Понятийный аппарат нового Закона о рекламе

ПОНЯТИЙНЫЙ АППАРАТ НОВОГО ЗАКОНА О РЕКЛАМЕ

А. В. ПАРШУКОВ

Паршуков А. В., аспирант НОУ "Столичный гуманитарный институт".

В процессе осуществления хозяйственной деятельности практически каждая коммерческая организация прибегает к рекламе своих товаров, работ, услуг. В связи с этим возникает необходимость защиты государством прав и законных интересов хозяйствующих субъектов - конкурентов, потребителей рекламы, четкого законодательства о рекламе и верного его понимания и применения всеми участниками рекламных отношений. Кардинальные изменения в экономическом устройстве Российской Федерации вызывают неизбежность совершенствования законодательства в предпринимательской сфере. Государство должно устанавливать правовые рамки функционирования субъектов предпринимательской деятельности в единстве с осознанием необходимости дальнейшего развития конкуренции на финансовых и товарных рынках, недопущения фактов недобросовестной конкуренции. В современных экономических условиях данное направление законодательства должно стать одним из приоритетных. Реклама обладает сильным воздействием на потребителей товаров, работ, услуг, на сферу конкурентных отношений. "Становится понятным, особенно в связи с увеличением количества нарушений в сфере рекламы, как важно знать потребителям рекламы, как государство относится, например, к рекламе алкоголя и табака, к использованию рекламопроизводителями несовершеннолетних в рекламе товаров, которые для них не предназначены, какие меры принимаются на законодательном уровне для охраны здоровья нации и т. п." <1>. -------------------------------- <1> Хохлов Д. В. Законодательство о рекламе сегодня. СПб.: Издательский Дом "Нева"; М.: ОЛМА-ПРЕСС, 2002. С. 7.

Реклама в современном ее состоянии - это важнейшая часть общественных отношений, неотъемлемый элемент структуры российского общества, сложная сфера профессиональной человеческой деятельности. В этой связи необходим комплексный, междисциплинарный подход к изучению понятия и функций рекламы, ее видов, субъектов рекламной деятельности и иных категорий, связанных с антимонопольным регулированием рекламы. При этом для полного и эффективного антимонопольного регулирования необходимо наличие в законодательстве комплекса четких понятий, связанных с рекламой и рекламной деятельностью. Как справедливо отмечает В. В. Рак, "любое изучение, особенно юридическое (отличающееся требовательностью к четкости используемых терминов), необходимо начать с того, что определиться в понятиях, что относится и к сфере рекламы. Более того, когда сейчас в рекламе практически сформировалась сфера профессиональной культуры, включающая в себя структуры производства, науки и образования, вопросы об определении понятия "реклама" становятся особенно актуальными в первую очередь для нужд законодательного регулирования" <2>. -------------------------------- <2> Рак В. В. К вопросу о понятии рекламы (юридический аспект) // Реклама и право. 2005. N 1(4). С. 2.

Основным законодательным актом, регулирующим отношения в области рекламы, определяющим основные понятия, связанные с антимонопольным регулированием рекламы, полномочия антимонопольных органов в сфере осуществления контроля за рекламой, является Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе). Данный нормативный правовой акт, посвященный законодательному регулированию рекламы в Российской Федерации, является не первым. Со вступлением в силу 25 июля 1995 г. Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон о рекламе) начался новый этап правового регулирования отношений в области рекламной деятельности в Российской Федерации. Само по себе принятие этого нормативного правового акта явилось серьезным шагом законодателя на пути ограничения монополистической деятельности, развития свободной конкуренции и рынка рекламных услуг. К сожалению, в данном Законе, впрочем, пожалуй, как и в любом другом законодательном акте, существовали определенные недостатки. "В этой связи в течение двух последних лет в прессе стали все чаще появляться материалы, отражающие полемику вокруг действующего Закона о рекламе и направлениях его совершенствования. В ней активно принимают участие представители всех ветвей власти, рекламной сферы и вузовской науки" <3>. -------------------------------- <3> Мишулин Г. М. О применении некоторых законодательных норм в рекламной практике // Реклама и право. 2005. N 2(5). С. 2.

Действительно, Закон о рекламе, принятый в 1995 г. (более 10 лет назад!), а разработанный в начале 90-х гг., уже не отвечал реальному состоянию общественных отношений. В данный нормативный акт было внесено множество изменений и дополнений, но это не решало остроты проблемы. Закон устарел и не соответствовал уровню развития отношений в области рекламы. На момент его принятия не было рекламы с помощью SMS, не был так широко распространен Интернет, не были так развиты средства наружной рекламы. Государство всерьез озаботилось распространением алкоголя, табакокурения, особенно среди несовершеннолетних. Развитие гражданско-правовых отношений в области договоров ренты, рынка ценных бумаг также потребовало отдельного регулирования применительно к рекламе. Нам представляется, что одной из основных практических задач нового Закона о рекламе должно являться развитие понятийного аппарата, необходимого для осуществления эффективного антимонопольного контроля, для верного понимания всеми участниками рекламных отношений своих прав и обязанностей. Вместе с тем, по нашему мнению, данную задачу на сегодняшний день вряд ли можно отнести к разряду решенных. Для реализации тех целей, которые определены в ст. 1 Закона о рекламе, данный нормативный акт должен соответствовать потребностям рекламной и маркетинговой практики. В этой связи он должен содержать определения тех понятий, которые часто используются в процессе осуществления рекламной деятельности, например понятие "рекламный слоган". При этом понимание данного термина различно. Поскольку Закон о рекламе должен отвечать реальному уровню развития общественных отношений в области рекламы и потребностям рекламной практики, предлагаем дополнить ст. 3 определением понятия "рекламный слоган". И. Силонов отмечает, что рекламный слоган - это "ключевая фраза рекламного видео - или радиоролика, фраза, присутствующая на рекламном плакате или на другом носителе, выражающая суть рекламы и призванная пробуждать интерес потребителя к рекламируемому товару, к работе или услуге" <4>. В. Г. Зазыкин подходит к определению рекламного слогана следующим образом: "...это краткий рекламный лозунг, девиз фирмы, в котором отражается ее философия и миссия. Слоган должен осуществлять психологическое воздействие на потребителя и партнеров. Фирменный слоган по степени значимости сопоставим с товарным знаком и фирменным стилем" <5>. -------------------------------- <4> Силонов И. Авторское право в рекламе // Хозяйство и право. 2000. N 5. С. 127. <5> Зазыкин В. Г. Психология рекламы и "паблик рилейшнз", конфликтов, кадровой работы и управления персоналом. Словарь-справочник. М.: Столичный гуманитарный институт, 2005. С. 82.

Исходя из приведенных определений и положений Закона о рекламе, касающихся объекта рекламирования, сформулируем понятие "рекламный слоган" следующим образом: ключевая фраза рекламы, выражающая ее суть и привлекающая внимание к объекту рекламирования. Деятельность в области производства и распространения рекламы весьма разнообразна как по своему содержанию, так и по субъектному составу. Так, например, в качестве достаточно специфических субъектов рекламной деятельности могут выступать спонсор и спонсируемый. В соответствии с п. 9 ст. 3 Закона о рекламе спонсор - это лицо, предоставившее средства либо обеспечившее предоставление средств для организации и (или) проведения спортивного, культурного или любого иного мероприятия, создания и (или) трансляции теле - или радиопередачи либо создания и (или) использования иного результата творческой деятельности. В свою очередь, спонсорская реклама на основании п. 10 ст. 3 Закона о рекламе представляет собой рекламу, распространяемую на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре. В отношениях в рамках спонсорской рекламы между спонсором и спонсируемым фактически присутствуют отношения рекламодателя и рекламораспространителя. Полагаем, что Закон о рекламе должен закрепить эти отношения в качестве таковых. То есть необходимо закрепление нормы, в соответствии с которой спонсор и спонсируемый приобретают статус (права, обязанности, несут ответственность), аналогичный статусу рекламодателя и рекламораспространителя. Относительно вклада спонсора в мероприятия спонсируемого предлагаем конкретизировать формулировку законодателя "предоставление средств" и определить ее как предоставление любого имущества или овеществленного результата, имеющего имущественно-стоимостное выражение, включая денежные средства, результаты интеллектуальной деятельности, выполнение работ, оказание услуг. В теории и практике рекламы достаточно часто используются такие понятия, как "рекламное агентство" и "рекламный агент". Статья 3 Закона о рекламе, которая называет основных субъектов рекламной деятельности и понятия, связанные с рекламой, не содержит определения терминов "рекламное агентство" и "рекламный агент". Считаем необходимым дополнение данной статьи понятиями "рекламное агентство" и "рекламный агент", поскольку рекламное агентство как раз и выполняет функции по производству и размещению рекламы, а следовательно, является субъектом рекламной деятельности. Как отмечает Ю. Я. Вольдман: "Ассоциация рекламных агентов предлагает дополнить понятием "рекламное агентство". Это связано, видимо, с тем, что в налоговом законодательстве и иных нормативных актах содержатся различные определения этого понятия" <6>. -------------------------------- <6> Вольдман Ю. Я. Комментарий Закона РФ "О рекламе". М.: Фонд "Правовая культура", 1998. С. 36.

В. Г. Зазыкин отмечает при характеристике рекламного агентства, что это "организация, предоставляющая услуги по созданию и распространению различных видов рекламы. В функции рекламного агентства входят также разработка рекламной политики, планирование рекламных кампаний и акций, изучение потребительского поведения и характеристик потребительских групп, определение эффективности рекламы и пр." <7>. -------------------------------- <7> Зазыкин В. Г. Психология рекламы и "паблик рилейшнз", конфликтов, кадровой работы и управления персоналом. Словарь-справочник. М.: Столичный гуманитарный институт, 2005. С. 17.

Таким образом, из приведенного определения видны основные черты рекламного агентства как субъекта рекламной деятельности. Во-первых, оно специализируется как на изготовлении, так и на распространении рекламы, во-вторых, оно осуществляет сопутствующие маркетинговые услуги. В свою очередь рекламный агент - это "специалист, представляющий рекламное агентство и осуществляющий от его имени контракты и взаимодействия с организациями и потребителями" <8>. -------------------------------- <8> Там же.

На базе изложенного предлагаем определить рекламное агентство следующим образом: это коммерческая организация, осуществляющая в качестве основной цели своей деятельности услуги по созданию и распространению рекламы, проведению рекламных акций, изучению спроса, иные услуги в области маркетинговых исследований. Рекламный агент представляется нам как уполномоченный представитель рекламного агентства, заключающий от его имени гражданско-правовые договоры на оказание рекламных и маркетинговых услуг с заказчиками. В новом Законе о рекламе остается спорным и вопрос относительно так называемой некоммерческой рекламы. Следует отметить, что Закон о рекламе не вводит организационно-правовую форму юридического лица в качестве критерия, позволяющего исключить некоммерческие юридические лица из числа объектов рекламирования. Одновременно Закон не связывает понятие рекламы с таким признаком, как направленность информации о юридическом лице на достижение коммерческих целей. В частности, "некоммерческий" характер носит социальная реклама. В соответствии со ст. 3 Закона о рекламе социальная реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на достижение благотворительных и иных общественно полезных целей, а также обеспечение интересов государства. При этом такое определение социальной рекламы, на наш взгляд, не позволяет установить целей ее распространения. Направленность социальной рекламы на достижение благотворительных целей может быть установлена на базе Гражданского кодекса России. Что касается формулировки "иные общественно полезные цели", то она является спорной. Данную категорию можно считать оценочной. Как отмечает Н. А. Власенко: "Правовое регулирование не может обойтись без оценочных понятий, обеспечивающих гибкость правовой регламентации. Между тем оценочное понятие не должно быть просто "брошенным", не привязанным к смыслу правового текста. Из закона, его смысла должна вытекать цель применения оценочного понятия в практической деятельности" <9>. -------------------------------- <9> Власенко Н. А., Климентьева Н. А. Технико-юридическое качество законодательства о рекламе (к методологии исследования) // Реклама и право. 2005. N 2(5). С. 37.

Соглашаясь с такой позицией, отметим, что законодатель, используя в понятии социальной рекламы столь неоднозначную формулировку "иные общественно полезные цели", должен был либо соответствующим образом определить эти "цели", либо "позаботиться об ориентирах, позволяющих на практике правильно использовать оценочную терминологию" <10>. -------------------------------- <10> Там же.

Анализ ст. 3 и 10 Закона о рекламе в части положений о социальной рекламе не позволяет установить смысл и такой категории, как "интересы государства". В соответствии с ч. 4 ст. 10 Закона о рекламе в социальной рекламе не допускается упоминание о конкретных марках (моделях, артикулах) товаров, товарных знаках, знаках обслуживания и об иных средствах их индивидуализации, о физических лицах и юридических лицах, за исключением упоминания об органах государственной власти, об иных государственных органах, об органах местного самоуправления, о муниципальных органах, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, и о спонсорах. Полагаем, формулировка ч. 1 ст. 18 ранее действовавшего Закона о рекламе была более приемлемой. В частности, в ней отмечалось, что в социальной рекламе не должны упоминаться коммерческие организации и индивидуальные предприниматели, а также конкретные марки (модели, артикулы) их товаров, равно как и марки (модели, артикулы) товаров, являющихся результатом предпринимательской деятельности некоммерческих организаций. Нам представляется, что новое определение социальной рекламы и требования к ней могут вызвать серьезные злоупотребления со стороны некоммерческих организаций, осуществляющих в установленных законодательством пределах предпринимательскую деятельность. Кроме того, использование в понятии социальной рекламы оценочных и неоднозначных терминов вряд ли будет способствовать целям Закона о рекламе - развитию рынков на основе принципов добросовестной конкуренции, предупреждению нарушений законодательства о рекламе, пресечению фактов ненадлежащей рекламы. Суд как правоприменительный орган при рассмотрении конкретного дела по существу должен иметь возможность опираться на четкие формулировки законодательства. Вместе с тем ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе гласит, что не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Из данного требования невозможно установить, что является "существенной информацией". При этом "существенная информация" привязана к факту "искажения смыла информации" и "введению потребителя в заблуждение". По нашему мнению, поскольку реклама является офертой, то "существенной информацией" является та, которая необходима для заключения соответствующего гражданско-правового договора. Например, это может быть цена товара, сроки его поставки, дополнительная оплата. Также считаем неприемлемым то обстоятельство, что недопустимость рекламы ввиду сокрытия в ней части существенной информации ставится в зависимость от искажения смысла информации и введения в заблуждение потребителя. По нашему мнению, практическую деятельность судов и антимонопольных органов при квалификации какой-либо рекламы в качестве ненадлежащей существенно осложняет использование категории "соблюдение принципов добросовестной конкуренции" в ст. 1 Закона о рекламе, где определены цели данного нормативного акта. Закон РСФСР от 22 марта 1991 г. N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" в редакции Федерального закона от 9 октября 2002 г. N 122-ФЗ не дает определения понятию "добросовестная конкуренция". В ст. 4 указанного нормативного правового акта лишь даны понятия недобросовестной конкуренции и конкуренции. Не закреплены в нем и "принципы добросовестной конкуренции". В качестве основных понятий, закрепленных в ст. 3 Закона о рекламе, больше не фигурирует понятие "контрреклама". Между тем контрреклама состоит не только в опровержении недостоверных сведений, как это следует из смысла ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе, но и призвана ликвидировать последствия, вызванные ненадлежащей рекламой. Непросто будет решить суду и вопрос о "разумности расходов" на основании ч. 22 ст. 19 Закона о рекламе. В соответствии с данной нормой при невыполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции орган местного самоуправления муниципального района или орган местного самоуправления городского округа вправе обратиться в суд или арбитражный суд с иском о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции. В случае принятия судом или арбитражным судом решения о принудительном осуществлении демонтажа рекламной конструкции ее демонтаж, хранение или в необходимых случаях уничтожение осуществляется за счет собственника или иного законного владельца недвижимого имущества, к которому была присоединена рекламная конструкция. По требованию собственника или иного законного владельца такого недвижимого имущества владелец рекламной конструкции обязан возместить ему "разумные расходы", понесенные в связи с демонтажом, хранением или в необходимых случаях уничтожением рекламной конструкции. Законодатель не раскрывает пределов "разумности" расходов и того, какими доказательствами они могут быть подтверждены в суде. Таким образом, в качестве основных недостатков нового Закона о рекламе можно обозначить следующее: - некоторое несоответствие его реальному уровню развития отношений в области рекламы и потребностям рекламной практики; - использование законодателем оценочных и неоднозначных категорий; - понятийный аппарат должен быть более четким и полным. От скорейшего устранения указанных недостатков во многом зависит реализация антимонопольного контроля в области рекламы и тех задач, которые обозначены в ст. 1 Закона о рекламе.

------------------------------------------------------------------

Название документа