Право и новые технологии: параметры регулирования Интернета (Рунета)

ПРАВО И НОВЫЕ ТЕХНОЛОГИИ: ПАРАМЕТРЫ РЕГУЛИРОВАНИЯ ИНТЕРНЕТА (РУНЕТА)

А. МЕДУШЕВСКИЙ

Андрей Медушевский, доктор философских наук, профессор Государственного университета - Высшей школы экономики, академик РАЕН.

В центре внимания данной статьи соотношение норм традиционного права и тех новых областей регулирования, которые возникли в результате развития Интернет-технологий. Речь идет о таких областях, как электронная коммерция и электронное управление; право интеллектуальной собственности и авторские права; защита персональных данных; доступ к государственной информации; право электронных СМИ; возможность использования электронных документов как доказательства в суде, правовые и этические регуляторы в киберпространстве. В своей совокупности они охватывают практически все отрасли права и заставляют размышлять о появлении новой отрасли - информационном праве. Нас интересуют те направления регулирования, которые определяют модернизацию права и судебной практики в области бизнеса и высоких технологий.

1. Основные нормативные акты в изучаемой области

Структура нормативной базы в изучаемой области отражает незавершенность ее формирования. Можно выделить три группы (уровня) законодательных актов: 1. Международные законодательные акты и типовые Законы - "Об электронной подписи" и "Об электронной коммерции", созданные международными организациями - Комиссией ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ) и Европейским союзом, которые использовались для разработки соответствующих национальных нормативных актов. 2. Конституция Российской Федерации и отраслевые кодексы - Гражданский, Трудовой, Налоговый, Таможенный, Торгового мореплавания, Уголовный, Арбитражный процессуальный, которые в последние годы были дополнены положениями, связанными с регулированием электронной информации или юридической силы электронных документов. 3. Новые законы и поправки к старым, принятые в течение последнего десятилетия. Важнейшие законодательные акты: Федеральный закон от 20 февраля 1995 года N 24-ФЗ "Об информации, информатизации и защите информации" <1>; Федеральный закон от 4 июля 1996 года N 85-ФЗ "Об участии в международном информационном обмене" <2>, согласно которым международный информационный обмен определялся как "передача и получение информационных продуктов, а также оказание информационных услуг через государственную границу Российской Федерации", фиксировалось право собственности на информационные продукты и средства международного информационного обмена, а возможные споры предписывалось разрешать в суде общей юрисдикции, арбитражном суде или третейском суде в соответствии с их компетенцией; Закон Российской Федерации "О средствах массовой информации" от 27 декабря 1991 года N 2124-I <3>, положения которого интенсивно дискутировались в связи с возможностью их распространения на сетевые издания; Федеральный закон от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" <4>; Законы Российской Федерации от 9 июля 1993 года N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" <5> и от 23 сентября 1992 года N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" <6>; законодательство о связи. -------------------------------- <1> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 8. Ст. 609. <2> Там же. 1996. N 28. Ст. 3347. <3> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1992. N 7. Ст. 300. <4> Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 30. Ст. 2864. <5> Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации. 1993. N 32. Ст. 1242. <6> Там же. 1992. N 42. Ст. 2325.

Существенное значение имеют решения и разъяснения Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда, подзаконные акты центральных государственных учреждений, интерпретирующие законодательство в связи с его применением в данной сфере. Появился ряд законопроектов (например, проект федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг"), которые способствовали мобилизации общественного мнения по таким вопросам, как соотношение международного и внутреннего права, направления государственной политики в сфере информационного права, обеспечение защиты интеллектуальной собственности и информации, лицензирование и сертификация Интернет-услуг.

2. Соотношение между новым законодательством и предшествующей системой правового регулирования в данной области. Вопросы права. Основной вектор изменений

Направления правового регулирования связаны со следующими факторами: 1) глобальный характер сети и отсутствие единства (наличие противоречий) в национальных системах правового регулирования (проблема того, как должна регулироваться данная сфера деятельности - международным, внутренним правом или их комбинацией). Поскольку Интернет - явление транснациональное, он преодолевает границы национальных правовых систем: необходим пересмотр таких областей регулирования, как части гражданского и торгового права, регулирующие электронную коммерцию, связанные с ней вопросы договорного права, конкуренции и защиты прав потребителей; 2) соотношение конституционного и отраслевого права: конфликт фундаментальных прав и необходимости эффективных технологических решений проблем глобализирующегося мира (принципы конфиденциальности информации, тайны связи, защита персональных данных, с одной стороны, и кибертерроризм и киберпреступность, налогообложение электронной коммерции, проблема "электронных эмигрантов" - с другой). 3) юридическая неопределенность понятия "информация" и предмета самого информационного права (одни полагают, что это межотраслевой феномен, другие считают его самостоятельной новой отраслью права и, соответственно, выдвигают различные стратегии правового регулирования - реформирование отраслевого права или создание нового кодекса информационных законов); 4) проблемы, связанные с соотнесением традиционных форм правового регулирования с новыми технологическими возможностями Интернета. Здесь ключевое значение приобретают вопросы: в какой степени интерпретация договора или имущества в гражданском праве может быть распространена на такие понятия, как информация или интеллектуальная собственность, является ли электронный документ документом (в принятом смысле) или только образом и, соответственно, следует ли говорить о передаче документа или только средства коммуникации. Отсюда - другая постановка вопроса о цифровой подписи; 5) нерешенность вопроса о субъектах ответственности (например, решение вопроса об ответственности за содержание информации, распространяемой через Интернет, предполагает учет положений об ответственности из разных отраслей права - гражданского, уголовного, административного); 6) неотработанность процессуальных аспектов судопроизводства (в частности, вопроса о возможности рассмотрения электронного документа в качестве доказательства в суде); 7) проблема правового регулирования собственно Интернет-технологий, которое стихийно идет по следующим направлениям: доступ к сети (пользователями становятся уже не избранные, а все); повышение скорости передачи данных (это облегчает работу и ведение бизнеса в режиме on-line); архитектура сети (отражающая географические и технические параметры ее распространения); интеграция различных инфокоммуникационных технологий, меняющих привычные представления о возможностях информационного общества (в частности, позволяющих прогнозировать ряд сценариев развития сети, при которых происходит расширение адресного пространства и, соответственно, масштаба и качества информационных услуг). Интернет из простого инструмента передачи информации превращается в платформу разнообразных услуг, сам факт существования которых ранее не предполагался. В целом в правовом регулировании телекоммуникации присутствуют две основных линии: совершенствование традиционного права с целью поставить под контроль социальный компонент воздействия новых технологий и создание нового информационного права, призванного регулировать данную реальность, а также технические средства ее функционирования (в силу их растущего социального значения).

3. Как новейшее законодательство соотносится с политикой государства в сфере правового регулирования

Главный вопрос политики права: может ли существующее законодательство адекватно реагировать на вызов со стороны новых технологий, следует ли отказаться от традиционных норм или существенно пересмотреть их. В качестве основного примера возьмем такую подотрасль гражданского права, как договорное право. Возникает вопрос, как выглядит оферта и ее принятие в традиционном праве и в Интернете. Оферта - адресованное одному или нескольким конкретным лицам предложение, которое достаточно определенно выражает намерение лица, сделавшего предложение, считать себя заключившим договор с адресатом, который это предложение примет. Общие условия заключения сделок носят в праве универсальный, общеобязательный характер и являются составной частью этих договоров (как обычных, так и заключаемых через Интернет). Различают договоры на передачу информации, договоры на передачу объектов интеллектуальной собственности и договоры на оказание Интернет-услуг. Гражданский кодекс Российской Федерации с принятыми изменениями актуализировал эти вопросы при определении формы договора: договор в письменной форме может быть заключен как путем составления одного документа, подписанного сторонами, так и путем обмена документами посредством "электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору" (ГК РФ, ч. 1, ст. 434 "Форма договора"). Но содержание Интернет-сайта является не собственно офертой, принятие которой непосредственно вело бы к заключению договора, а представляет собой лишь приглашение делать оферты. Это значит, что заинтересованная сторона (клиент) вначале, ссылаясь на интернетовский сайт, делает предложение, которое должна принять другая сторона (продавец). Иначе заключаются сетевые договоры о предоставлении компьютерных программ, информации и развлекательных услуг в режиме on-line, так как весь процесс, включая доставку товара или услуг, происходит в сетевом режиме. В таких случаях содержание соответствующего сайта считается офертой в отношении неопределенного круга лиц. Они регулируются Гражданским кодексом и законодательством, но не специально информационным правом. Это порождает несколько проблем. Во-первых, определение правовых параметров передачи и получения данных, от которых зависит заключение договора. Достаточно подробно в законодательстве разных стран регламентируется такая сторона дела, как правовые параметры передачи и получения сообщений данных, юридические последствия для составителя и адресата; заключение и действительность контрактов; признание сторонами сообщения данных; атрибуция сообщения данных; подтверждение получения; время и место отправления и получения сообщений данных. Типовой закон "Об электронной коммерции" предлагает следующее решение проблемы: "В контексте заключения контрактов, если стороны не договорились об ином, оферта и акцепт оферты могут производиться с помощью сообщений данных, этот контракт не может быть лишен действительности или исковой силы на том лишь основании, что для этой цели использовалось сообщение данных" (ст. 11.1). Фактором определения юридической действительности сделки выступает получение данных, а также подтверждение или неподтверждение этого получения. "В случае, когда составитель получает от адресата подтверждение получения, считается, что соответствующее сообщение данных было получено адресатом. Такая презумпция не предполагает, что отправленное сообщение данных соответствует полученному сообщению" (ст. 14.5). Таких же принципов придерживается российский проект федерального закона "О регулировании российского сегмента сети Интернет" в главе 5 "Осуществление договорных отношений посредством интерсети". Во-вторых, неясен такой аспект заключения договоров, как волеизъявление и его подлинность. Вопрос, можно ли понимать волеизъявление, переданное по Интернету, в качестве волеизъявления в смысле соответствующих положений Гражданского кодекса, остается открытым (в частности, в случае автоматизированного волеизъявления, когда последнее осуществляется без непосредственного участия человека в процедуре выражения волеизъявления). Далее, является ли команда передачи информации, отданная по ошибке, волеизъявлением с точки зрения права? Представлено две позиции: согласно первой, господствующей, такая команда волеизъявлением не является, но при определенных условиях возникает обязанность возместить ущерб; согласно другой, поддержанной меньшинством, по меньшей мере, в случае злонамеренного создания видимости выражения волеизъявления его возникновение не должно ставиться под сомнение, а само волеизъявление может быть оспорено (это очень важно для отделения ошибочного волеизъявления от преступного намерения). В-третьих, проблемой стало удостоверение договора (концепция электронного документа и цифровая подпись). В современном праве актуальны вопросы аутентификации или удостоверения электронных документов, придания им юридической силы. Они решаются в Типовом законе ЮНСИТРАЛ 2001 года "Об электронных подписях" и Директиве Европейского парламента и Совета 1999/93/ЕС от 13 декабря 1999 года "О правовых основах Сообщества для электронных подписей", а также в Законе США об электронных подписях в международных и внутригосударственных торговых отношениях и Законе ФРГ об информационных и коммуникативных службах от 22 июля 1997 года. В то же время цифровая подпись для целей правового оборота на законодательном уровне пока полноценно не признана, поскольку суды ряда стран по-прежнему не признают электронный документ в качестве эквивалента традиционной интерпретации документа в гражданском праве. Соотношение старого и нового законодательства, как было показано, имеет конфликтный характер: традиционное гражданское право часто не содержит ответов на вопросы, связанные с новой технологической реальностью; стремление к урегулированию проблемы в разных странах упирается в национальную специфику правовых систем. Вектор - урегулирование противоречий и лакун фактически путем заимствований, создания новой системы прецедентов и судебного толкования.

4. Социальные и экономические факторы, обусловившие принятие существующего законодательства

Основными факторами следует признать развитие электронной торговли, электронного документооборота и технических возможностей аутентификации документов (электронная подпись). По данным Государственного департамента США по торговле, во втором квартале 2004 года на долю электронной коммерции пришлось 1,7% всех продаж потребительских товаров и услуг. В Европе этот показатель составляет около 2%. В России, по данным конференции "Электронная коммерция и торговля - 2004", общий оборот электронных сделок (как корпоративных, так и потребительских) превысил 600 млн. долларов США. Быстрыми темпами растет число Интернет-магазинов. Типовой закон "Об электронной коммерции" Комиссии ООН по праву международной торговли от 16 декабря 1996 года создал понятийную основу для регулирования этой области: он ввел такие понятия, как "информационная система", "сообщение данных", "электронный обмен", а также "адресат" и "посредник". При любых процессуальных действиях никакие положения норм доказательственного права не применяются таким образом, чтобы отрицать допустимость сообщения данных в качестве доказательства. В проекте федерального закона "Об электронной торговле" эти положения Типового закона конкретизированы: электронная торговля определяется как заключение сделок, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации, путем обмена электронными документами (но не ограничиваясь ими). Понятие "электронный документ" получает широкую интерпретацию: "информация, формируемая, отправляемая, получаемая или хранимая с помощью электронных средств в связи с совершением сделок в сфере электронной торговли". Федеральный закон Российской Федерации "Об электронной цифровой подписи", в котором впервые фиксируются фундаментальные понятия "электронный документ" и "электронная цифровая подпись" и определяются правовые условия использования электронной цифровой подписи в электронных документах, регулирует отношения, возникающие при формировании и использовании информационных ресурсов на основе создания, сбора, обработки, накопления, хранения, поиска, распространения и предоставления потребителю документированной информации; создании и использовании информационных технологий и средств их обеспечения; при защите информации, прав субъектов, участвующих в информационных процессах и информатизации (ст. 1) <*>. -------------------------------- <*> Федеральный закон от 10 января 2002 года "Об электронной цифровой подписи" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 2. Ст. 127.

Правовое регулирование отношений в области использования электронной цифровой подписи (ЭЦП) сложилось постепенно и включает ряд законодательных актов. Среди них Гражданский кодекс Российской Федерации (ч. 2, ст. 160); Федеральные законы "Об информации, информатизации и защите информации", "О связи" <*>, другие законы и подзаконные акты <**>. -------------------------------- <*> Федеральный закон от 7 июля 2003 года N 126-ФЗ "О связи" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2003. N 28. Ст. 2895. <**> Например, Временное положение Банка России от 10 февраля 1998 года N 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" // Вестник Банка России. 1998. 18 февраля. N 10.

Расширение оборота электронной информации делает возможным ее применение в официальных целях, например для сбора налогов. Так, Налоговый кодекс Российской Федерации предусматривает ведение регистров налогового учета на бумажных носителях и в электронном виде, подчеркивая необходимость при их хранении обеспечить защиту от несанкционированных исправлений (ст. 314) <*>. Таможенный кодекс Российской Федерации допускает наряду с традиционными формами декларирования (письменной и устной) также осуществление декларирования "путем электронной передачи данных" (ст. 124) <**>. Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации допускает возможность извещения о принудительной продаже судна не только заказной почтой, но и "посредством использования любых электронных или иных соответствующих средств, обеспечивающих доставку уведомления о вручении" (ч. 4 ст. 385) <***>. -------------------------------- <*> Собрание законодательства Российской Федерации. 2000. N 32. Ст. 3340. <**> Там же. 2003. N 22. Ст. 2066. <***> Там же. 1999. N 18. Ст. 2207.

Цель Закона об ЭЦП определяется как "обеспечение правовых условий использования электронной цифровой подписи в электронных документах, при соблюдении которых электронная цифровая подпись в электронном документе признается равнозначной собственноручной подписи в документе на бумажном носителе", а его действие распространяется прежде всего на "отношения, возникающие при совершении гражданско-правовых сделок" (ст. 1 Федерального закона об ЭЦП). При этом цифровая подпись в качестве обязательного реквизита электронного документа оказывается сложным понятием, которое связано с рядом других понятий - сертификат, сертификационный центр, закрытый ключ и открытый ключ. Политика государства в информационной сфере - на стадии становления; развитие идет методом проб и ошибок; действуют противоположные тенденции; определенность правового регулирования невозможна без накопления опыта.

5. Конфликт интересов и влияние заинтересованных групп на принятие или изменение законодательства (дискуссии, лоббирование)

Конфликт интересов и роль заинтересованных групп являются основными параметрами регулирования делового цикла в Интернете - от заключения договора до доставки товара. Правовое обеспечение Интернет-услуг становится ответом на эту потребность. В проекте федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг" последние определяются как "услуги, оказание которых осуществляется путем передачи или приема данных по каналам Интернета". К ним относятся услуги подключения к сети Интернет (действия или деятельность по подключению конечного звена оборудования, принадлежащего потребителю услуги на праве собственности или ином праве, к сети); электронной почты (деятельности по присвоению адреса потребителю услуги и приему данных на этот адрес, а также хранению и отправке данных, направленных потребителем услуги или пришедших в его адрес); Интернет-услуги хостинга (действия или деятельность оператора связи по предоставлению доступа пользователям Интернета к информационному ресурсу потребителя услуги), причем предусмотрена ответственность оператора и пользователя за нарушение сроков и порядка документирования данных, передачу данных, содержащих сведения, распространение которых ограничено или запрещено, систематическую отправку по адресам электронной почты не запрошенных данных рекламного характера. Возможности применения существующего законодательства для регулирования Интернет-услуг ограничены. В специальном Законе о рекламе <*> это регулирование (не распространяющееся на политическую рекламу) имело целью защиту от недобросовестной конкуренции в области рекламы, предотвращение и пресечение ненадлежащей рекламы (п. 1 ст. 1). Поскольку Закон определял рекламу как информацию, распространяемую "в любой форме", в это понятие входила и реклама в сети Интернет. В соответствии с этим на нее распространялись общие требования к рекламе, в отношении ее могли использоваться нормы, вводящие ответственность за недобросовестную, недостоверную, неэтичную, заведомо ложную или скрытую рекламу (ст. 6 - 10). -------------------------------- <*> Федеральный закон от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации. 1995. N 30. Ст. 2864.

Однако в этом Законе ничего не сказано о параметрах рекламной деятельности, связанных с техникой электронных сделок или заключением договоров в электронной форме, где необходимы особые процедуры установления преддоговорной ответственности. В России (с запозданием по отношению к другим странам, где такое законодательство уже действует) выдвинуты проекты поправок в законодательство против недобросовестной рекламы и так называемых "спамеров". Заполнение пробелов в законодательстве, если необходимо, осуществляется путем судебного толкования. В Законе Российской Федерации "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" от 23 сентября 1992 года (с последующими изменениями от 27 декабря 2000 года) введено понятие "исключительное право на товарный знак" (ст. 4), однако ничего не сказано о специфике использования товарных знаков в сети Интернет и, в частности, о близком понятии "доменных имен". В известном Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 16 января 2001 года N 1192/00 <*> рассматривался вопрос о соотношении товарного знака и доменного имени страницы ответчика во всемирной компьютерной сети. Арбитражные суды ранее отказали истцу - правообладателю (американской корпорации "Истман Кодак Компани", требовавшей запретить использование своего товарного знака в качестве доменного имени русского предпринимателя в сети Интернет) в защите исключительных прав со ссылкой на отсутствие законодательного регулирования отношений, связанных с наименованием доменов в сети Интернет, а также на то, что доменное имя не является ни товаром, ни услугой, поэтому не подпадает под действие закона о товарных знаках. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации принял диаметрально противоположное решение, констатировав со ссылкой на коммерческую практику "фактическую трансформацию доменных имен в средство, выполняющее функцию товарного знака". Сходное обоснование находим в решении Арбитражного суда города Москвы от 18 июня 2001 года и последующих решениях по делу об использовании доменного имени "nivea. ru". Тем самым пробел в праве был заполнен с помощью судебной интерпретации закона. -------------------------------- <*> Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 2001. N 5.

6. Отношение общества (отдельных групп, экспертов) к принятым законам

Дискуссия о границах защиты персональных данных, конфиденциальной информации, защите деловой репутации в Интернете ведется и в России. В обществе отсутствует единство взглядов по вопросу о том, до какой степени государство должно иметь право осуществлять контроль над электронной информацией. В России Интернет официально не относится к СМИ, поэтому на него не распространяется законодательство о СМИ, вводившее определенные ограничения свободы массовой информации, в частности Законы Российской Федерации "О средствах массовой информации", "Об общественных объединениях", "О свободе совести и религиозных объединениях" и Федеральный закон от 25 июля 2002 года "О противодействии экстремистской деятельности". В Законе Российской Федерации "О средствах массовой информации" массовая информация определена как "предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудио-, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы", а под средством массовой информации понимается "периодическое печатное издание, радио, теле-, видеопрограмма, кинохроникальная программа, иная форма периодического распространения массовой информации" (ст. 2). Закон, следовательно, не включает в понятие средств массовой информации компьютерные сети. В то же время некоторые его положения могут получить расширительную трактовку. В частности, статья о недопустимости злоупотребления свободой массовой информации (ст. 4 в редакции 2000 года) вводит ограничения на распространение "в средствах массовой информации, а также в компьютерных сетях" определенных категорий информации, в информационных компьютерных файлах запрещается использование скрытых вставок, оказывающих негативное влияние на подсознание индивидов. Российское законодательство (как и западное) оказалось противоречивым в вопросе о конфиденциальности и цензуре в Интернете. Прежде всего, было предпринято несколько попыток распространить действие Закона о СМИ на Интернет - установить государственную регистрацию тех средств массовой информации, которые используют для ее распространения глобальные информационные системы (так называемые сетевые СМИ). Предполагалось, в частности, распространить порядок регистрации СМИ, установленный в Законе Российской Федерации "О средствах массовой информации" (ст. 8), на сетевые СМИ, и было подготовлено Положение о порядке государственной регистрации средств массовой информации, использующих для распространения информации глобальные информационные системы ("сетевых СМИ"). "При использовании сетевым информационным агентством Интернета (иных глобальных информационных сетей) для размещения информации, - говорилось в нем, - на такое сетевое агентство распространяется правовой режим редакции сетевого СМИ, а на размещаемую им информацию - режим продукции сетевого СМИ". Реализация этой идеи сталкивается с очевидными практическими трудностями. С другой стороны, оказалось возможным регламентировать технические аспекты данной проблемы в Федеральном законе "О связи". В случае использования сетей связи "в преступных целях" государственные органы получали "право приостановки деятельности любых сетей и средств связи" (ст. 14). Острые дебаты в обществе возникли в связи с оценкой законности Приказа Минсвязи России от 25 июля 2000 года N 130 "О порядке внедрения системы технических средств по обеспечению системы оперативно-розыскных мероприятий на сетях телефонной, подвижной и беспроводной связи и персонального радиовызова общего пользования". В решении Верховного Суда Российской Федерации от 25 сентября 2000 года, принятом в связи с попыткой оспорить положения указанного документа, подчеркивалось, что операторы связи должны предоставлять необходимую информацию спецслужбам, но лишь после представления ими "соответствующих предусмотренных законом документов". В данном контексте актуален сравнительный анализ защиты персональных данных в западном и российском законодательстве. Правительства должны определить условия, при которых обработка персональных данных является легальной, и создать независимую организацию и специальные суды для контроля за защитой данных (Директива ЕС от 24 октября 1995 года "О защите физических лиц при обработке персональных данных и о свободном обмене данными между государствами - членами ЕС"). В России проблема защиты персональных данных вообще получила ограниченное законодательное разрешение. В Федеральном законе "Об информации, информатизации и защите информации" этой теме уделено большое внимание. Существуют области правового регулирования, где законодатель особенно осторожно относится к использованию электронных данных и более озабочен их охраной. Так, в Трудовом кодексе закреплено, что "при принятии решений, затрагивающих интересы работника, работодатель не имеет права основываться на персональных данных работника, полученных исключительно в результате их автоматизированной обработки или электронного получения" (п. 6 ст. 86). Наконец, в Уголовный кодекс был внесен специальный раздел "Преступления в сфере компьютерной информации" (гл. 28), к числу которых отнесены неправомерный доступ к охраняемой законом компьютерной информации (ст. 272); создание, использование и распространение вредоносных программ для ЭВМ (ст. 273), а также нарушение правил эксплуатации ЭВМ, системы ЭВМ или их сети (ст. 274). Однако позиция экспертного сообщества по таким проблемам, как защита персональных данных и деловой репутации в Интернете, находится на стадии формирования.

7. Проблемы, возникающие у административных институтов при реализации законодательства

Политика государства в рассматриваемой области выражена в Федеральной программе "Электронная Россия" на 2002 - 2010 годы <*>. Она предусматривает формирование нормативно-правовой базы информационных и коммуникационных технологий, развитие инфраструктуры доступа к телекоммуникационным сетям, создание сетей связи для обеспечения работы органов власти и их взаимодействия с населением. Электронное правительство - концепция, выражающая переход от индустриального общества к информационному путем использования информационных технологий в различных областях государственного управления (а не только бизнеса). Создание электронного правительства - один из параметров административной реформы, концепция которой изложена в записке Российского союза промышленников и предпринимателей (РСПП), а практическое осуществление возложено на Минэкономразвития России. -------------------------------- <*> Постановление Правительства Российской Федерации от 28 января 2002 года N 65 "О федеральной целевой программе "Электронная Россия (2002 - 2010 годы)" // Собрание законодательства Российской Федерации. 2002. N 5. Ст. 531.

Концепция и практика электронного правительства реализуется на трех уровнях: во-первых, создание внутри самого государственного сектора, между различными органами и уровнями государственного управления сети информационного обмена в рамках одного департамента, других департаментов, других уровней правительства, других правительств. Эта деятельность носит название G2G, или government-to-government. Во-вторых, выстраивание отношений между государством и бизнес-сообществом с помощью Интернета, предполагающее регламентацию в таких областях, как работа с партнерами из частного сектора по поставке государственных услуг (такой тип отношений называется G2B, или government-to-business). В-третьих, деятельность государства по отношению к гражданам, предоставляющая возможность взаимодействовать через Интернет при решении насущных проблем, например, путем заполнения документов (G2C, или government-to-citizen). Элементы этой концепции реализуются в рамках административной реформы в России. Технологии "электронного правительства" рассматриваются разработчиками реформы как способ перехода на электронный документооборот, сокращения избыточных функций в государственном управлении, повышения открытости и транспарентности государственного управления и устранения коррупционности; снижения административных барьеров (принцип одного окна). Проблема интеграции сервисов в рамках одного окна или правительственного портала - одна из важнейших для малого и среднего бизнеса. Рабочая группа президиума Государственного Совета Российской Федерации по вопросам развития информационных технологий под руководством Н. Федорова ставит следующие задачи: разработка государственных программ в области информационно-коммуникативных технологий; решение вопросов, связанных с взаимодействием Федерации, регионов и муниципальных образований; финансовой и нормативно-правовой базой, формированием внешней политики по продвижению отечественных товаров и услуг в сфере информационных технологий. В мире объем информации, передаваемой через информационно-коммуникационную инфраструктуру, удваивается каждые два-три года; доля связи в валовом внутреннем продукте развитых стран составляет 5%, а в России - всего 2%. Проблема административных институтов в том, что они не способны овладеть этой стихией и используют неэффективные традиционные методы контроля информации. По мнению части экспертов, перестройка административных структур должна ставить целью достижение большей прозрачности своей деятельности и приспособление к сетевой структуре обмена информации.

8. Функционирование законодательства: до какой степени оно эффективно в правоприменительной и судебной практике (обзор судебной практики по информационным спорам)

До последнего времени основным фактором, затруднявшим функционирование законодательства, являлась невозможность использования электронного документа как доказательства в суде. Проблема была сформулирована уже в инструктивных указаниях Госарбитража СССР от 29 июня 1979 года N И-1-4 "Об использовании в качестве доказательств по арбитражным делам документов, подготовленных с помощью электронно-вычислительной техники" <*>, в которых констатировалось, что подобные документы, "поскольку они содержат данные об обстоятельствах, имеющих значение для дела, должны приниматься органами арбитража на общих основаниях в качестве письменных доказательств". Затем эта проблема была рассмотрена в письме Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19 августа 1994 года. Вопрос решался в принципе позитивно, но с существенными оговорками. Констатировалась, в частности, необходимость фиксирования в электронном договоре "процедуры порядка согласования разногласий, указания, на какой стороне лежит бремя доказывания тех или иных фактов и достоверности подписи", а в случае отсутствия подобной процедуры Высший Арбитражный Суд считал себя "вправе не принимать в качестве доказательства документы, подписанные цифровой (электронной) подписью". -------------------------------- <*> Бюллетень нормативных актов министерств и ведомств СССР. 1980. N 1.

Важным этапом в процессуальном праве стало допущение в качестве письменных доказательств документов, полученных посредством "электронной или иной связи, а также документов, подписанных электронной цифровой подписью или иным аналогом собственноручной подписи" (ч. 3 ст. 75 Арбитражного процессуального кодекса "Письменные доказательства"). Это изменение в процессуальном праве принципиально для сделок в электронной форме и электронных договоров, которые таким образом могут быть рассмотрены в суде. Другим нововведением в процессуальном праве стало включение в компетенцию арбитражных судов по делам с участием иностранных лиц споров, связанных с "государственной регистрацией имен и других объектов и оказанием услуг в международной ассоциации сетей "Интернет" на территории Российской Федерации" (ч. 9 ст. 247). Наконец, был установлен новый порядок направления судебных извещений и судебных актов - по электронной почте (ст. 121 - 122, 124). С принятием этих норм, рассматривающих электронные договоры в качестве доказательной базы судебных решений, спрос на право в данной области будет быстро возрастать. Основные направления исков со стороны юридических и физических лиц будут касаться прежде всего электронных договоров, авторских прав, деловой репутации в Интернете. Объектом судебных исков становятся владельцы бесплатных публичных электронных библиотек (например, библиотека Максима Мошкова). Возможны массовые (или коллективные) иски потребителей Интернет-услуг, хотя российские потребители к этому пока не готовы.

9. Ожидаемые социальные и экономические последствия введения законодательных инициатив

Рациональный прогноз заключается в достижении тех целей, которые были сформулированы в Федеральной программе "Электронная Россия" на 2002 - 2010 годы, направленной на полноценное вступление страны в современную информационную цивилизацию. Важнейшими ее компонентами стали правовое регулирование и защита информации; ведение электронного документооборота (в частности, в коммерческих отношениях), внедрение информационных технологий в бизнес и государственное управление в рамках концепции электронного правительства. Выполнение программы включает принятие в ближайшие годы совокупности законов, создающих опорные точки системы правового регулирования в сфере электронной информации и телекоммуникаций. Конфликтность права и высоких технологий носит объективный характер, отражая больший консерватизм первого по сравнению со вторым. До настоящего времени правовое регулирование Рунета имело спонтанный характер и велось в режиме "догоняющего" ответа на возникающие проблемы. Отсутствие единой стратегии правового обеспечения информационного общества ведет к замедлению модернизации по ряду важных направлений рыночной экономики, таких, как электронная торговля и электронная биржевая игра; заключение договоров и привлечение инвестиций; обеспечение юридической силы сделок, заключенных в сети путем авторитетного признания судами электронных документов в качестве доказательной базы, а электронной подписи - в качестве эквивалента традиционной. В области нормативной базы урегулирование проведено на уровне Конституции, Гражданского и других кодексов, но сохраняются противоречия и лакуны в правовом регулировании, связанные, в частности, с интерпретацией понятий "информация", "право на информацию", "защита информации".

10. Рекомендации по совершенствованию законодательства или правоприменительной практики, а также предложения по продвижению соответствующих инициатив в сфере публичной политики

В действующее законодательство целесообразно внести следующие изменения и дополнения. В Федеральный закон "Об информации, информатизации и защите информации": - внести дополнения, касающиеся содержательного раскрытия положений Гражданского кодекса Российской Федерации об информации как отдельном объекте гражданских прав, а также сложившегося в теории и практике представления об информационных правах как отдельной области регулятивного воздействия; - включить положения, уточняющие пределы взаимодействия правовых параметров регулирования информации и права собственности, а также охраны результатов творческой деятельности ("интеллектуальной собственности"); - включить положения о международном информационном обмене. В Федеральный закон "Об электронной цифровой подписи" (для гармонизации российского законодательства с мировым, в частности, с учетом директив ЕС "Об электронной подписи" от 1999 года и "Об электронной коммерции" от 2000 года): - включить нормы, регламентирующие не только ЭЦП, но и иные аналоги собственноручной подписи, возможность использования которых установлена Гражданским кодексом Российской Федерации. В законодательство об авторских правах, библиотечном и архивном деле (в контексте международного права и российской практики): - включить нормы, разграничивающие права собственности хранителей и производителей информации на базы данных и электронные библиотеки, с одной стороны, и авторские права на произведения - с другой, с учетом судебной практики в отношении бесплатных публичных Интернет-библиотек, электронных архивов и Интернет-каталогов. В Федеральный закон "О рекламе", Уголовный кодекс Российской Федерации и другие законодательные акты: - включить нормы, предусматривающие меры против неправомерной рекламы (спама). Кроме того, необходимо: - разработать проект федерального закона "О праве на информацию", где будет определено понятие "официальная информация" и приведен перечень данных, которые органы государственной власти обязаны делать публично доступными, уточнен правовой статус производителей и держателей (обладателей) официальной информации, определены их обязанности по организации хранения официальной информации и доступа к ней; - решить вопрос о степени допустимого вмешательства государственных структур в контроль над Интернетом - привести российское законодательство в этой области в соответствие с международным (возможно принятие специального закона об электронных СМИ); - принять закон или ряд законов, регулирующих сферу Интернет-услуг делового цикла (условия хостинга, распределение ответственности между оператором связи и пользователем Интернета при совершении противоправных действий) и определяющих статус доменных наименований и их соотношения со статусом товарных знаков и фирменных наименований; - решить в доказательственном праве и процессуальном законодательстве вопрос использования электронных документов в качестве доказательств в суде, поскольку сохраняются препятствия для заключения договоров путем обмена электронными документами; - рассмотреть в контексте административных и судебных реформ вопрос о разработке программы государственной поддержки российских экспортеров программного обеспечения и информационных услуг (создание в стране системы технологических парков).

------------------------------------------------------------------

Название документа