Тайна связи

(Вайпан В. А.)

("Право и экономика", 2006, N 8)

Текст документа

ТАЙНА СВЯЗИ

В. А. ВАЙПАН

Вайпан Виктор Алексеевич

Управляющий партнер Консалтинговой группы "Юстицинформ", руководитель Сектора научных договорных работ Юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, главный редактор журналов "Право и экономика" и "Вестник Арбитражного суда города Москвы", ответственный секретарь Собрания действующего законодательства г. Москвы, кандидат юридических наук, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы. Специалист по гражданскому законодательству, сделкам по купле-продаже бизнеса.

Осуществлял руководство, выполнение и координацию крупных юридических проектов, прежде всего в сфере связи и транспорта. В качестве эксперта или руководителя экспертных групп участвовал в подготовке правовых заключений по вопросам хозяйственной деятельности и текущем консультировании российских и зарубежных компаний различных форм собственности. Координировал подготовку ряда федеральных законопроектов и иных нормативных правовых актов. Участвовал во многих сложных арбитражных делах.

Автор (соавтор) более 60 публикаций (статей, книг, иных материалов по правовой тематике).

Федеральный закон от 7 июля 2003 г. N 126-ФЗ "О связи"

Статья 63. Тайна связи

Комментарий к статье 63

1. В соответствии с п. 2 ст. 23 Конституции РФ каждый человек имеет право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. Ограничение этого права допустимо только на основании судебного решения, что относит судебный контроль к числу гарантий, препятствующих необоснованным ограничениям указанного права человека и гражданина.

Данное конституционное положение развивается в ст. 63 Закона о связи, где определено, что на территории РФ гарантируется тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи.

В пункте 2 Определения от 2 октября 2003 г. N 345-О Конституционный Суд РФ, в частности, разъяснил, что право каждого на тайну телефонных переговоров по своему конституционно-правовому смыслу предполагает комплекс действий по защите информации, получаемой по каналам телефонной связи, независимо от времени поступления, степени полноты и содержания сведений, фиксируемых на отдельных этапах ее осуществления.

В силу этого информацией, составляющей охраняемую Конституцией РФ и действующими на территории РФ законами тайну телефонных переговоров, считаются любые сведения, передаваемые, сохраняемые и устанавливаемые с помощью телефонной аппаратуры, включая данные о входящих и исходящих сигналах соединения телефонных аппаратов конкретных пользователей связи; для доступа к указанным сведениям органам, осуществляющим оперативно-розыскную деятельность, необходимо получение судебного решения. Иное означало бы несоблюдение требования п. 2 ст. 23 Конституции РФ о возможности ограничения права на тайну телефонных переговоров только на основании судебного решения.

Ограничение права на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи, допускается только в случаях, предусмотренных федеральными законами.

Данная норма корреспондирует с положениями п. 3 ст. 55 Конституции РФ, установившего, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

К таким законам, например, относится Федеральный закон от 12 августа 1995 г. N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности" (далее - Закон об ОРД), предусматривающий в перечне оперативно-розыскных мероприятий право уполномоченных государственных органов наводить справки (п. 2 ст. 6), осуществлять контроль за сообщениями, передаваемыми по сетям электросвязи (п. 9 ст. 6), прослушивать телефонные переговоры (п. 10 ст. 6) и снимать информацию с технических каналов связи (п. 11 ст. 6) в случаях, предусмотренных в ст. 7 Закона об ОРД.

Закон об ОРД является специальным федеральным законом, конкретизирующим права уполномоченных органов при проведении оперативно-розыскных мероприятий. В статьях 6 - 8 данного Закона определены пределы возможных действий должностных лиц уполномоченного органа при отсутствии судебного решения на проведение оперативно-розыскных мероприятий.

Ключевым положением в этой связи является абз. 3 ст. 8, в котором определено, что на основании судебного решения должны проводиться только оперативно-розыскные мероприятия, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина на тайну телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической связи, а также право на неприкосновенность жилища.

Соответственно, для проведения без согласия гражданина иных оперативно-розыскных мероприятий, в том числе наведения справок об абонентах в объеме, не подпадающем под условия абз. 3 ст. 8 Закона об ОРД, наличия судебного решения не требуется.

2. Закрепленная в п. 2 ст. 63 Закона о связи обязанность операторов связи по обеспечению соблюдения тайны связи носит общий характер и должна выполняться в любом случае независимо от деятельности и обязанностей иных субъектов, например, установленной Законом ответственности уполномоченных органов и их должностных лиц за законность проведения оперативно-розыскных мероприятий. В связи с этим операторы связи должны давать соответствующую информацию об абонентах лишь при предоставлении органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия, предусмотренных законом документов.

Согласно ст. 9 Закона об ОРД по результатам рассмотрения материалов, представленных инициатором проведения оперативно-розыскного мероприятия, судья разрешает проведение соответствующего оперативно-розыскного мероприятия, которое ограничивает конституционное право гражданина на тайну телефонных переговоров, либо отказывает в его проведении, о чем выносит мотивированное постановление. Постановление, заверенное печатью, выдается инициатору проведения оперативно-розыскного мероприятия одновременно с возвращением представленных им материалов.

Следовательно, уполномоченный орган должен представить оператору связи заверенное оригиналом печати постановление суда. В случае нахождения оперативного подразделения уполномоченного органа в другом субъекте РФ предоставление судебного акта может быть обеспечено путем непосредственного предоставления судебного акта оператору связи представителем уполномоченного органа либо посредством федеральной фельдъегерской связи.

При предоставлении постановлений суда операторам связи юридический механизм взаимодействия оператора связи и уполномоченного органа может корректироваться с учетом законодательства о государственной тайне.

Согласно Закону РФ от 21 июля 1993 г. N 5485-1 "О государственной тайне" к государственной тайне относятся защищаемые государством сведения в области его военной, внешнеполитической, экономической, разведывательной, контрразведывательной и оперативно-розыскной деятельности, распространение которых может нанести ущерб безопасности РФ.

При этом на основании раздела 4 Перечня сведений, отнесенных к государственной тайне, утв. Указом Президента РФ от 11 февраля 2006 г. N 90, постановление суда, разрешающее органу ОРД получить информацию о соединениях и трафике конкретного абонента, может быть отнесено к сведениям, раскрывающим планы оперативно-розыскной деятельности, что подпадает под режим защиты государственной тайны.

В этом случае для обеспечения законного взаимодействия уполномоченных органов и оператора связи необходимо оформить допуск к государственной тайне должностного лица (лиц) оператора связи, ответственного за предоставление информации об абонентах, подпадающей под тайну телефонных переговоров и требующей предъявления оператору связи судебного акта.

В обязанности операторов связи входит предоставление уполномоченным органам ФСБ России (а в отдельных случаях и МВД) доступа к базам данных, содержащих информацию о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов.

При этом уполномоченный орган может получить доступ к информации о соединениях, трафике и платежах конкретного абонента-гражданина либо абонента - юридического лица, если лицо, в отношении которого проводятся оперативно-розыскные мероприятия, имеется в списке лиц, использующих оконечное оборудование данного абонента - юридического лица, только на основании судебного решения.

В судебном решении предусматривается срок, в течение которого уполномоченный орган будет иметь доступ к базам данных оператора для получения информации о конкретном абоненте. В течение данного срока оператор должен обеспечить круглосуточный доступ к информации о соединениях, трафике и платежах конкретного абонента и не может ограничивать количество запросов уполномоченного органа об этом абоненте.

С учетом обязанности операторов связи по обеспечению тайны связи при разработке автоматизированной системы отработки запросов и передачи ответов с целью сохранения конфиденциальности баз персональных данных всех абонентов оператору связи необходимо разработать механизмы технического контроля за автоматизированными запросами уполномоченного подразделения ФСБ России (или МВД), обеспечивая доступ только к информации об абонентах, в отношении которых в установленном законом порядке проводятся оперативно-розыскные мероприятия.

Обязанность оператора связи по соблюдению тайны связи наступает с момента, когда сообщение, почтовое отправление, почтовый денежный перевод и т. п. поступили в распоряжение оператора, независимо от формы их передачи. Это означает, что оператор связи, например, не может ссылаться на невозможность обеспечения тайны связи в случаях, когда форма почтовых отправлений носит открытый характер (в частности, не конвертированная открытка).

3. Обязанность операторов связи предоставлять уполномоченным государственным органам информацию о пользователях услугами связи и об оказанных им услугах связи, а также иную информацию, необходимую для выполнения возложенных на эти органы задач, в случаях, установленных федеральными законами, предусмотрена в ст. 64 Закона о связи.

К упомянутым федеральным законам относится, в частности, Закон об ОРД, согласно которому оперативно-розыскная деятельность представляет собой вид деятельности, осуществляемой гласно и негласно оперативными подразделениями уполномоченных государственных органов, посредством проведения оперативно-розыскных мероприятий в целях защиты жизни, здоровья, прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения безопасности общества и государства от преступных посягательств.

Право осуществлять оперативно-розыскную деятельность на территории РФ предоставлено оперативным подразделениям органов внутренних дел, органов федеральной службы безопасности, федеральных органов государственной охраны, таможенных органов, службы внешней разведки, федеральной службы исполнения наказаний, органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ.

С учетом положений ст. 6 Закона об ОРД оперативно-розыскные мероприятия, связанные с контролем телеграфных и иных сообщений, прослушиванием телефонных переговоров с подключением к станционной аппаратуре операторов связи, со снятием информации с технических каналов связи, проводятся с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность.

Обязанность операторов связи, предусмотренная п. 1 ст. 64 Закона о связи, реализуется, в частности, путем предоставления круглосуточного доступа уполномоченным государственным органам к базам данных об абонентах и о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов. Правовой основой такого взаимодействия служит Постановление Правительства РФ от 27 августа 2005 г. N 538 "Об утверждении Правил взаимодействия операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-разыскную деятельность", которое вступило в силу с 1 января 2006 г. Следует обратить внимание на то, что в разных нормативных правовых актах по разному употребляются слова "розыскная" и "разыскная" деятельность, хотя они означают одно и то же.

В пункте 14 указанных Правил содержание баз данных, к которым могут получить доступ уполномоченные органы, определено как сведения о фамилии, имени, отчестве, месте жительства и реквизитах основного документа, удостоверяющего личность, представленные при личном предъявлении абонентом-гражданином указанного документа, а также сведения о расчетах за оказанные услуги связи, в том числе о соединениях, трафике и платежах абонентов. Следует отметить, что в Правилах в понятие "сведения о расчетах за оказанные услуги связи" входят сведения о соединениях, трафике и платежах абонента.

4. Порядок взаимодействия операторов связи в случаях, предусмотренных в ст. 7 Закона об ОРД, с уполномоченными государственными органами распространяется на случаи взаимодействия операторов связи с государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскные мероприятия с использованием технических средств в сети связи оператора и при предоставлении уполномоченным органам информации об абонентах и оказанных им услугах связи.

Взаимодействие операторов связи с уполномоченными государственными органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность, включает в себя использование технических средств в сети связи оператора связи, предоставление оператором связи информации об абонентах и оказанных им услугах связи, а также иной информации, необходимой для выполнения возложенных на уполномоченные органы задач.

В пункте 2 Правил прямо указано, что уполномоченными органами, которые осуществляют взаимодействие с операторами связи при проведении оперативно-розыскных мероприятий, связанных с использованием технических средств, являются органы федеральной службы безопасности.

Согласно п. 13 Правил информационные системы, содержащие базы данных, подключаются оператором связи к пункту управления органа федеральной службы безопасности через точки подключения. Указанные точки подключения в субъекте РФ определяются органом федеральной службы безопасности.

При этом органы ФСБ России осуществляют указанные полномочия по проведению оперативно-розыскных мероприятий, в том числе в интересах других органов, занимающихся оперативно-розыскной деятельностью на территории РФ, что предполагает наличие соответствующих межведомственных соглашений.

Таким образом, операторы связи обязаны предоставлять круглосуточный автоматизированный доступ к информации об абонентах, предусмотренной в п. 14 Правил, только уполномоченным подразделениям органов ФСБ России (а при отсутствии у органов ФСБ оперативно-технических возможностей - органов МВД) при предоставлении соответствующих документов (судебного постановления, мотивированного постановления руководителя оперативного подразделения, запроса).

При этом в рамках взаимодействия оператора связи с уполномоченным органом ФСБ (или внутренних дел) доступ к информации об абонентах, не требующей получения судебного постановления, может быть предоставлен на постоянной основе в автоматизированном режиме без истребования официального письменного запроса для каждого автоматизированного запроса о фамилии, имени, отчестве абонента, месте жительства и паспортных данных.

При применении ст. 64 Закона о связи может возникнуть вопрос: должна ли соответствующая информация предоставляться уполномоченному органу на бесплатной основе либо оператор связи может взимать за это плату?

В соответствии с п. "м" ст. 13 Федерального закона от 3 апреля 1995 г. N 40-ФЗ "О Федеральной службе безопасности" органы ФСБ России имеют право на безвозмездной основе получать от государственных органов, предприятий, учреждений и организаций независимо от форм собственности информацию, необходимую для выполнения возложенных на органы федеральной службы безопасности обязанностей, в целях исполнения которых ФСБ России осуществляет оперативно-розыскную деятельность. Аналогичное право по безвозмездному получению информации предоставлено и органам внутренних дел (п. 30 ст. 11 Закона РФ от 18 апреля 1991 г. N 1026 "О милиции").

Таким образом, операторы связи обязаны предоставлять уполномоченным органам соответствующую информацию на безвозмездной основе.

5. Следует отметить, что положения Правил об уполномоченном органе, которому предоставляется круглосуточный автоматизированный доступ к информационным системам, не лишают другие органы ОРД, перечисленные в ст. 13 Закона об ОРД, права на наведение справок о персональных данных абонента либо на получение на основании судебного постановления информации о соединениях и трафике абонентов.

Наведение справок иными, кроме ФСБ (или внутренних дел), органами осуществляется не в режиме автоматизированного круглосуточного доступа, т. к. на данную форму получения информации в соответствии с п. 1 - 3, 12 - 13 Правил имеют право только органы ФСБ (или внутренних дел), а в режиме направления (предоставления) письменных запросов с приложением при необходимости судебного постановления, заверенного оригиналом печати.

При этом в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством и с соблюдением тайны связи операторы связи обязаны оказывать указанным органам содействие при проведении следственных действий (выдавать справки, допускать к средствам связи с целью прослушивания телефонных переговоров и снятия информации с технических каналов связи, разрешать осмотр вложений, ознакомление с корреспонденцией и т. п.).

6. В соответствии с п. 1 ст. 13 Уголовно-процессуального кодекса РФ (далее - УПК РФ) ограничение права гражданина на тайну переписки, телефонных и иных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений допускается только на основании судебного решения. Данное ключевое положение обеспечивает реализацию ст. 23 Конституции РФ.

Пунктом 2 ст. 13 УПК РФ предусмотрено, что наложение ареста на почтовые и телеграфные отправления и их выемка в учреждениях связи, контроль и запись телефонных и иных переговоров могут производиться только на основании судебного решения.

Только суд, в том числе в ходе досудебного производства, правомочен принимать решение о наложении ареста на корреспонденцию, разрешении на ее осмотр и выемку в учреждениях связи, а также о контроле и записи телефонных и иных переговоров, что установлено подп. 8, 11 п. 2 ст. 29 УПК РФ. Поэтому следователь любого ведомства, в том числе и следователь прокуратуры, в случаях, предусмотренных подп. 8, 11 п. 2 ст. 29 УПК РФ, с согласия прокурора возбуждает перед судом ходатайство о производстве следственного действия, включая и ходатайство о производстве выемки в учреждениях связи.

Недопустима подмена выемки так называемым изъятием предметов и документов, что имеет место на практике в деятельности правоохранительных органов. Выемка является следственным действием и проводится только по возбужденному уголовному делу. Если уголовное дело не возбуждено, то выемка не производится. Выемка производится, когда точно известно, у кого находятся искомые предметы и документы.

Не следует путать выемку и с получением информации об абонентах, их телефонных переговорах и т. п. на основании письменных запросов работников правоохранительных органов. Согласно ст. 183 УПК РФ выемке подлежат конкретные предметы и документы, а не информация, в том числе содержащаяся в базах данных операторов связи.

Если выемка документов или ответ на запрос повлекут ограничение права гражданина на тайну телефонных и иных переговоров, то необходимо соответствующее судебное решение.

Общий порядок выемки определен в ст. 183 УПК РФ, которая производится на основании постановления органа дознания, следователя или прокурора. В учреждениях связи выемка производится также в соответствии со ст. 185 УПК РФ, когда происходит арест на почтово-телеграфные отправления, на основании решения суда.

Такое решение дается судьей районного или военного суда по месту производства предварительного следствия или производства следственного действия. В случае отказа суда на производство выемки в учреждениях связи оператор связи не может разрешить следователю производство выемки документов, предметов, содержащих информацию о входящих, исходящих соединениях (переговорах) абонента.

Кроме того, выемка документов, содержащих государственную или иную охраняемую федеральным законом тайну, производится следователем с санкции прокурора (п. 3 ст. 183 УПК РФ), которая в указанных случаях будет предшествовать судебному решению.

Таким образом, при предъявлении следователем прокуратуры оператору связи постановления о выемке документов, содержащих информацию, связанную с тайной телефонных переговоров абонента, следователь обязан представить решение суда, т. к. изъятие любых предметов, документов в организациях связи не может происходить без предъявления постановления о выемке, санкционированного судом. В определенных законом случаях одновременно требуется санкция прокурора.

Если дознаватель, следователь или прокурор обращаются в организацию связи с запросом, не влекущим изъятие документов, то в таком случае выемка не производится.

7. В целях обеспечения тайны связи в п. 4 ст. 63 Закона о связи определен круг лиц, имеющих право получать сведения о передаваемых по сетям электросвязи и сетям почтовой связи сообщениях, о почтовых отправлениях и почтовых переводах денежных средств, а также сами эти сообщения, почтовые отправления и переводимые денежные средства. К ним отнесены отправители и получатели, а также их уполномоченные представители.

Исключения из указанного общего правила могут устанавливаться только федеральными законами (см. выше).

Следователь, дознаватель, прокурор, судья могут обратиться в организацию связи с письменным запросом в целях получения сведений об абоненте. Если этот запрос об абоненте ограничивается персональными данными абонента, собранными оператором связи в процессе оказания услуг связи, раскрытие которых не нарушает тайну связи, такие сведения могут быть предоставлены без судебного решения. Эти сведения имеются в организациях связи, и данные организации обязаны их представить по запросу органов, производящих предварительное следствие, дознание, прокурора.

В случае возникновения сомнений в подлинности либо достоверности запроса оператор связи вправе обратиться в вышестоящий орган ведомства, откуда поступил запрос, или в органы прокуратуры для получения разъяснений согласно ст. 37 УПК РФ.

Если запрос поступил от органов, осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, и данный запрос также вызывает сомнение, то оператор связи вправе в соответствии со ст. 21 Закона об ОРД обратиться в органы прокуратуры.

------------------------------------------------------------------

Название документа