Адвокат на переговорах: о внесудебных способах защиты предпринимателей и юридическом обеспечении споров по хозяйственным договорам

(Сергеев В. И.)

("Право и экономика", N 10, 1999)

Текст документа

АДВОКАТ НА ПЕРЕГОВОРАХ

О ВНЕСУДЕБНЫХ СПОСОБАХ ЗАЩИТЫ

ПРЕДПРИНИМАТЕЛЕЙ И ЮРИДИЧЕСКОМ ОБЕСПЕЧЕНИИ

СПОРОВ ПО ХОЗЯЙСТВЕННЫМ ДОГОВОРАМ

В. И. СЕРГЕЕВ

Сергеев Владимир Иванович

Юрист высшей категории со стажем работы более 33 лет, в том числе в сфере экономики - 15 лет. Специалист по хозяйственному и банковскому праву.

Родился 2 октября 1946 г. в д. Середа Шебекинского р-на Белгородской обл. Окончил юрфак Военной академии им. В. И. Ленина, Академию народного хозяйства при СМ СССР, Институт финансовых и банковских работников.

Работал в органах Прокуратуры СССР (следователь, начальник криминалистической лаборатории, старший следователь, помощник прокурора, прокурор), в Комитете народного контроля СССР (ведущий инспектор отдела военных и административных органов), Контрольной палате СССР (главный военный инспектор), Комитете по делам военнослужащих при Президенте РФ (начальник отдела оперативных расследований), с 1993 г. - член Международного союза адвокатов, адвокат 84-й юридической консультации Межреспубликанской коллегии адвокатов. Полковник юстиции в отставке. Заслуженный юрист РСФСР.

С 1988 г. и по настоящее время опубликовал более 100 различных трудов, в том числе книги: "Защита договорных обязательств", "Судебные речи".

Рыночные отношения в корне изменили характер деятельности различных адвокатских формирований. Сегодня многие адвокаты активно участвуют в серьезных хозяйственных и экономических процессах, в многочисленных гражданско - правовых сделках, включая и внешнеэкономические, а также представляют и защищают интересы малого и крупного бизнеса.

В организации договорной работы на предприятиях различных форм собственности чрезвычайно важна роль адвоката, особенно при подготовке и заключении коммерческих договоров, проведении переговоров, защите предпринимателей в экономических спорах.

Существует расхожее мнение, что наиболее эффективную помощь адвокат оказывает фирме лишь в суде. В предлагаемой статье наглядно показано, как можно реально защитить того или иного бизнесмена либо коммерческую структуру, не прибегая к затяжным судебным разбирательствам.

При заключении хозяйственных договоров в разделе "Разрешение споров" стороны нередко используют приблизительно такие формулировки предполагаемого условия: "Споры по предмету договора разрешаются путем переговоров, а при недостижении согласия - в арбитражном суде..." В дальнейшем, в случае возникновения разногласий, представители сторон действительно вынуждены часто встречаться для обсуждения спорных вопросов, что, как правило, не приводит к положительным результатам, и в конечном итоге обращаться в судебную инстанцию. А это, помимо всего прочего, ведет еще и к значительному расходованию денежных средств (оплата государственной пошлины, услуг экспертов, адвокатов и другие всевозможные непредвиденные расходы).

Между тем введение в договор условия о возможности урегулирования спора путем переговоров - достаточно эффективный метод, позволяющий достичь согласия с минимальными затратами времени (и средств).

Фирма "Постоялый Двор" (гостиница) потребовала от арендатора служебных помещений фирмы "Скиф" уплатить ей 250 млн. неденоминированных рублей за аренду офиса и охрану помещений службами арендодателя. Последняя отказалась от оплаты, ссылаясь на то, что при заключении договора вся необходимая сумма была внесена за год вперед в виде стопроцентной предоплаты и вручена наличными заместителю директора гостиницы, подписавшему договор аренды, о чем имелась его собственноручная расписка в получении денег.

Арендодатель направил иск в арбитражный суд. Однако тот, руководствуясь статьей 108 пункт 6 АПК РФ, возвратил исковое заявление истцу, ибо не были представлены документы, подтверждающие соблюдение досудебного порядка урегулирования спора с ответчиком, как то предусмотрено федеральным законом для данной категории споров или договором. В договоре же между гостиницей и арендатором значилось: "...все споры подлежат разрешению переговорным путем".

Изучение ситуации выявило крайнюю шаткость позиции арендатора: при существовавших на тот момент документах (а точнее, отсутствии таковых) он в любом случае оказывался не прав.

Дело в том, что, во-первых, фирма не должна была заключать договор с лицом, не уполномоченным уставом гостиницы или доверенностью ее руководителя (т. е. с заместителем директора). Во-вторых, расчеты между юридическими лицами в таких суммах должны были производиться в безналичной форме, а не наличными, как это сделала фирма "Скиф". И в-третьих, арендатор должен был выплачивать денежные средства по договору не физическому лицу, а организации, т. е. гостинице.

Безусловно, арендодатель, устранив указанный арбитражным судом недостаток (формально ли или по существу), наверняка выиграл бы этот спор при вторичном обращении в арбитражный суд. Но адвокат, приглашенный фирмой, так организовал переговорный процесс между сторонами, что не потребовалось ни дополнительных выплат гостинице, ни обращения в суд.

В результате проведенных переговоров был составлен соответствующий протокол, где констатировалось, что заключенный между гостиницей и фирмой договор одобрен руководством арендодателя, а выплаченная наличными арендатором сумма была получена сотрудником фирмы - арендодателя в виде займа от своей организации. Причем фирма действовала так по письму прежнего руководства гостиницы в порядке исключения и в связи с острой необходимостью. Подобная запись была внесена в протокол не для того, чтобы "замять" спор, а для того, чтобы события, реально имевшие место, нашли свое отражение в записи, что в свое время не было должным образом оформлено ни бухгалтерией, ни прежним руководством гостиницы, а новое руководство этого просто не знало.

Наличие такого протокола говорило об отсутствии какой-либо вины со стороны фирмы "Скиф", и более того - исключало повторное обращение арендодателя в суд. А к слову сказать, данный протокол оказался полезным и самой гостинице в ее споре с бывшим руководством организации о невозврате займа, который в конечном итоге был возвращен.

Отсюда можно заключить, что:

- переговорный процесс действительно является очень эффективной формой внесудебного разрешения споров;

- переговоры, проводимые между конфликтующими сторонами, должны быть подготовлены надлежащим образом (на достаточном правовом, экономическом и организационном уровнях);

- переговоры должны проходить в нормальной эмоциональной атмосфере, на паритетных началах и отличаться конкретной деловой направленностью в рамках существующих договорных отношений;

- ход переговоров и их результаты в обязательном порядке должны быть запротоколированы. Протокол подписывается всеми участниками переговоров либо уполномоченными представителями, и если в переговорах участвуют две стороны, то он составляется в двух экземплярах (по одному каждой стороне). Необходимо иметь в виду, что протокол переговоров - это документ, имеющий существенное правовое значение, а потому должен быть как по форме, так и по содержанию юридически выверенным и грамотным, полным, конкретным, последовательным и в формулировках не допускающим какого-либо двойного толкования;

- для подготовки, участия в переговорах и составления протокола желательно пригласить юриста из адвокатской коллегии, который специализируется на подобного рода деятельности. Затраты в этом случае будут несравнимы с теми потерями, которые сторона может понести, если дело окажется в суде, будет затянуто или приобретет характер перманентного скандала.

Конечно, не всякий переговорный процесс может закончиться результатом, выгодным для обеих сторон. Не все переговоры заканчиваются мирным подписанием протокола. Возможен просто демонстративный уход одной стороны с переговоров или внесение таких поправок к протоколу, которые полностью нивелируют написанное первоначально. Не исключены и многие другие варианты развития ситуации.

Однако важно помнить, что в любом случае переговорный процесс должен предшествовать судебному разбирательству. Не только положительный, но и отрицательный результат - тоже результат: четко определяются позиции сторон, предмет, пределы и границы спора, доказательственные аргументы и прочее. И от того, как будут подготовлены и проведены переговоры, какими аргументами будут оперировать стороны, как будет составлен протокол переговоров, во многом будет зависеть и исход дальнейшего судебного разбирательства. Если, конечно, таковое состоится. Бывает, даже при "плохом" результате переговоров сторона - инициатор спора в суд не идет.

В этом плане показателен такой пример.

Американская компания "Marinetrade International INK" заключила с Центром морского страхования российской страховой компании АСКО договор страхования двух противолодочных кораблей (БПК) "Строгий" и "Стерегущий", купленных ею у Тихоокеанского флота России для использования на металлолом. В пути следования этих кораблей к месту назначения через Южно - Китайское море БПК "Стерегущий" попал в шторм и затонул.

Получив телеграмму об аварии, американская компания через международную адвокатскую фирму "Юринфлот" обратилась в страховую компанию с требованием оплатить страховку. Однако последняя высказала ряд претензий по поводу представленных заявителем документов и в свою очередь обратилась в Межреспубликанскую коллегию адвокатов (российская адвокатская коллегия) с просьбой об оказании юридической помощи при разрешении возникшего спора.

Проведенные с участием адвоката переговоры показали абсолютную полярность мнений сторон по спорному вопросу и явные намерения представителей американской компании получить деньги, а страховой компании - не платить их.

Дело осложнялось тем, что согласно договору страхование БПК осуществлялось на условиях, предусмотренных так называемыми "Ллойдовскими правилами" (Оговоркой Института Лондонских страховщиков о страховании КАСКО 1983 г.), которых в страховой компании... не оказалось. Кроме того, отсутствовали объективные данные о самом шторме, страховщику не было сообщено о всех известных страхователю обстоятельствах, имеющих значение для оценки страхового риска, и изменениях с объектом страхования. Существовали и другие сложности.

В этих условиях вместо проведения очередных бесполезных и беспочвенных переговоров адвокат решил очень глубоко разобраться с нормативной базой и практикой международного страхования, получить консультации многочисленных специалистов, в том числе по морскому праву, страхованию, изучить специальную литературу, разобраться со всеми тонкостями регламентирования морского судоходства и т. п.

Только после этого адвокат сообщил руководству страховой компании, что ее позиция правомерна и риска быть оштрафованной судом за нарушение договорных обязательств нет.

Однако самое трудное состояло в том, что полученную информацию о морской аварии с судном предстояло объективно оценить с точки зрения законов и правил, действующих в различных областях деятельности и отраслях права, и изложить основания отказа от выплаты страхового возмещения в юридическом заключении.

Такое заключение с помощью адвоката, достаточно глубоко изучившего ситуацию, подготовил приглашенный в частном порядке кандидат юридических наук, старший научный сотрудник одного из правовых научно - исследовательских институтов РФ. Исследовав представленные ему документы, он установил отсутствие у страховой компании каких-либо обязательств по уплате американской фирме страхового возмещения.

Одновременно эксперт констатировал, что в деле не хватало некоторых документов, которые должны обязательно присутствовать при организации морского страхования и производстве расчетов по страховым выплатам (о правах судовладельца на затонувший корабль, о реальной стоимости кораблей, об анализе степени риска, договора буксировки и ряда других). Этих документов, несмотря на запросы страховщика, страхователь представить так и не смог.

С таким профессиональным и авторитетным заключением очередные (и последние) переговоры со страхователем оказались самыми плодотворными. Ознакомившись с ним, ни юристы "Юринфлота", ни сама американская компания в лице ее российского представителя в последующем уже не предпринимали никаких попыток необоснованно требовать от страховщика денежные средства, в том числе и не обращались с этой целью в судебные инстанции. Для страховой компании спор был выигран на стадии переговоров.

Таким образом, можно сделать еще один немаловажный вывод: проводя переговоры, стороны должны оперировать неопровержимыми доказательствами и бесспорными юридическими аргументами, подтверждающими их позицию. У кого подобных аргументов будет больше, тот окажется и в более выигрышном положении. Для подтверждения позиций на переговорах могут служить всевозможные вспомогательные, технические материалы (справки - расчеты, аналитические таблицы, схемы, бухгалтерские балансы и т. д.).

Однако лучше всего, если вся эта техническая (финансовая, хозяйственная, экономическая) информация оценивается с точки зрения действующего законодательства, желательно в форме юридического (правового) заключения.

Ведь конфликт-то в конечном итоге правовой, а не, например, научный. Участвующий в таком исследовании юрист (адвокат) или иной приглашенный специалист (как в описанном выше случае) дает заключение по вопросам права, опираясь на реально существующие отношения и юридические нормы, используя свои профессиональные качества, опыт и знания. Его заключение - это, конечно, не более чем мнение специалиста. Однако если такое мнение убедительно и аргументированно, оно способно разрешить спор в пользу того, кто этим мнением воспользовался.

Хотелось бы также обратить внимание на такой аспект, как законность переговоров. Дело в том, что не всякие отношения сторон при разрешении спорных вопросов основаны на письменных договорах или иных правоустанавливающих документах.

Нередко на сторону кредитора в тех или иных хозяйственных или чисто финансовых сделках, где вторая сторона бывает должна крупную сумму денег, становятся или друзья руководителей предприятий, или знакомые, чаще всего отставные и действующие сотрудники правоохранительных органов, а то и криминальные элементы "из братвы". При этом подобное "участие" зачастую не оформляется каким-либо юридически значимым документом, а проводимые переговоры с должником не только не носят конструктивного характера, но и вообще граничат с угрозами, перенасыщены эмоциями и действиями, мягко говоря, непарламентского характера.

Такие "переговоры" нередко подпадают под признаки преступления, предусмотренного статьей 163 УК РФ (вымогательство), и участвующие в них лица, в том числе и те, кто направляет подобных "послов", несут уголовную ответственность.

В 1999 г. в средствах массовой информации (в том числе зарубежных) сообщалось об уголовном деле в отношении отставного полковника, бывшего заместителя начальника Академии Федеральной службы безопасности России Виктора Павлова. Этот солидный и серьезный человек, юрист по образованию, по просьбе своего бывшего начальника генерал - лейтенанта ФСБ Титаренко пытался получить у фирмы, возглавляемой бизнесменом Юрием Макаровым, известным в кругах, связанных с продажей за рубеж российского авиационного оружия, три миллиона долларов США, которые якобы та (фирма) задолжала генералу и его "команде".

Характерно, что ни отношения Макарова с Титаренко, ни отношения Титаренко с Павловым не были надлежащим образом оформлены в виде письменных договоров или иных документов. Более того, генерал Титаренко, проявив малодушие, вообще заявил правоохранительным органам об отсутствии долга и каких-либо поручений Павлову.

Поэтому Макаров, понимая в связи с возникшей ситуацией свое преимущественное положение, не без помощи уже действующих, а не отставных, сотрудников правоохранительных органов и собственных адвокатов так "организовал" переговоры с Павловым, что последний фактически сам "сконструировал" себе состав преступления. (В ходе переговоров он допустил в отношении Макарова угрозы, в том числе угрозу распространения сведений, позорящих бизнесмена в глазах его партнеров, а также с помощью сотрудников военной прокуратуры грозил привлечь к уголовной ответственности.) Ход переговоров с Павловым Макаров записал на аудиопленку, а затем вместе с собственным заявлением предъявил в качестве доказательства в МВД РФ.

Павлов был арестован и обвинен в вымогательстве в целях получения имущества потерпевшего в крупном размере (ст. 163 п. "б" ч. 3 УК РФ). В последующем он был осужден к 4 годам лишения свободы (автор настоящей публикации принимал участие в защите подсудимого во время судебных процессов в Мосгорсуде и Верховном Суде РФ). Генерал Титаренко умер в ходе следствия.

Ситуация, в которой оказался Павлов, типична для нашего времени. Подобных "переговоров" ныне проводится бессчетное множество, создавая бескрайний фронт работы для всевозможных оперативных служб, следственных органов и судов.

Между тем избежать подобной участи и Павлову, и другим таким же "дипломатам" можно было очень просто. Ведь в конечном счете речь шла и идет о реально существующих сделках, которые по известным причинам нигде не отражаются, и реально существующих долгах, "выбиваемых" ныне по-всякому, в том числе и описанным выше способом. Важно только умело и грамотно оформить в таких случаях свои полномочия и результаты переговорного процесса. И тогда тайные аудио - или видеозаписи окажутся просто - напросто ненужными игрушками.

А еще лучше, если к переговорному процессу о возврате долга или исполнении иного обязательства подключить официально нанятого опытного адвоката, который не позволит, чтобы во взаимоотношениях с должником его клиента "подловили" на неосторожно брошенных фразах или иных действиях.

Автору настоящей публикации в 1998 г. пришлось представлять интересы одной бизнес - леди, гражданки Д., в переговорном процессе с риэлторской фирмой, которая, пообещав ей через месяц трехкомнатную квартиру в строящемся престижном доме, своих обязательств не выполнила и денег в сумме 76 тыс. долларов США, взятых ею у Д., не вернула.

Сложность процесса заключалась в том, что Д. при подписании договора проявила самонадеянность и не обратила внимания на очень многие тонкости, которые исключали ответственность фирмы. Более того, корешок приходного ордера об уплате Д. денег за будущее жилье вообще оказался подписанным и заверенным печатью другой организации, да к тому же сумма обозначалась в рублях, к моменту рассмотрения спора уже сильно "подешевевших". Этому Д. в свое время не придала особого значения, поскольку оплачивала покупку в том же помещении, где располагалась фирма (в здании одного из отделений Сбербанка Москвы), полностью доверяла руководителю фирмы, к которому она попала "по знакомству", и не думала, что в будущем у нее возникнут какие-либо споры с ним.

Указанные обстоятельства препятствовали обращению в суд (отсутствовали доказательства получения денег фирмой). Милиция же не бралась за это дело в силу существующих между сторонами гражданско - правовых отношений.

Однако после вступления адвоката в свои права деньги фирмой были возвращены Д. в полном объеме. Это произошло, конечно, не сразу, а в результате переговоров, которые были предусмотрены в разделе договора о порядке разрешения споров. В процессе этих переговоров с участием адвоката гражданки Д. фирма вынуждена была хотя и постепенно, но все же прийти к выводу о необходимости расплаты.

Во многом этому способствовали умело составленные протоколы переговоров, подписанные сторонами. В них адвокатом был использован известный криминалистам тактический прием под названием "психологическая ловушка". В данном случае адвокат несущественным деталям в протоколе и "восхвалению" фирмы уделил главное внимание, а юридически значимые факты: констатация сделки, долга, обмана (конечно же, не руководством фирмы, что было обозначено специально для притупления бдительности этого руководства), ответственности - оказались умышленно затушеванными и "спрятанными" в обилии фраз так называемой "сложной конструкции".

Юридически не подкованный руководитель фирмы и такой же руководитель службы экономической безопасности, подписывавшие протоколы, на это не обратили внимания. А когда такие протоколы с печатями фирмы оказались в руках Д., это дало ей и ее адвокату возможность на очередных переговорах уже быть не просителями, а разговаривать "с позиции силы". Во всяком случае теперь не страшно было использовать и угрозы распространения информации о недобросовестных действиях фирмы, и заявления о возможном обращении в правоохранительные органы, суд и даже к "знакомым мальчикам".

Когда же фирма, используя принцип "лучший способ защиты - это нападение", попыталась с помощью милиции выбить адвоката "из седла" и привлечь его к ответственности за шантаж, для чего предъявила в подтверждение магнитофонные записи переговоров "с позиции силы", то указанные выше протоколы как раз и послужили основанием, исключающим какую-либо вину в вымогательстве и шантаже. Лишь после этого фирма, хотя и частями, но все же полностью рассчиталась с Д., побоявшись собственного отчета перед судом, прокурором и своими партнерами по бизнесу.

Таким образом, только благодаря хорошо организованному переговорному процессу настоящее, казалось бы, совершенно проигрышное дело было выиграно у достаточно профессионально организованной полумошеннической фирмы, действовавшей под прикрытием солидных государственных структур.

Приведенная в начале статьи типовая форма и подобные ей нередки в хозяйственных договорах и даже в международных внешнеэкономических контрактах. Между тем, не оспаривая их законности и права на существование, учитывая собственный опыт подготовки и юридического сопровождения договоров, хотелось бы порекомендовать бизнесменам более серьезно относиться к конструированию не только арбитражной оговорки, но и той части соглашений, где речь идет о переговорах.

Необходимо помнить, что абсолютных гарантий безоблачных отношений в хозяйственной деятельности не существует. И если не конфликты, то разногласия по тем или иным вопросам даже между очень близкими партнерами возникают довольно часто. В этих случаях обращение в суд (даже третейский) - хотя и эффективное средство, однако, как сказано выше, затратное и трудоемкое. А возможность переговорного процесса, которая декларируется в договоре, должна быть достаточно полно регламентирована, чтобы оказаться не формальной, а надежной альтернативой судебному разбирательству.

В этом плане можно порекомендовать следующие отработанные и проверенные на практике формулировки в заключаемых договорах:

ВАРИАНТ 1

"Разрешение споров.

Споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать по обоюдному согласию. При этом предусматривается следующий порядок урегулирования спорных ситуаций или возникающих разногласий:

- При наличии оснований сторона, чьи интересы, по ее мнению, нарушены или требуют дополнительного урегулирования, в __-дневный срок после обнаружения недостатка направляет другой стороне претензию или письмо с указанием недостатка (нарушения), подтверждающих доказательств и собственных предложений по урегулированию спора.

- Сторона, получившая претензию или письмо, обязана в __-дневный срок рассмотреть ее (его) и принять соответствующее решение об удовлетворении или неудовлетворении предложений другой стороны.

- Если удовлетворение в полном объеме предложений направившей их стороны невозможно, сторона, получившая претензию или письмо, назначает двухсторонние переговоры, проводимые во взаимно согласованные сроки, по результатам которых в обязательном порядке обеими сторонами подписывается протокол. Согласование сроков и места проведения переговоров проводится по телефону, факсу, телетайпу или иным путем по формуле "оферта - акцепт" с подтверждением полученных сообщений.

- Решения, принятые на переговорах и запротоколированные сторонами, если они основаны на взаимном согласии, являются окончательными и подлежат исполнению сторонами так же, как и сам договор.

- Если в принятом на переговорах решении какое-либо из договорных условий подлежит изменению или исключению, таковое исполняется в новой редакции или не исполняется вообще со дня подписания протокола переговоров.

- Сторона, не получившая в течение __ банковских дней после отправления претензии или письма предложения другой стороны о переговорах, в том же порядке вправе сама назначить переговоры с другой стороной, а когда и на это предложение не поступит ответа от другой стороны, а также в случае взаимной несогласованности в сроках, месте проведения и предмете переговоров в __-дневный срок после последнего обращения (оферты) вправе заявить иск в арбитражный суд по месту _______________________________________".

ВАРИАНТ 2

"Разрешение споров.

1. Все споры и разногласия, которые могут возникнуть из данного договора или в связи с ним, стороны будут разрешать согласно договоренности в порядке, предусмотренном отдельным (дополнительным) соглашением "О Регламенте разрешения споров и разногласий". (Примечание. В указанном Регламенте стороны могут предусмотреть вышеназванный порядок, см. вариант 1.)

2. В случае необходимости немедленного реагирования на ситуацию стороны используют упрощенный порядок разрешения споров и разногласий, предусмотренный "Регламентом об упрощенном порядке разрешения споров", который принимается вместе с общим Регламентом разрешения споров или отдельным дополнительным соглашением сторон".

Конечно, всякие договоренности всегда сугубо индивидуальны (т. е. рассчитаны для конкретной сделки), поэтому претендовать на универсальность предложенные рекомендации не вправе. Важно лишь, чтобы условия о переговорах и их более или менее полная конкретизация были предусмотрены в договоре, если стороны намереваются избежать затяжных судебных процедур и еще более затяжного исполнительного производства и хотят пользоваться выработанными по взаимному согласию общими принципами урегулирования спорных вопросов внесудебными способами.

Помочь же и в составлении конкретного договора применительно к той или иной сделке, и в проведении переговоров, и вообще в разрешении спорной ситуации всегда может приглашенный фирмой адвокат - специалист по хозяйственному и договорному законодательству.

------------------------------------------------------------------

Название документа