Электронный документ и электронная цифровая подпись как юридические фикции

(Танимов О. В.) ("Информационное право", 2005, N 3) Текст документа

ЭЛЕКТРОННЫЙ ДОКУМЕНТ И ЭЛЕКТРОННАЯ ЦИФРОВАЯ ПОДПИСЬ КАК ЮРИДИЧЕСКИЕ ФИКЦИИ

О. В. ТАНИМОВ

О. В. Танимов, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории государства и права юридического факультета Мордовского государственного университета им. Н. П. Огарева.

В информационном праве, как и в других отраслях права, некоторые юридические нормы, понятия сконструированы как юридические фикции. В процессе анализа информационного законодательства их можно встретить довольно много. Возможно доказать, что к фикциям относятся такие категории, как "информация", "информационный ресурс", "СМИ", "электронный документ", "электронная цифровая подпись" (далее - ЭЦП), "виртуальный мир", "виртуальная личность" и т. д. В данной статье будут рассмотрены такие понятия, как "электронный документ" и "электронная цифровая подпись", и проведены аналогии между ними и фикциями. Электронный документ. В связи с возрастающим хранением и использованием информации все чаще используется понятие электронного документа <1>. Действующее законодательство дает понятия обычного и электронного документа (далее - ЭД). Документированная информация (документ) представляет собой зафиксированную на материальном носителе информацию с реквизитами, позволяющими ее идентифицировать (ст. 2 ФЗ "Об участии в международном информационном обмене"). Электронный документ совершено отличается от той последовательности символов, которые в нем представлены. В соответствии со ст. 3 ФЗ "Об электронной цифровой подписи" электронный документ - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме <2>. Составление электронного документа состоит не в последовательном написании на бумажный носитель букв, а в нанесении совокупности невзаимосвязанных между собой математических символов. Для электронного документа характерны все признаки, присущие юридической фикции: универсальность <3>; нормативное закрепление фикции в нормах права <4>; неопровержимость юридической фикции <5>; заведомая условность <6>; особое целевое назначение в механизме правового регулирования общественных отношений <7>; способность фикций вызывать друг друга <8>. -------------------------------- <1> Бачило И. Л., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Информационное право: Учебник / Под ред. Б. Н. Топорнина. СПб., 2001. С. 250. <2> СЗ РФ. 2002. N 2. Ст. 127. <3> Применение ЭД не ограничено рамками какой-либо одной правовой системы. Он применяется практически во всех правовых системах современности, т. е. и в международном праве в целом. <4> Этот признак для ЭД подтверждается ст. 3 ФЗ "Об электронной цифровой подписи". Более подробно о данном признаке юридической фикции см.: Данилин В. И., Реутов С. И. Юридические факты в советском семейном праве. Свердловск, 1989. С. 25. <5> После нормативного закрепления опровергнуть юридический факт можно только путем отмены нормы, напр., абз. 1 ст. 3 в указанном Законе. <6> ЭД - документ, в котором информация представлена в электронно-цифровой форме, а не в привычном для документа виде. <7> ЭД как юридическая конструкция предназначен для устранения пробелов в отношениях, связанных с оборотом информации, представленной в электронном виде. <8> В данном случае по отношению к электронной цифровой подписи этот признак проявляется достаточно четко.

Несмотря на то что в настоящее время не принят закон об электронном документе, ряд положений, регулирующих оборот электронных документов, содержится в Федеральном законе "Об электронной цифровой подписи". Формальный характер также присущ электронному документу как фикции. Данный признак указывает, что использование фикций обусловлено внутренними особенностями права как регулятора общественных отношений, и в частности таким его свойством, как формальная определенность, "частной задачей которой является четкое, ясное закрепление прав и обязанностей участников правоотношений в установленной форме" <*>. -------------------------------- <*> Панько К. К. Фикции в уголовном праве и правоприменении. Воронеж, 1998. С. 31.

С внедрением новых информационных технологий вместо бумаги в качестве материальных носителей стали использоваться электронные носители - магнитные и оптические диски, электрические колебания, электромагнитные волны. В связи с этим происходит постепенный процесс вытеснения бумажного документа и замены его формой электронного документа. К сожалению, в отличие от информации, зафиксированной на бумажном носителе, информация на электронном носителе может быть легко изменена без желания ее автора в результате несанкционированного доступа к ней постороннего лица, причем без всяких следов такого вмешательства. Применение электронного документа вызывает свои сложности, которых можно избежать при использовании бумажных документов. Поэтому возникает вопрос о том, насколько оправданно и целесообразно применение электронного документа в российской практике. Иными словами, сможет ли электронный документ конкурировать с бумажным, вытеснить его, ведь при применении электронных документов неизбежны дополнительные материальные затраты. Вообще при использовании систем электронного документооборота (далее - ЭДО) возникают различные проблемы <*>. -------------------------------- <*> К таким проблемам можно отнести следующие: проверка подлинности электронного документа; возможность использования электронных документов в качестве доказательств в арбитражных судах; распределение риска убытков, которые могут возникнуть в процессе функционирования систем ЭДО; взаимоотношения юридических лиц, использующих ЭДО, с аудиторскими фирмами, налоговыми и другими государственными органами, куда необходимо представлять отчетность о своей деятельности; международно-правовые проблемы, которые могут возникнуть, когда, например, два участника, ЭДО и провайдер, находятся в разных странах; стандартизация; защита прав субъектов авторского и патентного права; защита информации в системах ЭДО. Подробнее см.: Косовец А. А. Правовое регулирование электронного документооборота // Вестник Московского университета. Серия 11. Право. 1997. N 4. С. 51 - 52.

Проверка подлинности электронного документа является одной из основных проблем его применения. Для решения этой проблемы и применяется ЭЦП сущность которой рассмотрим ниже. Электронная цифровая подпись. Если для традиционных документов подпись или штамп всегда были жестко привязаны к самому документу, то, например, указание пароля либо предъявление магнитной карточки открывает вход в некую систему создания документов, и в дальнейшем такие документы не имеют жестко увязанного с ними подтверждения их подлинности. Например, вы вставляете магнитную карточку в банкомат и вводите ваш код, после этого делаете запрос (создаете электронный документ) на получение определенной суммы наличными. Никакого документа, аналогичного расходному ордеру с вашей подписью, который вы заполняете в сбербанке, в данной ситуации не существует. Поэтому для повышения безопасности таких систем часто используются комбинации различных методов (например, при оплате товара или услуги с помощью магнитной карточки приходится подписывать бумажный документ, подтверждающий платеж) <*>. -------------------------------- <*> Косовец А. А. Указ. соч. С. 58.

Проблема сохранения электронных документов от уничтожения, копирования, модификации, подделки требует для своего решения специфических средств и методов защиты (формирование корпоративных сетей, техническая защита сетей, криптографическая защита и т. д.) <*>. Одним из распространенных в мире средств подтверждения подлинности электронного документа является электронно-цифровая подпись (ЭЦП), которая посредством специального программно-информационного комплекса обеспечивает надежное подтверждение оригинальности сведений, реквизитов документа и факта его "электронного подписания" конкретным лицом <**>. Электронная цифровая подпись позволяет заменить при безбумажном документообороте традиционные печать и подпись. -------------------------------- <*> Бачило Л. П., Лопатин В. Н., Федотов М. А. Указ. соч. С. 250. <**> См. подробнее: Соловяненко Н. И. Соглашение между коммерческими партнерами об электронном обмене данными // Мир электронной коммерции. 2000. N 2.

Международное сообщество уже сделало определенные шаги в этом направлении <*>. -------------------------------- <*> Так, Европейский парламент и Совет Европы приняли ряд директивных документов, в частности Директиву 1999/19/31 ЕС для электронных подписей и Директиву 2000/31/ЕС по некоторым юридическим аспектам информационных услуг общества для электронной коммерции, на которых строится электронная коммерция (См.: Ведомственная газета Европейского союза от 19 января 2000 г.).

Российская Федерация также не является исключением в этой области. Гражданский кодекс РФ (ст. 160) закрепляет право использования ЭЦП в случаях, а также в порядке, которые предусмотрены законом, иными правовыми актами или соглашением сторон. Электронная цифровая подпись используется физическими и юридическими лицами в качестве аналога собственноручной подписи для придания электронному документу юридической силы, равной юридической силе документа на бумажном носителе, подписанного собственноручной подписью правомочного лица и скрепленного печатью. В соответствии с ФЗ "Об ЭЦП" электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа, предназначенный для защиты данного электронного документа от подделки, полученный в результате криптографического преобразования информации с использованием закрытого ключа электронной цифровой подписи и позволяющий идентифицировать владельца сертификата ключа подписи, а также установить отсутствие искажения информации в электронном документе. Электронная цифровая подпись в электронном документе равнозначна собственноручной подписи в документе на бумажном носителе при одновременном выполнении определенных условий <*>. -------------------------------- <*> К таким условиям относятся: сертификат ключа подписи, относящийся к этой электронной цифровой подписи, не утратил силу (действует) на момент проверки или на момент подписания электронного документа при наличии доказательств, определяющих момент подписания; подтверждена подлинность электронной цифровой подписи в электронном документе; электронная цифровая подпись используется в соответствии со сведениями, указанными в сертификате ключа подписи (ст. 4 Федерального закона от 10 января 2002 г. N 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи").

Кроме рассмотренного выше, существуют и другие определения ЭЦП <*>. -------------------------------- <*> Например, в Директиве Европейского Союза "О правовых основах Сообществ для электронных подписей" (см.: Официальный вестник. 2000. N L 013. С.0012-0020) под электронной подписью (ЭП) понимаются данные в электронной форме, присоединяемые к другим данным или логически связанные с ними (предметный признак ЭП) и служащие для аутентификации (функциональный признак ЭП). Директива предусматривает возможность использования ЭП с более широкими функциональными признаками ("электронные подписи повышенной надежности" (ЭППН)). ЭППН признается таковой, если она отвечает следующим требованиям: связана однозначно с подписавшим лицом; достаточна для его идентификации; создается с использованием средств, находящихся под единоличным контролем подписавшего лица; связана с данными, к которым она относится, таким способом, что любое последующее изменение этих данных становится очевидным. Менее формально цифровую подпись можно определить как алгоритм, с помощью которого автор сообщения "подписывает" сообщение или средство, позволяющее на основе криптографических методов надежно установить авторство и подлинность документа.

Анализ различных определений ЭЦП позволяет сделать вывод о том, что в некоторых из них используется термин ЭЦП, а в некоторых - ЭП. Дело в том, что почти синонимы "электронная подпись" и "электронная цифровая подпись" на самом деле имеют существенное различие. Большинство мировых нормативных актов в этой области, например, Типовой закон Комиссии ООН по праву в международной торговле ЮНСИТРАЛ, оперируют понятием "электронная подпись". Оно объединяет целый спектр электронных технологий. Это не только математические алгоритмы, реализованные в цифре на компьютерах, но и такие биометрические, как сканирование отпечатков пальцев, сетчатки глаза, спектральных характеристик голоса, а в перспективе - и молекул ДНК. В подлинности электронного сообщения можно убедиться, используя также специальные ПИН-коды, смарт-карты, маркеры, принадлежащие подписывающему лицу. Такое расширенное толкование во многом оправданно, ведь сейчас невозможно надежно предсказать, какая именно технология электронной подписи будет доминирующей. Российское законодательство пошло по пути использования цифровых технологий. Сама по себе эта методика сейчас одна из самых развитых, и у нее есть серьезные достоинства <*>. -------------------------------- <*> Костинский А. Закон "Об электронной цифровой подписи" // Современная книга. 2002. N 1. С. 96.

В результате представляется, что ЭЦП и есть не что иное как юридическая фикция, наравне с электронным документом, который она удостоверяет. Ниже приводятся доказательства этого утверждения путем сопоставления признаков ЭЦП и общих признаков юридической фикции. Прежде всего любая фикция становится юридической только после закрепления ее в норме права. Нормы-фикции как прием законодательной техники для своего объекта регулирования вычленяют те обстоятельства, которые находятся в состоянии невосполнимой неизвестности, придавая им юридическое значение. ЭЦП как юридическая фикция стала существовать после закрепления ее в ГК РФ, ФЗ "Об ЭЦП". Только благодаря этому она как юридическая фикция может вызывать определенные правовые последствия. Цифровая подпись не имеет ничего общего с последовательностью символов, соответствующих печати или подписи, приписанной к документу. При построении цифровой подписи вместо обычной связи между печатью или рукописной подписью и листом бумаги выступает сложная математическая зависимость между документом, закрытым и общедоступным ключами. То есть об ЭЦП, как о подписи в том виде, в котором мы ее привычно воспринимаем, можно говорить только условно (то же самое можно сказать и об электронном документе). ЭЦП - это не просто подпись, а результат криптографического преобразования информации. Здесь явно присутствует элемент (признак) условности. ЭЦП имеет особое целевое назначение в механизме правового регулирования. Она в соответствии со статьей 3 ФЗ "Об ЭЦП" защищает электронный документ от подделки, то есть как фикция служит специальным средством правового воздействия на общественные отношения по использованию электронного документа, когда иные юридические конструкции оказываются неэффективными. ЭЦП в качестве фикции присуща неопровержимость, т. к. она (как и фикция) обходит неопределенность, категорически утверждая что-либо (в нашем случае - подлинность документа). Этот признак предполагает то, что фикция обходит неопределенность, категорически утверждая что-либо, то есть юридические фикции носят категорический характер, который придает им закон, будто бы они истинны для всех охватываемых ими случаев. Данный признак определяет специфику фикций как положений заведомо неистинных и сознательно используемых законодателем и обуславливает то, что они в основном расположены в гипотезах или диспозициях императивных норм. Фикция по природе императивна независимо от принадлежности к той или иной отрасли права. Поэтому и фиктивность предположения в подавляющем большинстве случаев неопровержима. Юридические фикции имеют еще одно свойство, а именно - способность фикций вызывать (обусловливать, порождать) друг друга. ЭЦП как юридическая фикция вызвана другой фикцией - электронным документом <*>. -------------------------------- <*> Широкое использование электронных документов в настоящее время вызвало проблему подтверждения их подлинности, авторства и юридической силы. Для ее решения была создана другая фикция - ЭЦП. В соответствии с ФЗ "Об ЭЦП" электронная цифровая подпись - реквизит электронного документа.

И последнее - универсальность. О наличии этого признака говорит тот факт, что в настоящее время во всем мире повышается законодательная активность в области правового регулирования электронной цифровой подписи (ЭЦП). В США, Австрии, Англии, Ирландии, Индии и Сингапуре приняты законы, посвященные электронной цифровой подписи. Некоторые из них направлены непосредственно на нормативно-правовое регулирование применения ЭЦП, другие - на нормативно-правовое регулирование электронной коммерции и применения информационных технологий, в том числе ЭЦП. Действуют также международные правовые акты. Например, Директива Европейского парламента и Совета N 1999/93/ЕС "Об общих рамочных условиях для электронных подписей" 1999 года <*>. -------------------------------- <*> См.: Официальный вестник. 2000. N L 013. С. 0040-0048.

В соответствии со сказанным можно определенно точно заключить, что ЭЦП по всем признакам соответствует юридической фикции (технико-юридическому приему разработки и реализации норм права). Хотелось бы сказать еще несколько слов о развитии информационного законодательства, связанного с ЭЦП, в Российской Федерации. За последние семь лет в России было принято всего два Закона в области информации и информатизации: "Об ЭЦП" 2002 г. и "О коммерческой тайне" <*> 2004 г. Однако факта принятия закона недостаточно для реализации его норм. Для того чтобы Закон об ЭЦП реально и эффективно действовал, необходимо создать удостоверяющие центры в рамках информационных систем общего пользования, возложить на определенный орган функции уполномоченного федерального органа исполнительной власти, обеспечить их в соответствии с законодательством материально-технической базой <**>. -------------------------------- <*> Указанный Закон, к сожалению, не решил тех проблем, ради которых был создан. Подробнее об этом см. статью юриста Института проблем информационного права Д. Голованова: "Федеральный закон "О коммерческой тайне": ничего нового, кроме проблем" в журнале "Право знать: история, теория, практика" (N 9 - 12 (93 - 96) сентябрь - декабрь 2004 г.). <**> Например, в переходных положениях Закона указано, что удостоверяющие центры, создаваемые после вступления в силу Закона "Об ЭЦП", до начала ведения уполномоченным федеральным органом исполнительной власти реестра, содержащего сертификаты ключей подписей, должны отвечать требованиям Федерального закона.

Кроме вышесказанного, реализация Закона связана с принятием новых законов. В течение года после принятия этого Закона планировалось принять законы "Об электронном документе" и "Об электронной коммерции". Но этого до сих пор не случилось. Далее потребуется также внесение изменений и дополнений в уже существующие акты <*>. -------------------------------- <*> Более подробно об этом см. сайт Кафедры правовой информатики МГЮА.

В результате сказанного хотелось бы подчеркнуть следующее: - электронный документ и электронная цифровая подпись представляют собой технико-юридический прием - фикцию, являющуюся одной из основ регулирования общественных отношений с применением информационных технологий в сфере электронного документооборота; - для того чтобы "заставить" законы реально действовать, необходимо наряду с ЭД и ЭЦП применение и других юридических фикций, способных устранить пробелы в практическом применении норм права в процессе регулирования отношений в информационной сфере.

------------------------------------------------------------------

Название документа