме, как это имеет место в случае с оберточными лицензиями и особенно click-wrap соглашениями <1>. В данном случае правообладатель программного обеспечения предоставлял пользователям возможность загрузить программу, указывая лицензионные условия на странице загрузки в виде гиперссылки, причем данная ссылка вместе с фразой "Ознакомьтесь и примите лицензионные условия использования программы Netscape SmartDownload до ее загрузки и использования" содержалась существенно ниже кнопки "Загрузить" и требовала пролистывания страницы. Однако в случае систематического и недобросовестного использования веб-сайта лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность, американский суд признал пользователя связанным условиями browse-wrap соглашения <2>. -------------------------------- <1> 150 F. Supp. 2d 585 (SD NY 2001). <2> Register. com Inc. v. Verio Inc., 356 F.3d 393 (2d Cir NY 2004).

Как видно, конструкция browse-wrap соглашения является весьма спорной. Основная претензия иностранных судов, актуальная и в контексте российского права, заключается в том, что условия таких соглашений не доводятся до сведения другой стороны должным образом <1>. Вероятность того, что такие условия будут иметь юридическую силу в случае, если в качестве другой стороны будет выступать физическое лицо - потребитель, крайне невелика. Гораздо больше шансов на признание юридической силы таких соглашений появляется в отношении контрагентов-предпринимателей, являющихся профессионалами в сфере электронной коммерции. В таких случаях имеется возможность сослаться на сложившиеся обычаи делового оборота, согласно которым использование материалов веб-сайтов регламентируется специальными условиями, разрабатываемыми их владельцами, о чем должно быть известно лицам, которые используют веб-сайты в своей коммерческой деятельности. Систематическое пользование веб-сайтом, сопровождаемое нарушением условий browse-wrap соглашения, может являться основанием для вывода о том, что пользователь должен был знать об условиях такого соглашения с последующим привлечением его к ответственности за нарушение этих условий. -------------------------------- <1> Femminella J. Online Terms and Conditions: Bound by the Web // St. John's Journal of Legal Commentary. 2003. Vol. 17. P. 102.

Электронный документ как доказательство

Ранее уже отмечалось подозрительное отношение отечественных государственных органов к электронным документам, которое бросает самую большую тень на развитие электронной коммерции. В значительной степени такой подход предопределяется распространенным убеждением в том, что электронные доказательства легче подделать, нежели классические бумажные документы и уж тем более вещественные доказательства <1>. -------------------------------- <1> Smith G. Internet Law & Regulation. 4th ed. Sweet & Maxwell, 2007. P. 872.

В защиту отечественных судов следует сказать, что даже либеральные американские суды были подвержены аналогичным воззрениям. Одним из наиболее показательных является дело St. Clair v. Johnny's Oyster & Shrimp, Inc. <1>, в котором судья заявил буквально следующее: "В то время как некоторые смотрят на Интернет как на инновационный способ коммуникаций, Суд продолжает рассматривать его как один большой источник слухов, инсинуаций и дезинформации... Любое лицо может выложить в Интернет все что угодно. Ни один веб-сайт не проверяется на предмет достоверности информации, и ничто содержащееся там не выкладывается под присягой или подлежит независимой верификации. Кроме того, суд не имеет иллюзий относительно того, что хакеры не способны изменить содержимое веб-сайта из любой точки мира в любое время. В силу этих причин любое доказательство, полученное из сети Интернет, равнозначно ничему стоящему. Вместо того чтобы опираться на шаманскую информацию [в оригинале - "voodoo information". - А. С.] из Интернета, истец должен был охотиться на доказательства в бумажной форме, отвечающей требованиям допустимости". -------------------------------- <1> 76 F. Supp. 2d 773 (S. D. Tex. 1999).

В целом недоверие судов к доказательствам, основанным на новых технологиях, является достаточно типичным явлением. В тех же США сначала отказывались принимать в качестве доказательств фотографии <1>, впоследствии - звукозаписи <2> и видеозаписи <3>. По мере того как бывшие когда-то новыми технологии становились привычными, суды становились более лояльными к основанным на них доказательствам и ослабляли первоначально жесткие требования к их допустимости <4>. -------------------------------- <1> Cunningham v. Fair Haven & Westvill R. Co., 43 A. 1047, 1049 (Conn. 1899). В качестве обоснования суд высказал опасение, что "либо в силу недостатка навыков фотографа, либо ненадлежащих инструментов или материалов, либо в силу намеренной и искусной манипуляции фотография может быть не только неточной, но и вводящей в заблуждение". <2> State v. Simon, 174 A. 867, 872 (N. J. Sup. Ct. 1934). Суд подошел к вопросу допустимости звукозаписи достаточно формально и указал, что ему "неизвестно ни одного решения, ни одного авторитетного комментария, в которых звукозапись предполагаемого разговора была бы признана судом в качестве допустимого доказательства". <3> Gruber J. Electronic Evidence. Lawyers Cooperative Publishing, 1995. § 8.1: "Видеозаписи первоначально были достаточно враждебно восприняты судом, поскольку, по мнению судов, они предоставляли большой простор для искажений, фабрикаций и фальсификаций". <4> Так, в момент, когда электронные доказательства только-только появились, суды США требовали, помимо обеспечения их соответствия общим требованиям к доказательствам, указания первоначального источника компьютерной программы, с использованием которой они были получены, процедур, в соответствии с которыми информация вводилась, а также результатов тестов, подтверждающих точность и надежность электронных устройств (см.: Goode S. The Admissibility of Electronic Evidences // Review of Litigation. 2010. Vol. 29. P. 5).

Так или иначе вышеуказанные проблемы приводят к тому, что некоторые договоры, которые с материально-правовой точки зрения можно рассматривать как заключенные и действительные, воспринимаются правоприменительными органами в штыки и оставляются без исковой защиты. Если воспользоваться высказыванием Р. Иеринга о том, что право, не обеспеченное исковой силой, есть "свет, который не светит" <1>, то подавляющее большинство участников оборота, находящихся под властью российского права и судебной юрисдикции, бродят в потемках. -------------------------------- <1> Иеринг Р. фон. Цель в праве // Избранные труды: В 2 т. Т. I. СПб.: Юридический центр "Пресс", 2006. С. 292.

Однако статистика позволяет говорить о том, что свет в конце туннеля все же есть. По оценке eMarketer, объем мирового рынка электронной коммерции по итогам 2012 г. впервые превысил порог в 1 трлн. долл. Уже в 2013 г. этот показатель увеличится до 1,3 трлн. долл. <1>. По данным Российской ассоциации электронных коммуникаций (РАЭК), основным объектом инвестиций и основным драйвером роста российского Интернета является электронная коммерция, объем которой в 2011 г. составил 320 млрд. руб. <2>. -------------------------------- <1> Интернет в цифрах. 2013. Янв. - февр. N 1(13). С. 5. <2> Интернет в России. 2012. Июнь. С. 4 (http://raec. ru/upload/files/internet_v_rossii_2012.pdf).

Как видно, электронная коммерция развивается в том числе и в России, что свидетельствует об отсутствии неизбежной корреляции между процессуальными и материально-правовыми проблемами электронных договоров. В ряде случаев стороны просто не пойдут в суд, но для эффективного взаимодействия им необходимо наличие уверенности в том, что они состоят в договорных отношениях. В отношениях, регулируемых гражданским правом, стороны могут широко использовать для защиты своих прав и средства негосударственного принуждения (технические средства защиты, внесение в "черный список", придание огласке недобросовестного поведения другой стороны, что может иметь гораздо более сильное дисциплинирующее воздействие, чем судебное преследование, особенно на рынках с небольшим количеством игроков). Поэтому нельзя согласиться с позицией многих ортодоксальных юристов, согласно которой невозможность использования электронного документа в качестве доказательства в российском суде влечет недействительность заключенных с использованием таких документов договоров. В конце концов, помимо российских судов, существуют зарубежные суды, чья юрисдикция касательно отношений, возникающих в сети Интернет, имеет тенденцию к расширению. Существует еще и коммерческий арбитраж, который весьма либерально подходит к вопросам допустимости доказательств. Тем не менее, поскольку некоторые договоры, заключаемые в электронной форме, все же придется отстаивать в российских судах, необходимо рассмотреть существующие процессуальные правила, регламентирующие вопросы допустимости доказательств, а также сложившуюся практику их применения. Доказательствами в арбитражном процессе являются полученные в установленном процессуальным законодательством и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования или возражения сторон, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения спора (ст. 64 АПК РФ). В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио-, видеозаписи, иные документы и материалы. В соответствии с нормами процессуального права основными признаками или свойствами судебных доказательств являются их относимость (ст. 67 АПК РФ, ст. 59 ГПК РФ) и допустимость (ст. 68 АПК, ст. 60 ГПК РФ). Относимость доказательств - это органическая связь между содержанием фактических данных и обстоятельствами, подлежащими доказыванию по делу. Для определения относимости доказательства следует сначала определить, имеют ли значение для дела факты, для установления которых предлагается доказательство, а затем может ли доказательство подтвердить или опровергнуть относимый к делу факт. При положительном ответе доказательство может считаться относимым <1>. -------------------------------- <1> Справочник по доказыванию в гражданском судопроизводстве / Под ред. И. В. Решетниковой. 5-е изд., доп. и перераб. М.: Норма; Инфра-М, 2011. С. 45.

Допустимость доказательств означает, что в предусмотренных законом случаях могут быть использованы только предписанные законом виды доказательств или, напротив, установлены запреты на использование в качестве доказательств определенных средств доказывания <1>. -------------------------------- <1> Практика применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации / Отв. ред. И. В. Решетникова. 2-е изд., перераб. и доп. М.: Юрайт, 2012.

Применительно к письменным документам в электронной форме ГПК РФ и АПК РФ также предъявляют требование об их выполнении способом, позволяющим установить их достоверность (п. 1 ст. 71 ГПК РФ, п. 1 ст. 75 АПК РФ). Как известно, под достоверностью понимается такое качество доказательства, которое характеризует точность, правильность отражения обстоятельств, входящих в предмет доказывания: достоверно то доказательство, которое содержит правдивую информацию о действительности. Впрочем, достоверность является общим требованием к любым доказательствам, а не только к электронным (п. 3 ст. 67 ГПК РФ, п. 2 ст. 71 АПК РФ). Достоверность доказательства проверяется при оценке всей совокупности доказательств, имеющихся по делу <1>. -------------------------------- <1> Гражданский процесс: Учебник / Под ред. В. В. Яркова. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 223.

АПК РФ содержит дополнительное требование к допустимости электронных доказательств: их правовой статус должен быть конкретизирован либо в законе (ином правовом акте), либо в договоре. В соответствии с п. 3 ст. 75 АПК РФ документы, полученные посредством факсимильной, электронной или иной связи, в том числе с использованием информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также документы, подписанные электронной подписью или иным аналогом собственноручной подписи, допускаются в качестве письменных доказательств в случаях и в порядке, которые установлены настоящим Кодексом, другими федеральными законами, иными нормативными правовыми актами или договором либо определены в пределах своих полномочий ВАС РФ. Данная норма во многом повторяет материально-правовую норму ст. 160 ГК РФ об условиях допустимости электронно-цифровой подписи и других аналогов собственноручной подписи: "Использование при совершении сделок факсимильного воспроизведения подписи с помощью средств механического или иного копирования, электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон". Таким образом, допустимость использования в арбитражном процессе электронных документов формально зависит от указания закона (иного правового акта или разъяснения ВАС РФ) либо от наличия соответствующих положений в договоре. В большинстве случаев стороны заключают договор посредством сети Интернет, не имея каких-либо организационных бумажных договоров с контрагентом. Процессуальный статус электронных договоров, не скрепленных электронной цифровой подписью, в итоге является неопределенным с высокой степенью вероятности признания их недопустимыми доказательствами. В отсутствие иных письменных доказательств факта заключения договора и содержания его условий (актов сдачи-приемки, документов об оплате) доказать наличие договорных отношений между сторонами весьма проблематично. В этой связи можно привести в качестве примера следующее дело. Истец - организатор международного экономического форума отправил другой стороне - Минздравсоцразвития России (ответчик) по электронной почте приглашение принять в нем участие. Электронный адрес был взят с официального бланка Минздравсоцразвития России. Ответчик заполнил регистрационный лист с указанием двух своих сотрудников, а также направил просьбу забронировать отель для указанных сотрудников на период проведения мероприятия. В ответ истец отправил по электронной почте документы, подтверждающие бронирование. После получения гарантийного письма от ответчика, которым подтверждалась готовность оплатить услуги в соответствии с выставленными счетами, ему была выслана по электронной почте программа форума и пригласительные билеты. Факт участия представителей ответчика на форуме подтверждался регистрационным листом и фотоотчетом. Суд отказал в иске о взыскании стоимости оказанных услуг, сославшись на то, что представленных доказательств недостаточно для вывода о наличии между сторонами договора возмездного оказания услуг. Электронная переписка не была признана допустимым доказательством со ссылкой на п. 3 ст. 75 АПК РФ. Копия гарантийного письма ответчика не была принята во внимание, так как не был представлен оригинал, а копия не содержит "необходимых реквизитов документа (даты, номера), предусмотренных Государственным стандартом ГОСТ Р 51141-98" <1>. -------------------------------- <1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 15 марта 2012 г. N 09АП-4617/2012-ГК по делу N А40-62542/11-87-479.

Оставляя в стороне сомнительные аргументы о недопустимости гарантийного письма в качестве доказательства, достаточно показательной является позиция о неприемлемости электронной переписки, которой в данном случае более чем достаточно для решения вопроса о наличии или отсутствии договорных отношений между сторонами. Существует устойчивая судебная практика, согласно которой распечатки электронных сообщений, не подписанных электронной цифровой подписью, рассматриваются в качестве допустимых доказательств лишь в случаях, когда соглашение сторон предусматривает возможность обмена сообщениями по электронной почте с указанием адресов, с которых такой обмен может производиться. В качестве иллюстрации можно привести следующий пассаж: "Стороны ни в договоре, ни в приложении к нему не предусмотрели саму возможность обмена письмами посредством электронной почты (в т. ч. получение каких-либо документов посредством электронной почты), не определили адреса электронной почты для осуществления переписки или обмена документами, в связи с чем электронная переписка истца и ответчика не может считаться надлежащим доказательством по делу" <1>. -------------------------------- <1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2012 г. по делу N А40-93546/11-1-548; см. также: Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2012 г. по делу N А33-543/2012; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 января 2011 г. N 09АП-33426/2010-ГК по делу N А40-53184/10-158-452, оставленное без изменения Постановлением ФАС Московского округа от 17 мая 2011 г. N КГ-А40/4041-11; Постановление ФАС Центрального округа от 18 марта 2010 г. N Ф10-561/10 по делу N А35-3401/2009.

Очевидно, что ограничения, предусмотренные в п. 3 ст. 75 АПК РФ в отношении случаев использования электронных документов, создают необоснованные препятствия для развития гражданского оборота, так как прежде чем заключать договор посредством обмена электронными сообщениями, не скрепленными ЭЦП, необходимо предусмотреть целый ряд положений в договоре на бумажном носителе <1>. -------------------------------- <1> Ворожбит С. П. Проблемы представления и исследования электронных почтовых сообщений в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. 2010. N 1.

Не менее очевидна и благодатная почва для злоупотреблений со стороны недобросовестных контрагентов, которые охотно использовали высокие технологии на стадии заключения или исполнения договора, а потом "вдруг" вспомнили в нужный момент о недопустимости использования электронной переписки в качестве доказательства в отсутствие специальных договорных положений. Неудивительно, что в некоторых случаях суды начали расширительно толковать положения п. 3 ст. 75 АПК РФ, допуская электронные сообщения в качестве доказательств при наличии не только прямых указаний на то в письменном договоре, но и иных обстоятельств, которые могли бы быть интерпретированы в качестве соглашения сторон об использовании электронных сообщений в своих взаимоотношениях. В некоторых случаях суд находит признаки такого соглашения в том, что инициатива вести переговоры исходила от ответчика (т. е. лица, делающего заявление о недопустимости электронной переписки). Так, суд указал, что "из материалов дела следует, что и проект договора на оказание услуг обсуждался сторонами посредством электронной почты, и инициатива работать посредством электронной почты исходила от представителя ответчика. Поэтому суд кассационной инстанции не может согласиться с выводом апелляционного суда о том, что полученные ответчиком по электронной почте документы нельзя считать доказательствами" <1>. Иногда суды принимают электронную переписку в качестве доказательств и в отсутствие специальных положений в договоре, если другая сторона не сделала заявления о фальсификации доказательств <2> либо не привела конкретных доводов об установлении при рассмотрении дела каких-либо обстоятельств, свидетельствовавших о невозможности идентифицировать электронное письмо общества либо об искажениях в нем <3>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2010 г. N Ф10-5994/09 по делу N А14-3050/2009/122/15 (Определением ВАС РФ от 15 марта 2010 г. N ВАС-2621/10 отказано в передаче дела N А14-3050/2009/122/15 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора данного Постановления). <2> Постановление ФАС Дальневосточного округа от 16 марта 2010 г. N Ф03-1209/2010 по делу N А59-3597/2009. <3> Определение ВАС РФ от 15 марта 2010 г. N ВАС-2621/10 по делу N А14-3050/2009-122/15; см. также: Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу N А56-13328/2009; Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 5 октября 2009 г. N 09АП-15486/2009-ГК по делу N А40-48586/09-48-349.

В других случаях факт наличия соглашения сторон об использовании электронных сообщений, подписанных аналогом собственноручной подписи, суды усматривают в конклюдентных действиях, совершенных одной из сторон (например, в виде оплаты, произведенной на основании документов, полученных по электронной почте <1>). -------------------------------- <1> Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 8 августа 2012 г. по делу N А53-11601/2011: "Своими конклюдентными действиями (оплатой на основании полученных по электронной почте актов транспортно-экспедиционных услуг, оказанных в декабре 2010 года и январе 2011 года) ответчик подтвердил возможность обмена документами посредством электронной почты".

Как видно, суды нередко признают неадекватность формального подхода к условиям допустимости электронных сообщений в качестве доказательств, особенно если другая сторона не приводит каких-либо конкретных доводов о недостоверности информации, содержащейся в них, а ссылается лишь на формальное нарушение требований п. 3 ст. 75 АПК РФ. Однако в отсутствие единообразия судебной практики и разъяснений ВАС РФ по данному вопросу целесообразно включать в договоры условие о придании юридической силы электронным письмам, полученным с определенных адресов электронной почты, даже если эти договоры сами заключаются в электронной форме. Ведь даже суды признают разумность использования электронной почты в договорном процессе: "...суд признал также, что обмен документами по электронной почте отвечает обычаям делового оборота, широко используется в сфере бизнеса и не противоречит нормам права, в том числе законодательству Российской Федерации" <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 28 декабря 2011 г. по делу N А41-15927/08.

В АПК РФ отсутствуют требования относительно формы представления электронных документов в качестве доказательств. Однако на основании ст. 64, 75 АПК РФ можно предположить, что в связи с необходимостью приобщения доказательств к материалам дела следует представлять электронную переписку распечатанной на бумажном носителе <1>. Данные документы должны быть надлежащим образом заверены. В большинстве случаев достаточно заверения их стороной по делу. Однако если есть основания полагать, что другая сторона будет опровергать содержание такой переписки или сам факт ее наличия, то имеет смысл представить их в нотариально-заверенной форме (т. е. в виде протокола осмотра нотариусом информации на мониторе компьютера). -------------------------------- <1> См., например: Определение ВАС РФ от 23 апреля 2010 г. N ВАС-4481/10; Постановление ФАС Московского округа от 20 мая 2010 г. N КГ-А40/4455-10; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 1 июня 2010 г. по делу N А56-13328/2009; Постановление ФАС Центрального округа от 21 января 2010 г. N Ф10-5994/09.

Рассмотренные выше положения и практика относились преимущественно к вопросу о формально-юридических условиях допустимости электронных сообщений в качестве доказательств. Однако это далеко не единственный вопрос, который может возникнуть при их использовании в процессе. Нередко другая сторона делает заявление о том, что не получала такого сообщения. В таких случаях возникает вопрос о доказывании принадлежности адреса электронной почты определенной стороне. Суды исходят из того, что бремя доказывания факта принадлежности электронного адреса стороне - получателю сообщения лежит на его отправителе <1>. Наилучшим доказательством данного факта является ссылка на наличие такого электронного адреса в заключенном между сторонами контракте. В качестве иного возможного доказательства данного факта может быть сделана ссылка на контактную информацию, размещенную на веб-сайте контрагента, которая обычно доступна по ссылке "Контакты". Так, суды признают ссылки на публично доступную информацию об электронном адресе, размещенную на официальных сайтах государственных органов, в качестве достаточного доказательства принадлежности такого адреса такому органу <2>. -------------------------------- <1> См., например: Постановление ФАС Московского округа от 30 ноября 2009 г. N КГ-А40/11226-09. В данном деле истец отрицал факт получения по электронной почте проектной документации. В связи с тем, что ответчик не смог представить доказательств принадлежности истцу электронного адреса, на который такая документация была направлена, суд признал расторгнутый истцом в одностороннем порядке договор неисполненным и взыскал сумму предоплаты в качестве неосновательного обогащения. <2> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 23 марта 2011 г. по делу N А75-6285/2010.

В отсутствие специальных договорных положений с указанием "авторизованных" электронных адресов и общедоступной контактной информации на веб-сайте доказывание факта принадлежности электронного адреса определенному лицу становится весьма нелегким делом. Вряд ли российские суды возьмут на вооружение подход своих американских коллег, при котором доказывание принадлежности лицу определенного электронного адреса возможно с помощью свидетельских показаний <1>. -------------------------------- <1> См., например: State v. Bohlman (Minn. Ct. App. 2006). В данном деле свидетель показал, что он неоднократно получал от ответчика электронные письма с указанного адреса почтового ящика.

Нередко определенные намеки на принадлежность электронного адреса определенному лицу могут содержаться уже в самом наименовании такого адреса. Например, адрес alexandersavelyev@rambler. ru содержит в себе достаточно определенные сведения о возможном имени его владельца <1>. Как известно, именно под своим именем обычно гражданин приобретает гражданские права и обязанности (ст. 19 ГК РФ). Другое дело, что при создании почтового ящика на общедоступных почтовых серверах вроде Yandex, Gmail, Yahoo и т. п. пользователь может указать любую контактную информацию, в том числе и недостоверную, поэтому идентификационная ценность данных, содержащихся в наименовании электронного адреса, зарегистрированного на общедоступных почтовых сервисах, а равно информации, указанной при его регистрации, является достаточно невысокой. Однако в совокупности с иными доказательствами такие идентификационные данные могут приобрести доказательственную силу. К таким иным доказательствам можно отнести: -------------------------------- <1> Данный электронный адрес не принадлежит автору и приведен лишь в качестве иллюстрации того факта, что под ним может скрываться кто угодно.

- наличие на компьютере предполагаемого отправителя следов электронного сообщения, отправленного с определенного почтового ящика. Для установления данного факта может быть истребован такой компьютер и назначена компьютерно-техническая экспертиза; - сопоставление спорного электронного сообщения с иными сообщениями, принадлежность которых ответчику не оспаривается. В таких случаях может быть назначена автороведческая экспертиза <1>; -------------------------------- <1> См. подробнее: Галяшина Е. И. Речеведческие экспертизы в судопроизводстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2011. N 12.

- при наличии у предполагаемого владельца почтового ящика зарегистрированного доменного имени сопоставление сведений, указанных при регистрации доменного имени (в том числе адреса электронной почты), с адресами электронной почты, имеющимися в материалах дела. В качестве иллюстрации можно привести следующее дело. Истец просил признать договор о разработке веб-сайта незаключенным в связи с отсутствием согласованного технического задания и сроков начала и окончания работ и взыскать сумму предоплаты в качестве неосновательного обогащения. Представленные ответчиком электронные письма истца с материалами для информационного наполнения сайта, по утверждению истца, на самом деле им не направлялись, указанный в предоставленных письмах электронный почтовый ящик (mailsvb@mail. ru) ему не принадлежит. Суд подчеркнул, что эти утверждения истца опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами, которые подтверждают, что администратором домена mircrossoft. ru с 5 декабря 2010 г. по настоящее время является истец, имеющий адрес электронной почты mailsvb@mail. ru. Сомнений в принадлежности предпринимателю адреса электронный почты mailsvb@mail. ru у суда не возникло, поскольку в ответе ЗАО "Региональный сетевой информационный центр" содержались ссылки на паспортные данные и сведения об адресе администратора домена - владельца электронной почты, соответствующие паспортным и адресным данным истца по данному делу. Кроме того, в процессе судебного заседания по рассмотрению апелляционной жалобы судом было удовлетворено ходатайство ответчика об исследовании его электронной почты с целью установления идентичности переписки сторон, представленной в материалы дела на бумажном носителе в виде распечатки файлов электронной почты с перепиской в электронном виде, находящейся в электронном почтовом ящике общества. Обществом был предоставлен суду логин и пароль для входа в электронный почтовый ящик. Суд обозрел электронную переписку, осуществленную с почтового ящика mailsvb@mails. ru на принадлежащий ответчику почтовый ящик liccilip@gmail. com, и признал имеющиеся в материалах дела документы идентичными с их электронными версиями. В конечном итоге суд пришел к выводу о том, что общество привело надлежащие доказательства, свидетельствующие о ведении между сторонами электронной переписки по вопросу согласования характеристик сайта, предоставлению необходимых материалов для наполнения сайта и исполнения договора, а предприниматель не доказал обратного в соответствии со ст. 65 АПК РФ. Суд также подчеркнул, что предприниматель отказался от представления доказательств, в том числе от помощи суда по истребованию их от интернет-провайдера (о том, какой электронный почтовый ящик зарегистрирован за истцом), от владельцев электронных ресурсов mail. ru и gmail. ru (относительно подтверждения или опровержения ведения переписки соответствующего содержания между сторонами, представленной ответчиком в вышеуказанные даты) <1>. -------------------------------- <1> Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2011 г. по делу N А43-9577/2011, оставленное без изменения Постановлением ФАС Волго-Вятского округа от 18 апреля 2012 г.

Данное дело представляет особый интерес не только потому, что речь шла о почтовых ящиках, зарегистрированных на общедоступных почтовых сервисах, но и потому, что суд достаточно подробно изложил свое мнение по вопросам возможных доказательств принадлежности этого ящика определенному лицу. Следует максимально использовать данные, которыми располагают регистраторы доменных имен и интернет-провайдеры, у которых можно истребовать сведения относительно подтверждения или опровержения факта ведения переписки между сторонами в конкретные даты. Данные, предоставляемые интернет-провайдерами, активно используются и зарубежными судами при анализе вопросов о принадлежности электронного почтового ящика определенному лицу. Так, в одном из дел, рассмотренных китайским судом, истец представил доказательства использования данного почтового адреса ответчиком в общении с другими лицами, использования офисного телефона ответчика для дозвона интернет-провайдеру (дело было во времена широкого распространения dial-up) и отправления сообщения с определенного IP-адреса в определенное время и привел свидетеля, который подтвердил факт присутствия ответчика в офисе в это время <1>. Правда, как видно, немалую роль здесь сыграли и свидетельские показания, которые пока неохотно принимаются отечественными арбитражными судами. -------------------------------- <1> Shao Dali v. Zhang Ershen, Beijing First Intermediate People's Court, January 2001 (см.: Wang M. Electronic Evidence in China // Digital Evidence and Electronic Signature Law Review. 2008. Vol. 5. P. 48).

Иной статус должны иметь идентификационные данные, содержащиеся в электронном письме, отправленном с корпоративной почты: во-первых, получить электронный адрес на сервере корпоративной почты может не любое лицо, а только сотрудники компании или - в порядке исключения - иные заранее определенные категории лиц; во-вторых, пользование такой почтой предполагает наличие строгих процедур идентификации, обеспечивающих "привязку" почтового ящика к конкретной личности, а также повышенных требований к паролям, порядку их регулярного изменения и обеспечения их конфиденциальности; в-третьих, наличие в электронном адресе указания на наименование организации в доменном имени почтового сервера также указывает на связь определенного физического лица с данной организацией <1>. В этой связи имеет смысл несколько уточнить высказывание А. Т. Боннера, который хотя и признает наличие в электронном адресе реквизитов, идентифицирующих электронный документ, но отмечает, что "такого рода реквизиты не позволяют с достоверностью установить отправителя электронного документа" <2>. В случае с электронным адресом корпоративной почты можно говорить о том, что риск несанкционированного доступа к ней и несанкционированного отправления сообщения должен лежать по общему правилу на организации, которая владеет данным почтовым сервером. Поэтому бремя доказывания отправки сообщения с такого сервера лицом иным, нежели то, на которое зарегистрирован электронный адрес, должно в соответствии с общими правилами распределения бремени доказывания лежать на лице, которое делает соответствующее заявление. Иными словами, можно говорить о презумпции использования корпоративной почты сотрудником организации и в отсутствие достоверных знаний о факте ее взлома и утрате контроля над нею; третьи лица имеют право полагаться на сообщения, исходящие с корпоративной почты, как на сообщения, исходящие непосредственно от организации. -------------------------------- <1> Поскольку электронное письмо, отправленное с корпоративной почты, содержит в себе информацию о его происхождении и принадлежности к определенной компании, в США идентификационные данные, содержащиеся в таком письме, обычно считаются достаточными для его аутентификации для целей решения вопроса об их допустимости в процессе (правило 902(7) Федеральных правил о доказательствах) (см.: Goode S. Op. cit. P. 41). <2> Боннер А. Т. Указ. соч. С. 510.

Правда, в некоторых случаях, когда невозможно отрицать факт принадлежности электронного сообщения сотруднику компании, может быть сделано заявление о том, что такое лицо не является уполномоченным. Поскольку в данном случае речь идет о материально-правовой трактовке отношений, мы не будем останавливаться на его подробном анализе, отметив, что имеет место судебная практика, согласно которой факт активного участия в согласовании условий договора по электронной почте может являться основанием для вывода о наличии представительства в силу обстановки <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 18 февраля 2011 г. N А33-3344/2010. Поскольку стороны регулярно согласовывали план и объем размещения рекламы, довод о том, что менеджер не обладал полномочиями по согласованию условий договора, был отклонен судом, поскольку полномочия явствовали из обстановки (абз. 2 п. 1 ст. 182 ГК РФ).

При рассмотрении споров, возникающих в сфере электронной коммерции, неизбежно встает вопрос о процессуальном статусе информации, содержащейся на веб-сайтах сети Интернет. Необходимость ее представления в суд может обусловливаться, к примеру, необходимостью анализа договорных условий или их части, изложенных на веб-сайте, или размещенной информации о товаре (услуге) на предмет ее достоверности и достаточности. К тому же следует помнить о возможности предъявления деликтных исков по фактам нарушения интеллектуальных прав, размещения сведений, порочащих деловую репутацию, или иных проявлений недобросовестной конкуренции. В американской судебной практике распечатки с официальных веб-сайтов принимаются в качестве доказательств при условии, что они содержат URL и дату распечатки <1>. При этом должны быть представлены доказательства того, что данная распечатка отражает сведения, которые содержались на веб-странице на указанный момент времени. Как правило, данное обстоятельство может быть доказано путем свидетельских показаний или представления аффидавита от лица, которое обладает таким знанием ("someone with knowledge") <2>. В некоторых случаях суды требуют, чтобы такое заявление исходило от владельца сайта <3>. Правда, как отмечается в американской литературе, в большинстве случаев суды относятся более либерально к условиям допустимости распечаток страниц веб-сайтов <4>. Например, в одном из дел в качестве достаточного доказательства аутентичности распечатки содержимого веб-сайта суд принял пояснения истца о том, как была сделана распечатка: представитель истца лично ввел в браузер адрес www. losjarritos. com, получил доступ к сайту и распечатал соответствующую страницу <5>. Обычно данное заявление оценивается в совокупности с иными доказательствами. Если же ресурс, с которого была распечатана информация, принадлежит третьему лицу (не являющемуся стороной спора), то заявления владельца ресурса о том, что распечатки соответствуют данным ресурса, обычно достаточно <6>. Распечатки с сайтов официальных органов принимаются в качестве доказательства без необходимости представления дополнительных доказательств их подлинности в порядке правила 902(5) <7> Федеральных правил о доказательствах. -------------------------------- <1> U. S. Equal Emp't Opportunity Comm'n v. E. I. DuPont De Nemours & Co., No. 03-1605, 2004 U. S. Dist. LEXIS 20753, at *5 (E. D. La. Oct. 18, 2004). Справедливости ради надо отметить, что дата распечатки содержимого интернет-страницы может иметь доказательственное значение и в российских судах (см.: Определение ВАС РФ от 10 февраля 2012 г. N ВАС-16311/11 по делу N А40-7557/11-152-86: "Поскольку заявитель апелляционной жалобы - общество "ДИ САНЛИ" указывал, что исследованная судом первой инстанции распечатка WEB-страницы с интернет-сайта www. disanli. com/imushestvo. htm подтверждает только дату ее распечатки - 07.12.2010, а не дату размещения информации, суд апелляционной инстанции, приняв новое доказательство по делу - аналогичную распечатку указанной страницы, но уже с датой распечатки от 26.11.2010, представленную судебным приставом-исполнителем, признал размещение информации о торгах в сети Интернет в срок, установленный законом"). <2> Toytrackerz, LLC v. Koehler, No. 08-2297-GLR, 2009 (D. Kan. Aug. 21, 2009); Nightlight Sys., Inc. v. Nitelites Franchise Sys., Inc., No. 1:04-CV-2112-CAP, 2007 (N. D. Ga. May 11, 2007). <3> Costa v. Keppel Singmarine Dockyard PTE, Ltd. (C. D. Cal. 2003); United States v. Jackson, 208 F.3d (7th Cir. 2000). <4> Goode S. Op. cit. P. 14. <5> Jarritos, Inc. v. Los Jarritos, N C-05-02380 (N. D. Cal, 2007) revised on other grounds (9th Cir. 2009); см. также: Kassouf v. White (Ohio App. 2000). <6> Telewizja Polska USA, Inc. v. EchoStar Satellite Corp., N 02 C 3293 (N. D. III. 2004). <7> Данный пункт содержит указание о том, что официальные публикации государственных органов "свидетельствуют сами о себе" (self-authenticating).

Российские реалии несколько отличаются от американских. Как отмечается в литературе, просто распечатать на принтере страницу с веб-сайта либо сохранить ее на каком-нибудь носителе, а затем представить суду означает не представить ничего <1>. Объясняется это опасениями судов по поводу того, что информация на распечатке веб-сайта может существенно отличаться от первоисточника. Тем не менее суды в некоторых случаях все же принимают в качестве доказательств обычные распечатки веб-сайтов. -------------------------------- <1> Юзефович В. Б. Доказательства и доказывание в арбитражном процессе: анализ правоприменительной практики. Выводы судебного юриста. М.: Инфотропик Медиа, 2012. С. 63.

Так, в одном из дел фирма была привлечена к ответственности по ч. 2 ст. 15.19 КоАП РФ за отсутствие у лица, осуществляющего профессиональную деятельность на рынке ценных бумаг, информации о расчете размера собственных средств на странице сайта в сети Интернет. В качестве главного доказательства фигурировали скриншоты - снимки экрана монитора, на которых был зафиксирован факт отсутствия необходимой информации на определенную дату. Суд отклонил довод ответчика о том, что скриншоты не могут быть приняты в качестве надлежащих и достоверных доказательств <1>. На доказательственный характер распечатки страницы веб-сайта указано и в Постановлении Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 12, в котором говорится, что иным документом в смысле п. 9 ч. 1 ст. 126 АПК РФ может являться в том числе распечатанная на бумажном носителе и заверенная подписью истца или его представителя копия страницы официального сайта регистрирующего органа в сети Интернет, содержащей сведения о месте нахождения юридического лица и дату их обновления <2>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 30 августа 2011 г. N А70-23/2011. <2> Постановление Пленума ВАС РФ от 17 февраля 2011 г. N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации".

Как отмечается, суды общей юрисдикции также все более активно принимают распечатки с сайтов в качестве доказательств доставки почтового отправления (сайт Почты России), места нахождения организации (сайт Федеральной налоговой службы) <1>. К тому же ВС РФ ориентирует суды на принятие любых средств доказывания фактов, имевших место в сети Интернет. Так, в Постановлении Пленума ВС РФ от 15 июня 2010 г. N 16 "О практике применения судами Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации" подчеркивается, что "федеральными законами не предусмотрено каких-либо ограничений в способах доказывания факта распространения сведений через телекоммуникационные сети (в том числе через сайты в сети Интернет)... Суд... вправе принять любые средства доказывания, предусмотренные гражданским процессуальным законодательством". -------------------------------- <1> Иванова Ю. В. В области защиты интеллектуальных прав все еще немало "белых пятен", которыми беззастенчиво пользуются правонарушители: Интервью с О. Д. Анциферовым // Адвокат. 2012. N 1.

Тем не менее рассчитывать на то, что российский суд благосклонно воспримет распечатку с обычного (негосударственного) веб-сайта, предоставленную частным лицом, а не государственным органом, в порядке производства из публично-правовых отношений, все же несколько самонадеянно - особенно если такая распечатка имеет своей целью доказывание обстоятельств, от которых в значительной степени зависит решение дела, либо если есть основания полагать, что другая сторона будет всячески оспаривать достоверность информации, содержащейся в ней <1>. В связи с этим имеет смысл позаботиться о придании такой распечатке дополнительной убедительности. Это может быть реализовано путем судебного или нотариального обеспечения доказательств. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 5 февраля 2013 г. по делу N А40-135406/11-19-276: "Представленная истцами распечатка с интернет-сайта http://corpcollection. ru" от 02.11.2011 не может быть принята в качестве надлежащего доказательства распространения порочащих деловую репутацию истцов сведений, поскольку данные доказательства не обеспечены в порядке, установленном законодательством о нотариате, ходатайство об осмотре информации, размещенной в телекоммуникационной сети в режиме реального времени истцом не заявлялось". Аналогичные выводы изложены и в Постановлении ФАС Уральского округа от 26 марта 2012 г. N Ф09-9858/11 по делу N А76-2698/2011.

Несмотря на то что институт обеспечения доказательств отражен и в гражданском, и в арбитражном процессе, только АПК РФ предусматривает возможность досудебного обеспечения доказательств, которое имеет особую ценность в интернет-спорах. Так, в соответствии со ст. 72 АПК РФ лицо может обратиться в арбитражный суд с заявлением об обеспечении доказательств до предъявления иска по существу спора, если есть основания опасаться, что представление таких доказательств впоследствии будет невозможным и затруднительным. Поскольку информация в сети Интернет может быть легко удалена с веб-сайта либо вместе с таким веб-сайтом, можно говорить о том, что представление доказательств, содержащих информацию с веб-сайта, может быть невозможным или затруднительным в случае непринятия своевременных мер по ее закреплению. При условии, что заявитель приведет убедительные доводы для применения предварительного обеспечения доказательств, укажет обстоятельства, для подтверждения которых необходимы доказательства, а также причины, побудившие обратиться с заявлением об их обеспечении, арбитражный суд удовлетворяет ходатайство о предварительном обеспечении доказательств <1>. -------------------------------- <1> Пункт 17 информационного письма Президиума ВАС РФ от 7 июля 2004 г. N 78 "Обзор практики применения арбитражными судами предварительных обеспечительных мер".

На основании определения арбитражного суда об удовлетворении ходатайства о предварительном обеспечении доказательств судебный пристав с участием специалиста в порядке исполнительного производства производит осмотр веб-сайта в сети Интернет с целью выявления факта нарушения прав заявителя, фиксирует полученную информацию с составлением акта осмотра. Очевидно, что информация о содержимом веб-сайта, полученная с использованием такой процедуры, не вызовет у арбитражного суда сомнений относительно ее допустимости и относимости. Наиболее эффективной альтернативой досудебного обеспечения доказательств судом является обеспечение доказательств нотариусом. В соответствии с ч. 1 ст. 102 Основ законодательства Российской Федерации о нотариате от 11 февраля 1993 г. N 4462-1 (далее - Основы о нотариате) по просьбе заинтересованных лиц нотариус обеспечивает доказательства, необходимые в случае возникновения дела в суде или административном органе, если имеются основания полагать, что представление доказательств впоследствии станет невозможным или затруднительным. При этом причины, по которым предоставление доказательств может стать невозможным или затруднительным, Основами о нотариате не указываются. Представляется, что применительно к заверению страниц веб-сайта в данном случае может использоваться та же мотивировка, что и для обеспечения аналогичных доказательств в арбитражном суде. Как отмечено в письме Федеральной нотариальной палаты, "информация, размещенная в сети Интернет, объективно выражена только в электронном виде. По своей природе информация в сети Интернет отличается от письменных и вещественных доказательств, поскольку может быть уничтожена любыми лицами в кратчайшие сроки посредством удаления из сети Интернет" <1>. -------------------------------- <1> Письмо ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств" // Нотариальный вестник. 2012. N 4.

Действуя в соответствии с п. 18 ст. 35, ст. 102 - 103 Основ о нотариате, нотариус фиксирует в присутствии сторон и заинтересованных лиц содержание страницы в Интернете, содержащей спорные сведения, тем самым обеспечивая необходимые доказательства до предъявления иска в суд. В ходе совершения указанного нотариального действия нотариус осматривает соответствующий информационный ресурс начиная с главной (стартовой) страницы веб-сайта, распечатывает его содержимое на бумажный носитель и составляет протокол осмотра доказательств. В целях предотвращения возможных фальсификаций на практике в процессе осмотра доказательств в Интернете нередко применяются специальные программы-утилиты, направленные на повышение достоверности полученных данных, в частности сервис WhoIS, позволяющий определить администратора доменного имени, под которым размещен осматриваемый веб-сайт, программа nlookup, позволяющая определить IP-адрес веб-сайта с использованием данных, полученных с помощью сервиса WhoIS, программа ping, позволяющая проверить, совпадает ли определенный посредством программы nlookup IP-адрес с тем, к которому обращается браузер, а также программа tracert (в ОС "Windows"), с помощью которой отслеживается маршрут доступа к целевому веб-сайту <1>. Правда, польза от применения последней программы является несколько сомнительной, поскольку она предназначена для диагностики проблем связи, являясь способом проверить, существует ли для запроса открытый путь к получателю и нет ли задержек соединения. Сведения, отображаемые данной программой, не являются абсолютной гарантией того, что в маршрут не "вклинился" какой-нибудь подложный веб-сайт. Специалистами в области нотариата отмечается, что обильное применение технических мер при оценке достоверности расположения искомого веб-сайта по определенному адресу не в полной мере вписывается в понятие осмотра письменного доказательства и выходит за рамки полномочий нотариуса по осмотру доказательств, что может являться основанием для оспаривания протокола и исключения его из числа доказательств, поскольку нотариус подменяет собой эксперта <2>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Бегичев А. В. Обеспечение доказательств нотариусами: Теория и практика. М.: Логос, 2013. С. 176 - 178. <2> Бегичев А. В. Указ. соч. 2013. С. 175 (в данном случае, по мнению данного автора, поскольку указанные вопросы относятся более к компетенции эксперта как лица, обладающего специальными познаниями в области компьютерных технологий, которого рекомендуется привлекать к осмотру).

В случае если содержание сайта изложено на иностранном языке, после распечатывания осмотренной информации ее письменно переводит переводчик, подлинность подписи которого свидетельствует нотариус. На практике это означает, что к распечаткам подшивается письменный перевод текста с удостоверительной надписью нотариуса, затем весь этот комплект подшивается к протоколу осмотра в качестве приложения <1>. -------------------------------- <1> Там же. С. 195.

В соответствии со ст. 103 Основ о нотариате осмотр доказательств производится в присутствии заявителя и заинтересованных сторон, к числу которых может быть отнесен и владелец сайта, осмотр которого осуществляется. В литературе указывалось на необходимость исключения из общего правила положения о том, что осмотр доказательства происходит в присутствии сторон и заинтересованных лиц: во-первых, в случае уведомления потенциального ответчика о подобном действии ему не составит особого труда изменить содержащуюся на сайте информацию, а во-вторых, если становится известно время и место выхода нотариуса в Интернет на конкретные сайты, технически возможно направить информацию четко определенного содержания на компьютер нотариуса, что может исказить действительное содержание доказательства <1>. -------------------------------- <1> Лещенко А. И., Лещенко А. И. Актуальные вопросы обеспечения доказательств нотариусом // Закон. 2008. N 9; Юзефович В. Б. Указ. соч. С. 65.

Пока соответствующие изменения не внесены, однако правоприменительная практика уже идет по пути следования этим рекомендациям. Так, в указанном ранее письме Федеральной нотариальной палаты отмечается, что "...поскольку обеспечение доказательств нотариусом осуществляется до возникновения судебного разбирательства, "сторон" в процессуальном понимании этого термина на момент совершения нотариального действия еще не существует. При этом лица, которые предположительно могут выступать в будущем судебном разбирательстве в качестве ответчиков или третьих лиц, как правило, не заинтересованы в обеспечении нотариусом доказательства, подтверждающего нарушение прав заявителя". В связи с этим делается вывод о том, что "извещение нотариусом заинтересованных лиц о времени и месте проведения осмотра информационного ресурса в сети Интернет может привести к утрате доказательства, за обеспечением которого к нотариусу обратился заявитель, вследствие чего заявитель лишится возможности доказать в суде факт нарушения своего права" <1>. Арбитражная практика также исходит из допустимости протокола осмотра веб-сайта, совершенного в отсутствие лица, разместившего эту информацию <2>. -------------------------------- <1> Письмо ФНП от 13 января 2012 г. N 12/06-12 "Об обеспечении нотариусом доказательств". <2> Постановление ФАС Северо-Западного округа от 10 февраля 2011 г. по делу N А56-14567/2010; Постановление ФАС Московского округа от 21 мая 2010 г. N КГ-А40/4810-10 по делу N А40-10765/09-93-112; Определение Санкт-Петербургского городского суда от 20 июня 2011 г. N 33-9194/2011.

Следует особо подчеркнуть, что ч. 2 ст. 102 Основ о нотариате не допускает возможности обеспечения нотариусом доказательств по делам, находящимся в производстве суда. Данная норма является следствием соблюдения принципа непосредственности судебного разбирательства, закрепленного в ч. 1 ст. 10 АПК РФ, согласно которой арбитражный суд при разбирательстве дела обязан непосредственно исследовать все доказательства по делу <1>, а также следствием наличия процедуры обеспечения доказательств непосредственно в ГПК РФ. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 11 сентября 2012 г. по делу N А40-111324/11-141-944.

Как следствие, арбитражные суды обычно признают недопустимыми доказательства, обеспеченные нотариусом по заявлению заинтересованных лиц, в то время, когда дело, по которому обеспечено доказательство, находилось в производстве суда <1>. -------------------------------- <1> Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12 апреля 2010 г. N 09АП-4914/2010-ГК по делу N А40-72761/09-8-542 (Определением ВАС РФ от 8 декабря 2010 г. N ВАС-16618/10 отказано в передаче дела N А40-72761/09-8-542 в Президиум ВАС РФ для пересмотра в порядке надзора); Постановление ФАС Московского округа от 15 августа 2012 г. по делу N А40-118696/11-27-1014.

В этой связи, если дело уже принято судом к производству, лицо может сделать заявление об обеспечении доказательства путем осмотра информационного ресурса в сети Интернет в порядке ст. 78 АПК РФ. Для осуществления осмотра веб-сайта может быть использована помощь специалиста. Отказ суда в удовлетворении заявления об обеспечении доказательств в виде проведения осмотра информационных ресурсов, опубликованных в сети Интернет, может являться основанием для отмены вынесенного решения и направления дела на новое рассмотрение <1>. -------------------------------- <1> Постановление ФАС Московского округа от 10 сентября 2012 г. по делу N А40-101177/11-34-904.

В качестве примера можно привести дело, рассмотренное Арбитражным судом г. Хабаровска, где суд непосредственно в зале заседания произвел осмотр содержимого почтового ящика общества на почтовом сервере Mail. ru, в ходе которого было установлено, что в папке "Отправленные" имеется письмо с приложенной котировочной заявкой, в папке "Входящие" имеется полученное 9 декабря 2011 г. письмо с указанием адреса и имени отправителя: ofimz@mail. ru, Волошин Владимир, что соответствует реквизитам почтового ящика отдела, указанного в извещении о запросе котировок. Данных сведений суду было достаточно для того, чтобы признать факт получения заявки отделом, даже несмотря на тот факт, что вся переписка с его сервера была удалена <1>. -------------------------------- <1> Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 2 апреля 2012 г. по делу N А73-1608/2012, оставленное без изменения Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2012 г. N 06АП-2252/2012.

Возникает вопрос: может ли рассматриваться в качестве допустимого доказательства распечатка страниц веб-сайта, заверенная третьим лицом (не судебным приставом и не нотариусом)? Этот вопрос особенно актуален для тех случаев, когда информация, размещенная на веб-сайте, либо удалена, либо изменена. В то же время информация в сети Интернет не пропадает бесследно: во-первых, она может сохраниться в кэш-памяти поисковых систем; во-вторых, она может сохраниться у интернет-провайдера, предоставлявшего услуги хостинга владельцу информационного ресурса; в-третьих, копия страницы веб-сайта может сохраниться в Wayback Machine - веб-сервисе, посредством которого содержание веб-страниц фиксируется с временным промежутком с помощью бота. Таким образом, можно посмотреть, как выглядела та или иная страница раньше, даже если она больше не существует. Данный сервис принадлежит американской некоммерческой организации "Архив Интернета" <1>. Данные, полученные из указанного источника и заверенные его администратором, признаются в судах США надежным доказательством содержания веб-сайта на определенный момент времени <2>. Этот сервис имеет копии большинства российских сайтов, в силу чего представляет непосредственный интерес и для российских участников оборота. С помощью него можно "извлечь" не только удаленные страницы веб-сайтов, но и тексты лицензионных и иных соглашений, размещенных на сайте, по состоянию на определенную дату. Представляется, что отсутствуют препятствия и для нотариального заверения данных, полученных с использованием Wayback Machine, однако в таком случае все равно необходимо быть готовым к предоставлению пояснений относительно сущности данного сервиса и достоверности содержащихся там данных, в силу чего показания сотрудников данного сервиса могут быть весьма нелишними. -------------------------------- <1> http://archive. org/web/web. php <2> См., например: Telewizja Polska USA Inc. v. EchoStar Satellite Corp. (N. D. III, 2004); St. Luke's Cataract and Lazer Institute, P. S. v. Sanderson (M. D. Fla. 2006).

Выводы

С момента прихода Интернета в повседневную жизнь и коммерческий оборот прошло уже достаточно много времени для того, чтобы перестать воспринимать договоры, заключаемые посредством сети Интернет, с повышенной подозрительностью. Электронная цифровая подпись (усиленная квалифицированная подпись) объективно не может выступать в качестве основного легитимизирующего электронные договоры средства в условиях, когда простота и оперативность заключения договора с контрагентом в любой точке планеты являются одним из основных преимуществ электронной коммерции, обеспечивающим ее рост. В то же время, как показывает анализ российского материального и процессуального права, доктрины и судебной практики, по-прежнему можно говорить о попытках установить завышенные требования к электронным договорам. Между тем суды, сталкиваясь в некоторых случаях с явной неадекватностью такого подхода, вынуждены искать обходные пути для вынесения справедливых решений. В этой связи можно обозначить следующие основные направления развития положений о форме электронного договора. 1. Российское право и доктрина должны начать проводить разграничение между наличием письменной формы и наличием подписи. Особенностью российского законодательства на данный момент является тот факт, что вопрос о наличии или отсутствии письменной формы договора связан с наличием или отсутствием подписи на документе, в котором выражено волеизъявление стороны на заключение договора. В то же время законодательство об электронной коммерции, а также новейшие акты европейского законодательства дифференцированно подходят к понятиям "письменная форма" и "подпись". Так, в Типовом законе ЮНСИТРАЛ об электронной торговле особо отмечено, что существующие требования о представлении данных в письменной форме зачастую сочетаются с такими не относящимися к "письменной форме" концепциями, как подпись и подлинник <1>. В соответствии со ст. 6 указанного документа "требование законодательства представить информацию в письменной форме считается выполненным путем представления сообщения данных, если содержащаяся в нем информация доступна для последующего использования". В DCFR, выступающем в качестве новейшего акта обобщения европейского права, особо отмечается, что письменная форма по общему правилу не предполагает наличия подписи <2>. Вопросы подписи регламентируются DCFR в отдельной статье (ст. I-I:106(3)). -------------------------------- <1> Комментарий к статьям Типового закона об электронной торговле. С. 36. <2> См. подробнее: Draft Common Frame of Reference (DCFR). Full Edition. Vol. 1 / Ed. by Chr. von Bar, E. Clive. P. 104.

Этот опыт заслуживает детального анализа и заимствования. Представляется, что простая письменная форма должна считаться соблюденной там, где информация изложена в виде, допускающем ее последующее использование и воспроизведение. В отличие от концепции письменной формы, обеспечивающей формализацию содержания договоренностей сторон, подпись выполняет несколько иные функции: идентификацию лица, обеспечение определенности того, что это лицо участвовало в акте подписания, и выражение его согласия с его содержимым. Идентификационная и "согласительная" функции подписи могут компенсироваться поведением стороны, свидетельствующим о том, что именно она является стороной по договору и согласна выполнять его условия (конклюдентные действия). Вопросы, связанные с наличием волеизъявления конкретного лица и качеством такого волеизъявления, должны решаться в каждом конкретном случае с учетом всех обстоятельств заключения договора. Иными словами, эти вопросы должны быть не вопросами права, а вопросами факта. Только в таком случае можно обеспечить недискриминационный подход к бумажной и электронной формам договора. Также не следует забывать, что в современных условиях собственноручная подпись, проставленная на бумажном документе, уже утратила свое эталонно-надежное значение, поскольку сегодня разработаны и используются специальные аппаратно-программные комплексы компьютерной и периферийной техники для рисовки рукописного текста и рукописных подписей любой степени сложности с помощью пишущих приборов <1>. Как отмечала в своей работе Д. Крюгер, канадские и американские эксперты не смогли отличить рисованное изображение подписи, исполненной с использованием подобных технических средств, от подлинной рукописной подписи <2>. В условиях, когда технические средства делают ненадежной и собственноручную подпись, вряд ли обоснованно абсолютизировать ее значение и уж тем более принижать значение всех остальных видов подписей. -------------------------------- <1> Иванов Н. А. Компьютерные технологии подделки рукописных почерка и подписей // Эксперт-криминалист. 2011. N 2. <2> Kruger D. The Long Pen - The World's First Original Remote Signing Device // Journal of Forensic Sciences. 2010. Vol. 55. Issue 3. P. 795 - 800.

2. Необходимо максимально широкое толкование понятия "соглашение" для целей применения п. 2 ст. 6 Федерального закона об ЭП (условия равнозначности электронного и бумажного договоров), которое позволило бы охватить широкий круг ситуаций, при которых обстоятельства и конклюдентные действия сторон свидетельствуют о наличии согласия использовать такую подпись. В противном случае данный Федеральный закон не привнесет положительных изменений в правовой статус договоров, заключенных в электронной форме и не подписанных ЭЦП. 3. Следует снять существующие в процессуальном законодательстве ограничения в отношении допустимости доказательств в виде электронных сообщений и сведений, полученных из сети Интернет, предоставив судье возможность их оценки в совокупности с иными обстоятельствами дела. Существующие технические возможности манипуляции содержимым электронных сообщений не должны быть единственным основанием для исключения таких доказательств как недопустимых <1>. -------------------------------- <1> Rashbaum K. N., Knouff M. F., Murray D. Op. cit. P. 63.

Такой подход будет находиться в русле существующих мировых тенденций либерализации требований к допустимости доказательств, выражающейся в предоставлении судье возможности принять его и впоследствии оценить его значимость, вместо того чтобы погружаться в технические и процессуальные "дебри" вопросов его допустимости <1>. В этой связи как минимум целесообразно исключение п. 3 ст. 75 АПК РФ, принимая во внимание существующие тенденции судебной практики к расширительному толкованию данного положения, доходящему порой до его игнорирования, а также тот факт, что ГПК РФ вполне обходится и без аналогичной нормы. Наконец, важно не препятствовать использованию доказательственного потенциала инновационных проектов вроде Wayback Machine, дающих возможность представить информацию, размещенную на сайте в определенный момент времени. -------------------------------- <1> Smith G. OP. cit. P. 865.

Остается выразить надежду, что имеющие место в отдельных российских судах тенденции по либерализации требований, предъявляемых к доказательствам, полученным из сети Интернет, будут иметь дальнейшее развитие и распространение, способствуя тем самым развитию электронной коммерции без использования таких "крупнокалиберных орудий", как электронная цифровая подпись.

------------------------------------------------------------------

Название документа