Актуальные вопросы правоприменения законодательства о рекламе

Подготовлен для системы КонсультантПлюс

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О РЕКЛАМЕ

Материал подготовлен с использованием правовых актов по состоянию на 17 декабря 2012 года

У. Н. ПУНАНОВА

Пунанова У. Н., юрист юридической группы "Яковлев и партнеры".

В настоящей статье даны комментарии к разъяснениям вопросов применения отдельных положений Федерального закона "О рекламе" (далее - Закон о рекламе), данных арбитражным судам Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в Постановлении от 08.10.2012 N 58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" (далее по тексту статьи именуемое Постановление N 58). Данное Постановление N 58 является первым разъяснением Пленума ВАС РФ действующего Закона о рекламе, хотя некоторые отраженные в нем указания согласуются с правовыми позициями, изложенными в информационном письме Президиума ВАС РФ от 25.12.1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе", в котором рассматривались вопросы, связанные с применением Закона о рекламе, уже утратившего силу.

1. Информация, не признаваемая рекламой (п. п. 1, 12 Постановления N 58)

Федеральным законом от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (ред. от 28.07.2012) (далее по тексту статьи именуемый Закон о рекламе) в целях: - развития рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции; - обеспечения в Российской Федерации единства экономического пространства; - реализации прав потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы; - создания благоприятных условий для производства и распространения социальной рекламы; - предупреждения нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечения фактов ненадлежащей рекламы - установлены требования и специальные ограничения, которым должна отвечать реклама. Согласно пункту 1 статьи 3 указанного Закона рекламой признается информация, одновременно отвечающая совокупности признаков: 1) распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств; 2) адресованная неопределенному кругу лиц; 3) направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Безусловно, данное понятие представляется довольно широким, и возникающие в практике арбитражных судов вопросы и сомнения понудили высший в системе арбитражных судов судебный орган дать судам руководства, позволяющие четче очертить практическое применение законного определения рекламы. Так, в Постановлении N 58 Пленум ВАС РФ указал, какая информация, отвечающая критериям законного определения рекламы (помимо той, на которую не распространяется Закон о рекламе согласно статье 2 данного Закона), не может быть квалифицирована в качестве рекламы. Согласно правовой позиции Пленума ВАС РФ, не является рекламой: 1) обязательная или обычная информация: - информация, обязательная к размещению в силу закона; - информация, размещенная в силу обычая делового оборота. К такой информации, в частности, относится: а) необходимая и достоверная информация о предлагаемом к продаже товаре, обязательно предоставляемая продавцом покупателю (в соответствии со ст. 495 ГК РФ); б) специальная информация в отношении находящейся в розничной продаже алкогольной продукции (в соответствии со ст. 11 Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции"); в) информация, указываемая на этикетках или ярлыках либо листках-вкладышах упакованных пищевых продуктов (в соответствии со ст. 18 Федерального закона "О качестве и безопасности пищевых продуктов"); г) информация об изготовителе (исполнителе, продавце) и реализуемых им товарах (работах, услугах), предоставляемая потребителям (в соответствии со ст. ст. 9, 10 Закона "О защите прав потребителей"); д) сведения в отношении лотерей (годовой отчет, результаты розыгрыша), публикуемые организаторами и/или операторами лотерей (в соответствии с п. 16 ст. 2, ч. 5 ст. 18 Федерального закона "О лотереях"); е) информация, подлежащая обязательному раскрытию акционерными обществами (в соответствии со ст. 92 Федерального закона "Об акционерных обществах"); ж) обязательные выходные данные средств массовой информации (в соответствии со ст. 27 Закона Российской Федерации "О средствах массовой информации"). При этом информация, обязательная к размещению в силу закона или размещенная в силу обычая делового оборота, не признается рекламой и в случае, когда такая информация приведена не в полном объеме (п. 1 Постановления N 58); 2) информация, размещенная в месте нахождения организации, месте реализации товаров: - наименование (коммерческое обозначение) организации, размещаемое в месте нахождения организации (п. 1 Постановления N 58); - иная информация для потребителей, размещаемая в месте реализации товара, оказания услуг (например, информация о режиме работы, реализуемом товаре) (п. 1 Постановления N 58). В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона Российской Федерации от 07.02.1992 N 2300-1 "О защите прав потребителей" изготовитель (исполнитель, продавец) обязан довести до сведения потребителя фирменное наименование (наименование) своей организации, место ее нахождения (адрес) и режим работы. Продавец (исполнитель) размещает указанную информацию на вывеске. В силу пункта 2 названной статьи до сведения потребителя в том числе должна быть доведена информация о виде деятельности изготовителя (исполнителя, продавца), если вид деятельности, осуществляемый изготовителем (исполнителем, продавцом), подлежит лицензированию и (или) исполнитель имеет государственную аккредитацию. Согласно позиции Пленума ВАС РФ данная информация не преследует целей, связанных с рекламой. Данная позиция ВАС РФ согласуется с выводами, сделанными в Постановлении Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 15805/11 по делу N А71-1684/2011-А31 (по данному делу стоматологический салон "Жемчуг" обжаловал ненормативные акты антимонопольного органа, установившего нарушение законодательства о рекламе в действиях общества по размещению на конструкции, находящейся рядом с входом в салон, информации следующего содержания: "Лечение зубов, зубопротезирование, ортодонтические услуги (исправление прикуса), лечение десен, отбеливание зубов"); 3) информация, размещенная на знаках маршрутного ориентирования или совмещенная с этими знаками (п. 12): - информация о наименовании организации; - информация о местонахождении организации; - информация об указании направления проезда к организации. Данная информация не является рекламой только в случае, если установка знака маршрутного ориентирования либо размещение на таком знаке указанной информации согласованы в установленном порядке с ГИБДД и информация, размещенная на этих знаках, отвечает требованиям соответствующих ГОСТов (п. 12 Постановления N 58). Исходя из буквального толкования данного разъяснения, указанная информация об организации не может быть квалифицирована как реклама лишь при одновременном соблюдении перечисленных условий. Что касается информации, размещенной без соблюдения упомянутых требований, то она подлежит исследованию и оценке судом на предмет выявления наличия в ней признаков рекламы. Суды уже указывали на необходимость представления доказательств согласования с органами ГИБДД размещения информации на одной опоре с дорожным знаком для подтверждения отсутствия оснований квалификации в качестве ненадлежащей рекламы, а также вхождения информации в утвержденный ГОСТом список объектов, указываемых на дорожных знаках (см., например, Постановление ФАС Московского округа от 27.09.2012 по делу N А40-8758/12-153-82, Постановление ФАС Московского округа от 16.11.2012 по делу N А40-11418/12-144-104, Постановление ФАС Московского округа от 15.10.2012 по делу N А40-8765/12-84-82). Вместе с этим разъяснения Пленума ВАС РФ не затронули вопроса о наличии признаков рекламы в случае размещения информации о расположении организации на информационных табло, не связанных с организацией дорожного движения, установленных, например, в метрополитене, когда пассажиры, выходя из метро, могут направлять свое движение по указателям не только расположения улиц, остановок общественного транспорта, но и также конкретных коммерческих объектов, как, например, торговых центров. С учетом изложенного на информацию, не признаваемую рекламой согласно позиции Пленума ВАС РФ, не распространяются требования и ограничения, предъявляемые к рекламе Законом о рекламе, а, следовательно, к лицам, ответственным за размещение такой информации, не могут быть применены и соответствующие нормы Кодекса об административных правонарушениях, устанавливающие административную ответственность за нарушения законодательства о рекламе.

2. Ассоциации с товаром (п. 2 Постановления N 58)

Пленум ВАС РФ указал (п. 2 Постановления N 58), что размещение отдельных сведений, очевидно вызывающих у потребителя ассоциацию с определенным товаром, имеющее своей целью привлечение внимания к объекту рекламирования, должно рассматриваться как реклама этого товара, поскольку в названных случаях для привлечения внимания и поддержания интереса к товару достаточно изображения части сведений о товаре (в том числе товарного знака). Ассоциация (психол.) - связь, возникающая при определенных условиях между двумя или более психическими образованиями (ощущениями, двигательными актами, восприятиями, идеями и т. п.) (Энциклопедический словарь, 2009). Таким образом, даже если в размещенной информации изображен только товарный знак, без какой-либо иной информации о товаре, в том числе без изображения самого товара, его названия и каких-либо характеристик, либо информация содержит характеристики товара (услуги), но не называет его, но при этом такая информация вызывает у потребителя явную ассоциацию (установление связи) с определенным товаром (услугой) определенного производителя или продавца (восприятие в качестве определенного товара), то такая информация признается рекламой, поскольку способствует поддержанию интереса к товару, реализуемому организацией. Рассмотрим интересные примеры из практики. Так, судом была признана рекламой информация, содержащая фразу "5 причин лечиться у нас", а также перечисление: "знаменитые Пятигорские грязи; уникальное медицинское оборудование; 15 оздоровительных программ; мощная диагностическая база; цены на уровне платных поликлиник города", поскольку у потребителя возникает ассоциация с оказываемой организацией услугой физиотерапии - грязелечения, несмотря на отсутствие названия услуги в размещенной информации (Постановлением ФАС Северо-Кавказского округа от 10.06.2011 по делу N А32-28406/2010, Определением ВАС РФ от 21.10.2011 N ВАС-10574/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ). По мнению судов Северо-Западного округа, размещенная обществом информация в виде изображения стеклянной тары в виде бутылки без указания вида алкогольной продукции с двумя наполненными бокалами отвечает признакам рекламы, поскольку ассоциируется именно с алкогольной продукцией, а не с иными напитками (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 20.08.2009 по делу N А26-1568/2009). Девятый арбитражный апелляционный суд указал, что размещенная организацией информация "Потребительский кредит Нужные деньги "Полтора лимона" на личные цели" с указанием наименования данной организации отвечает признакам рекламы, поскольку выражение "Полтора лимона" вызывает у неопределенного круга лиц - потребителей рекламы ассоциацию с денежной суммой (размером кредита). (Постановление от 29.10.2012 N 09АП-29613/2012-АК, 09АП-30597/2012-АК по делу N А40-86189/12-119-807.) Между тем ассоциация, как правило, субъективна, и может у одних потребителей возникать, а у других - нет. Согласно разъяснению Пленума ВАС РФ, в каждом конкретном случае установление наличия или отсутствия "очевидной ассоциации" и, соответственно, признаков рекламы в соответствующей информации осуществляется судом по его усмотрению и внутреннему убеждению.

3. Спонсорская реклама (п. 3 Постановления N 58)

Согласно п. 10 ст. 3 Закона о рекламе, реклама, распространяемая на условии обязательного упоминания в ней об определенном лице как о спонсоре, является спонсорской рекламой. Пленум ВАС РФ разъяснил порядок применения общих положений Гражданского кодекса Российской Федерации о встречных обязательствах (а именно ст. 328 ГК РФ) к правоотношениям, возникающим на основании соответствующего договора между спонсором и рекламораспространителем. Так, в соответствии с п. 3 Постановления N 58, упоминание рекламораспространителем в соответствующей рекламе наименования спонсора с существенным искажением, с позиции Пленума ВАС РФ, является ненадлежащим выполнением рекламораспространителем своих обязательств по договору, что, в частности, влечет на основании п. 1 ст. 328 ГК РФ возникновение у спонсора права приостановить исполнение своего встречного обязательства по договору (например, уплаты денежных средств (спонсорского взноса)) либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. При этом неправильное указание организационно-правовой формы спонсора - юридического лица - рассматривается как существенное искажение наименования, если оно не позволяет потребителю рекламы с достоверностью идентифицировать лицо, выступающее спонсором, что опять же подлежит исследованию и оценке судом в каждом конкретном споре. В судебной практике отмечается, что, поскольку спонсором не выполнено условие договора о предоставлении логотипа, аудиоролика либо текстового варианта рекламы, оснований для взыскания неосновательного обогащения и процентов с рекламораспространителя не имеется (Постановление ФАС Московского округа от 26.09.2012 по делу N А40-122135/11-136-706). Таким образом, для предъявления спонсором требований к рекламораспространителю по договору о спонсорской рекламе необходимо, чтобы неисполнение или ненадлежащее исполнение рекламораспространителем своих обязательств по договору о спонсорской рекламе возникло по вине самого рекламораспространителя и не было вызвано действиями (бездействием) самого спонсора (например, ошибка в наименовании организации - спонсора, повлекшая существенное искажение наименования, не была сделана в связи с неправильной информацией, предоставленной спонсором).

4. Недостоверная и недобросовестная реклама (п. п. 6, 9, 29, 31 Постановления N 58)

Согласно ч. 1 ст. 5 Закона о рекламе реклама должна быть добросовестной и достоверной. Недобросовестная реклама и недостоверная реклама не допускаются. Пленумом ВАС РФ в Постановлении N 58 расставлены акценты относительно установления недостоверности и недобросовестности рекламы.

4.1. Сравнение с товарами конкурентов (п. 9 Постановления N 58)

В силу п. 1 ч. 2 ст. 5 Закона о рекламе реклама, которая содержит некорректные сравнения рекламируемого товара с находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недобросовестной. Суд Восточно-Сибирского округа отмечает, что законодательство не содержит разъяснений, что можно считать некорректным сравнением, нет и критериев "корректности". В то же время на практике некорректными признаются случаи, когда без видимых оснований аналогичные товары (услуги) иных продавцов (исполнителей, производителей), а также сами иные продавцы, (исполнители, производители) снабжаются эпитетами, принижающими их качественные характеристики. При этом общей речевой стратегией такой рекламы является стратегия дискредитации на основе сравнения. Цель (снижение имиджа) достигается в результате применения комплекса приемов, ориентированных на передачу отрицательной информации, направленных на формирование предпочтения к рекламируемому товару (услуге), продавцу (исполнителю, производителю) за счет негативной (зачастую уничижительной) оценки аналогичных товаров (услуг), других продавцов (исполнителей, производителей) (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.09.2012 по делу N А70-12469/2011). Пленум ВАС РФ указал, что при сравнении в рекламе собственных товаров с товарами конкурентов не допускаются сравнение, основанное на несопоставимых критериях, или неполное сравнение товаров, поскольку это искажает представление о рекламируемом товаре и не позволяет объективно оценить его свойства. В то же время в силу п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе реклама, которая содержит не соответствующие действительности сведения о преимуществах рекламируемого товара перед находящимися в обороте товарами, которые произведены другими изготовителями или реализуются другими продавцами, признается недостоверной. Согласно п. 2 ст. 3 Закона о рекламе объектом рекламирования является товар, средства индивидуализации юридического лица и (или) товара, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Определение признаков недостоверности рекламы, предусмотренное ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе, согласно буквальному толкованию слов и выражений данной нормы, предполагает непосредственное установление содержания в рекламе недостоверных сведений лишь в отношении товара рекламодателя, то есть объекта рекламирования. Между тем Пленум ВАС РФ разъяснил, что рекламодатель несет ответственность за достоверность не только тех сведений, которые относятся к его собственной деятельности (товару), являющейся объектом рекламирования, но и тех сведений, которые относятся к деятельности (товару) его конкурентов, объектом рекламирования не являющейся. Таким образом, согласно позиции Пленума ВАС РФ, реклама может быть признана недостоверной и в том случае, когда сведения, не соответствующие фактическим обстоятельствам, касаются деятельности (товара) конкурентов. По сути, данное разъяснение позволяет арбитражным судам в некоторой степени расширительно использовать установленные законом признаки недостоверности рекламы применительно к объектам, не являющимся рекламируемыми. Вместе с тем установление недостоверности рекламы только на основании недостоверности сведений о конкуренте или его товарах судебной практике не знакомо, судами чаще всего устанавливается недостоверность рекламы в отношении несоответствия действительности сведений о преимуществах рекламируемого товара перед товарами конкурентов (см., например, Постановление ФАС Центрального округа от 26.07.2012 по делу N А35-12036/2011, Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.08.2011 по делу N А45-56/2011 (Определением ВАС РФ от 12.03.2012 N ВАС-2255/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), Постановление ФАС Уральского округа от 14.10.2010 N Ф09-8346/10-С1 по делу N А60-7111/2010-С9). Заметим, что недостоверность и недобросовестность часто сосуществуют в рекламе, содержащей сравнительные характеристики товара, и при этом влекут административную ответственность по одной статье - ст. 14.3 КоАП РФ. Так, к примеру, в рекламе следующего содержания: "ООО "Инвест-силикат-стройсервис". Завод силикатных изделий. С нами легко и выгодно строить! ВНИМАНИЕ! Экологически чистый кирпич. Удельная эффективная активность естественных радионуклидов в 3 раза ниже, чем у керамического кирпича" суды установили недобросовестность данной рекламы ввиду того, что она содержит явную негативную оценку аналогичного товара, в связи с чем является некорректной, а также недостоверность рекламы в части указания на такое преимущество (Постановление ФАС Западно-Сибирского округа от 11.09.2012 по делу N А70-12469/2011). Или, например, вывод судов о том, что сравнения неограниченного количества производителей соответствующих товаров и услуг по показателям "лучшая цена" и "быстрый Интернет" некорректны и не допустимы в силу Закона о рекламе, а также недостоверны, поскольку сравнения организаций по данным показателям не проводились (Определение ВАС РФ от 27.04.2012 N ВАС-5177/12 по делу N А75-7096/2011).

4.2. Характеристики товара "лучший", "первый", "N 1" и т. д. (п. 29 Постановления N 58)

Согласно позиции Пленума ВАС РФ (п. 29 Постановления N 58), в связи с тем что информация, содержащаяся в рекламе, должна отвечать критериям достоверности, в том числе в целях формирования у потребителя верного, истинного представления о товаре (услуге), его качестве, потребительских свойствах, то использование в рекламе сравнительной характеристики объекта рекламирования с иными товарами, например путем употребления слов "лучший", "первый", "номер один", должно производиться с указанием конкретного критерия, по которому осуществляется сравнение и который имеет объективное подтверждение. Поэтому реклама, не сопровождаемая таким подтверждением, должна считаться недостоверной в соответствии с п. 1 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе. Однако Пленум ВАС РФ не указал, что следует понимать под объективным подтверждением достоверности характеристики товара в качестве лучшего, первого и т. д. Однозначность здесь можно представить лишь в отношении общепризнанного исторического факта начала реализации какого-либо товара, допустим, первого в своем роде в конкретной местности. При этом данный факт может быть установлен судом только на основании соответствующих доказательств. К примеру, суды не приняли доводы организации, признав недостоверной и не соответствующей действительности информацию, распространенную в рекламе: "Впервые! Автомат открыт. Единственный в регионе промышленный оконный автоматический комплекс. Заказывайте у лидера отрасли! Окна нового поколения. Галерея окон 740-500" (Постановление ФАС Центрального округа от 26.07.2012 по делу N А35-12036/2011). Каким же способом можно "объективно подтвердить", что определенный рекламируемый товар является, например, "лучшим"? Единогласное признание потребителей товара лучшим, к примеру, по качеству? Довольно сложно себе представить действительно "объективное" подтверждение, поскольку чаще всего подобные характеристики товара в качестве "первого", "лучшего" и т. д., как правило, используются при сравнении рекламируемого товара со всеми остальными товарами конкурентов без их идентификации, когда объективное сравнение в принципе невозможно. Представляется, что использовать указанные характеристики товара возможно, предоставив в рекламе информацию (к примеру, ссылку на интернет-сайт) о каком-либо составленном в действительности рейтинге, проведенном опросе потребителей и т. д. Так, суд Уральского округа признал достоверной рекламу общества, размещенную на сайте, которая содержала сведения: "Витязь" имеет 30 оснащенных оперативных машин - это самое большое количество машин по УрФО...", ввиду подтверждения обществом факта наличия на момент размещения указанной рекламной информации специально оснащенных оперативных автотранспортных средств в количестве 32 единиц, принадлежащих обществу как на праве собственности, так и на праве аренды. При этом в качестве доказательств достоверности опубликованной рекламной информации о том, что такое количество оснащенного автотранспорта является максимальным по Уральскому федеральному округу, были приняты представленные результаты маркетинговых исследований (Постановление ФАС Уральского округа от 06.06.2012 N Ф09-4302/12 по делу N А76-19341/2011). Однако обоснование достоверности таких сравнительных характеристик товара организацией в каждом случае будет опять же оцениваться судом исходя из его внутреннего убеждения. Так, к примеру, суды указали, что факт признания Торгово-промышленной палатой Ханты-Мансийского автономного округа - Югры ОАО "Югрател" победителем в номинации "Интернет по сети кабельного ТВ, доступ в сеть Интернет по беспроводной технологии Wi-Fi, кабельное телевидение цифрового формата" с правом маркирования услуги знаком победителя "Лучший товар Югры" не может свидетельствовать об отсутствии нарушения обществом законодательства о рекламе. Сравнения неограниченного количества производителей соответствующих товаров и услуг по показателям "лучшая цена" и "быстрый Интернет" некорректны и не допустимы, а также недостоверны, поскольку сравнения организаций по данным показателям не проводились (Определение ВАС РФ от 27.04.2012 N ВАС-5177/12 по делу N А75-7096/2011).

4.3. Использование товарного знака конкурента (п. 31 Постановления N 58)

Пленум ВАС РФ подчеркнул различие оснований и последствий, с одной стороны, установления неправомерности использования товарного знака, а с другой стороны, недостоверности сведений о товарном знаке, содержащихся в рекламе. Пленум ВАС РФ указал, что использование товарного знака товара, правомерно введенного в гражданский оборот, возможно и другими лицами в рекламе своей торговой деятельности по реализации данного товара, и при этом отсутствие разрешения правообладателя на использование товарного знака, индивидуализирующего товар, само по себе не влечет признания на основании п. 7 ч. 3 ст. 5 Закона о рекламе недостоверной рекламы услуг, оказываемых в отношении этого товара, если потребитель воспринимает такую рекламу как рекламу независимого услугодателя. Таким образом, неправомерное использование в рекламе товарного знака, зарегистрированного другим лицом, не является самостоятельным основанием для признания факта нарушения законодательства о рекламе в том случае, если в рекламе отсутствуют признаки введения потребителей в заблуждение о принадлежности прав на товарный знак. Так, суды признали ненадлежащей размещенную обществом рекламу с текстом "Диагностика всех систем бесплатно" с использованием изображений товарных знаков AUDI, Skoda, Volkswagen, SEAT, поскольку договоры на право использования товарных знаков AUDI, Skoda, Volkswagen, SEAT не были заключены обществом, а использование товарных знаков в указанной рекламе без лицензионных договоров предоставляет обществу возможность привлекать потенциальных покупателей и ввести потребителя в заблуждение, создав впечатление о том, что заявитель является официальным дилером этих фирм (Постановление ФАС Поволжского округа от 08.09.2011 по делу N А65-26405/2010 (Определением ВАС РФ от 24.10.2011 N ВАС-13704/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)). Суд Поволжского округа также признал незаконным и недопустимым Законом о рекламе использование коммерческого обозначения, способного ввести в заблуждение относительно принадлежности предприятия определенному лицу, в частности обозначения, сходного до степени смешения с фирменным наименованием, товарным знаком или защищенным исключительным правом коммерческим обозначением, принадлежащим другому лицу, у которого соответствующее исключительное право возникло ранее (Постановление ФАС Поволжского округа от 21.04.2011 по делу N А49-721/2010).

4.4. Опровержение недостоверной рекламы (п. 6 Постановления N 58)

При рассмотрении судом вопроса об обязании лица осуществить публичное опровержение недостоверной рекламы (контррекламу) при обращении антимонопольного органа с соответствующим иском к рекламодателю на основании ч. 3 ст. 38 Закона о рекламе, антимонопольный орган не обязан доказывать, что недостоверная реклама ответчика нарушила или могла нарушить права и охраняемые законом интересы третьих лиц, поскольку недостоверная реклама сама по себе уже несет угрозу нарушения этих прав (интересов). Таким образом, Пленум ВАС РФ ограничил бремя доказывания, лежащее на антимонопольном органе, обязанностью доказать лишь факт недостоверности рекламы, который уже сам по себе влечет необходимость опровержения, даже если не установлено нарушение прав конкретных лиц. Как правило, в практике судами при рассмотрении соответствующих исков антимонопольных органов указывается лишь на недостоверность рекламы, подлежащей публичному опровержению, поскольку она нарушает права потребителей рекламы (то есть всех, кто ее видит, а не только конкретных лиц) - вводит в заблуждение относительно достоверности сведений, содержащихся в такой рекламе (см., например, Определение ВАС РФ от 16.01.2012 N ВАС-17234/11 по делу N А19-14339/10-22-54, Постановление ФАС Поволжского округа от 21.04.2011 по делу N А49-721/2010).

5. Специальные виды рекламы (п. п. 22 - 27 Постановления N 58)

5.1. Реклама медицинских услуг, лекарств и добавок (п. п. 22, 23 Постановления N 58)

1) реклама медицинских услуг и медицинской деятельности. Пленум ВАС РФ разграничил понятия "медицинские услуги" и "медицинская деятельность", указав, что содержание последнего шире, чем первого, из чего следует, что правило об обязательном сопровождении рекламы лекарственных средств и медицинских услуг предупреждением о наличии противопоказаний к их применению, установленное ч. 7 ст. 24 Закона о рекламе, не распространяется на рекламу медицинской деятельности, не связанной с оказанием медицинских услуг и лекарственными средствами. Согласно п. 3 Положения о лицензировании медицинской деятельности, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 16.04.2012 N 291, медицинскую деятельность составляют работы (услуги), которые выполняются при оказании медицинской помощи и перечислены в приложении, анализ которого позволяет сказать, что перечисленные в нем услуги определены шире, нежели медицинские услуги согласно Номенклатуре медицинских услуг, утвержденной Приказом Минздравсоцразвития РФ от 27.12.2011 N 1664н, где они больше конкретизированы. При этом ранее некоторые суды ссылались на Положение о лицензировании медицинской деятельности (ранее действовавшее) для установления признаков рекламы медицинских услуг (например, Постановление ФАС Поволжского округа от 31.10.2011 по делу N А06-7624/2010 (Определением ВАС РФ от 19.01.2012 N ВАС-17616/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)). Представляется, что на практике отграничить медицинскую деятельность от медицинских услуг довольно сложно, поскольку чаще всего реклама медицинской деятельности все-таки связана с оказанием медицинских услуг, поэтому в каждом спорном случае соответствующая реклама подлежит исследованию и оценке судом. К примеру, суды не приняли доводы общества о том, что им размещена информационная вывеска, на которой перечислены сведения о его деятельности, а не о конкретных медицинских услугах, и признали наличие нарушения п. 7 ст. 24 Закона о рекламе в действиях общества по размещению рекламы следующего содержания: "Шоферская комиссия/справки на оружие/медосмотр/терапевт/физиотерапевт/невропатолог/дерматолог/окулист/венеролог/отоларинголог/гинеколог/стоматолог/массаж/лаборатория ЭКГ" (Определение ВАС РФ от 24.10.2011 N ВАС-11811/11 по делу N А41-45143/2010). Таким образом, хозяйствующим субъектам при размещении рекламы медицинских услуг (медицинской деятельности) следует руководствоваться указанным Положением и Номенклатурой, чтобы понимать, необходимо ли соблюдение специальных требований, установленных Законом о рекламе; 2) реклама БАДов. В соответствии с разъяснением Пленума ВАС РФ (п. 23 Постановления N 58), при применении п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе, которым запрещено в рекламе БАДов и пищевых добавок создавать впечатление о том, что они являются лекарственными средствами и (или) обладают лечебными свойствами, следует исходить из того, что подобная реклама может быть признана создающей указанное впечатление тем более, если в такой рекламе содержится название заболевания или его симптоматика и при этом одновременно упоминается продукт (добавка) как средство, оказывающее лечебно-профилактический эффект. Согласно п. 6 ч. 5 ст. 5 Закона о рекламе под лечебными свойствами понимается положительное влияние объекта рекламирования на течение болезни. Представляется, что само по себе требование п. 1 ч. 1 ст. 25 Закона о рекламе означает, что БАДы по своему назначению приравнены к пищевым добавкам. Согласно ст. 1 Федерального закона от 02.01.2000 N 29-ФЗ "О качестве и безопасности пищевых продуктов" биологически активные добавки - это природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых продуктов, а пищевые добавки - это природные или искусственные вещества и их соединения, специально вводимые в пищевые продукты в процессе их изготовления в целях придания пищевым продуктам определенных свойств и (или) сохранения качества пищевых продуктов. В соответствии со ст. 1 указанного Закона БАДы и пищевые добавки относятся к пищевым продуктам. В соответствии с Приказом Главного государственного санитарного врача РФ от 17.04.2003 N 50 "О введении в действии санитарно-эпидемиологических правил и нормативов СанПиН 2.3.2.1290-03" БАДом признаются природные (идентичные природным) биологически активные вещества, предназначенные для употребления одновременно с пищей или введения в состав пищевых добавок. БАД используется как дополнительный источник пищевых и биологических активных веществ, для оптимизации углеводного, жирового, белкового, витаминного и других видов обмена веществ при различных функциональных состояниях, для нормализации и/или улучшения функционального состояния органов и систем организма человека, в том числе продуктов, оказывающих общеукрепляющее, мягкое мочегонное, тонизирующее, успокаивающее и иные виды действия при различных функциональных состояниях, для снижения риска заболеваний, а также для нормализации микрофлоры желудочно-кишечного тракта, в качестве энтеросорбентов. Так, судами была признана ненадлежащей реклама БАД "Стелла", поскольку приведенная в рекламе информация создает впечатление, что данный препарат обладает лечебными свойствами и может применяться в медицинских целях: для профилактики таких заболеваний, как миома, эндометриоз, мастопатия, и лечения "женских" болезней (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.11.2012 N 09АП-31107/2012 по делу N А40-72402/12-79-694). Признана ненадлежащей и реклама БАД "СУСТАЖИВ", в которой, в частности, заявлялось, что "СУСТАЖИВ" - это лечение болезней суставов (остеохондроза, артрита, артроза и воспаления суставов)" (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.04.2012 N 09АП-6416/2012 по делу N А40-3905/12-122-33).

5.2. Реклама финансовых услуг (п. п. 24, 25 Постановления N 58)

1) сведения об исполнителе и условиях оказания финансовых услуг. В соответствии с ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Согласно позиции ФАС России, изложенной в письме ФАС России от 13.08.2010 N АК/26483 "Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг", в рекламе финансовых услуг существенной является не только информация, привлекательная для потребителя, но и информация, способная обмануть ожидания, сформированные у потребителей такой рекламой. В соответствии с ч. ч. 1 и 3 ст. 28 Закона о рекламе в рекламе банковских, страховых и иных финансовых услуг должны быть указаны наименование или имя лица, оказывающего такие услуги, а также условия оказания этих услуг. Например, была признана судами ненадлежащей реклама финансовых услуг с содержанием: "АК БАРС ИПОТЕКА Новое качество обслуживания квартиры в сданных домах - ипотека - страховка в подарок. Страхование гражданской ответственности от 200 тыс. руб.", поскольку в ней не указано наименование или имя лица, оказывающего услуги по страхованию, реклама вводит в заблуждение потребителей рекламы путем создания впечатления об осуществлении обществом всех мероприятий, связанных с представлением указанных услуг, а не только связанных с подготовкой или сбором необходимых документов для оформления перечисленных услуг, а в части информации: "от 200 тыс. руб." вводит в заблуждение потребителей рекламы, так как указывает только одно условие и умалчивает о ряде существенных условий оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица (Постановление ФАС Поволжского округа от 29.06.2011 по делу N А65-25941/2010). Пленум ВАС РФ указал, что наличие в рекламе информации о возможности получения (уточнения) сведений об условиях оказания соответствующих услуг у сотрудников организации, предоставляющей такие услуги, или иных консультантов, обладающих необходимыми сведениями об условиях оказания данных услуг, не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности опубликования в рекламном объявлении условий оказания банковских, страховых и иных финансовых услуг, влияющих на их стоимость, если в рекламе сообщается хотя бы одно из таких условий. Данным разъяснением Пленум ВАС РФ подчеркнул важность соблюдения прав и интересов потребителей финансовых услуг на получение достоверной и полной информации о действительной стоимости соответствующего рекламируемого продукта, которая зачастую искажается рекламодателями (сообщаются только некоторые условия о стоимости из всего комплекса таких условий, то есть основная масса условий, значительно влияющих на стоимость, умалчивается либо размещается в рекламе труднодоступным нечитаемым способом), что, как правило, направлено на создание у потребителей впечатления о более низкой стоимости продукта и, как результат, привлечение их внимания. С позиции ФАС России (письмо ФАС России от 13.08.2010 N АК/26483 "Об усилении контроля за рекламой финансовых услуг"), также может привести к искажению смысла рекламы и способствует введению в заблуждение потребителей, имеющих намерение воспользоваться рекламируемыми финансовыми услугами, реклама, в которой фактически условия, являющиеся существенной информацией для потребителей, способной обмануть их ожидания, сформированные рекламой, представлены мелким либо нераспознаваемым шрифтом, не читаемом на значительном расстоянии. Размещение привлекательной для потребителя информации крупным шрифтом, а менее привлекательной информации - способом, затрудняющим ее восприятие (с учетом размера рекламной конструкции и шрифта текста рекламы, а также его местоположения), свидетельствует о недобросовестности такой рекламы. Суды также делают аналогичные выводы. Например, суд Волго-Вятского округа указал, что формальное присутствие в рекламе финансовых услуг обозначенных условий, напечатанных мелким, нечитаемым шрифтом, не позволяет потребителю воспринимать данные сведения, не может рассматриваться как их наличие, поскольку может ввести потребителей рекламы в заблуждение относительно ряда условий (например, сроки кредита, процентные ставки, возможности и условия досрочного погашения, взимаемые комиссии за открытие счета) (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 09.06.2012 по делу N А43-12551/2011). Суд Московского округа также отметил, что в спорной рекламе банковских услуг, размещенной банком "Возрождение", мелким, нечитаемым шрифтом напечатаны условия оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, и в связи с этим данная реклама является ненадлежащей (Постановление ФАС Московского округа от 08.10.2012 по делу N А40-105524/11-72-689). В другом деле была признана ненадлежащей реклама ОАО "АЛЬФА-БАНК" следующего содержания: "Заточены под Вас. Кредиты наличными от 14,99% на индивидуальных условиях. Специальные условия в честь юбилея. 20 лет АЛЬФА-БАНКУ, www. alfabank. ru/8-800-2000-000". Данный текст написан крупным шрифтом и свободно воспринимается на значительном расстоянии. Остальные условия кредита прописаны в нижней части рекламного щита нечитаемым мелким шрифтом. Размещение рекламоносителя на значительном расстоянии от земли (4,5 метра) не позволяет потребителю прочесть информацию, написанную в данной рекламе мелким шрифтом; несмотря на формальное наличие в рекламе существенной информации о рекламируемой финансовой услуге, а именно крупно указанной процентной ставке по кредиту, форма предоставления остальных условий кредита такова, что они потребителями не воспринимаются и фактически в рекламе отсутствуют (Постановление ФАС Московского округа от 13.08.2012 по делу N А40-115855/11-84-732); 2) реклама кредитов. В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, указание неполных сведений об условиях предоставления кредита может привести к искажению сути рекламируемой банковской услуги и ввести в заблуждение потребителей, имеющих намерение ею воспользоваться. В этой связи на основании ч. 3 ст. 28 Закона о рекламе, реклама услуг, связанных с предоставлением кредита, пользованием им и погашением кредита, содержащая хотя бы одно условие, влияющее на его стоимость, должна содержать все остальные условия, определяющие фактическую стоимость кредита для заемщика и влияющие на нее. Пленумом ВАС РФ (п. 25 Постановления N 58) определен открытый перечень условий, влияющих на стоимость кредита: - условия о размере процентной ставки; - условия о сумме и сроке кредита; - условия о платежах и комиссиях по кредитным операциям; - условия о дополнительных расходах заемщика, связанных с получением кредита (по страхованию рисков, в том числе жизни, здоровья потенциального заемщика, нотариальному заверению документов, предоставлению обеспечения по кредитному договору, оценке имущества, передаваемого в залог, и др.). Однако рекламодатели не обязаны указывать в рекламе конкретный размер дополнительных расходов, достаточно простого перечисления таких расходов. Так, суды признали нарушающей Закон о рекламе рекламу "Ипотечные кредиты" Банка ИТБ (ОАО) в связи с тем, что в ней отсутствует указание на то, что приведенная процентная ставка и размер первоначального взноса относятся только к определенному кредитному продукту, что искажает общий смысл информации и вводит в заблуждение потребителей рекламы: из рекламы следует, что процентные ставки и первоначальный взнос установлены (наличествуют) у всех без исключения ипотечных кредитных продуктов Банка ИТБ (ОАО), а также в рекламе не указаны иные условия оказания соответствующих услуг, влияющих на сумму расходов, которые понесут воспользовавшиеся кредитом лица, и на фактическую стоимость кредита для заемщика для других видов ипотечных кредитных продуктов (Постановление ФАС Поволжского округа от 04.09.2012 по делу N А72-339/2012). Суды признали правомерным привлечение к административной ответственности ОАО "Росгосстрах Банк" за размещение рекламы с текстом: "Супер-кредиты без волокиты! Без комиссий! Русь-Банк...". Суды указали, что изложенная меньшим шрифтом информация о распространении кредитов без комиссий только на определенную кредитную программу, являясь существенной и влияющей на сумму доходов, которые получат воспользовавшиеся услугами лица, или на сумму расходов, которую понесут воспользовавшиеся услугами лица, практически незаметна для потребителя; вместе с тем основную часть рекламного изображения занимает информация о наиболее привлекательных условиях рекламируемой услуги - отсутствие комиссий. Тем самым искажается смысл рекламы и вводится в заблуждение потребитель, поскольку он лишен возможности воспринимать в полной мере условия предоставления рекламируемой услуги (Постановление ФАС Московского округа от 25.09.2012 по делу N А40-16065/12-154-156). В то же время Пленум ВАС РФ разъяснил, что не может быть отнесено к информации, определяющей фактическую стоимость кредита. Так, согласно позиции Пленума ВАС РФ, информация о неблагоприятных последствиях нарушения договора на оказание финансовых услуг, которые может понести заемщик при неисполнении обязательства, не относится к информации, определяющей фактическую стоимость кредита. Таким образом, информация, напрямую влияющая на стоимость кредита и определяемая рекламодателем во всех случаях предоставления кредита, должна быть указана в рекламе. А информация, которая не может быть определена рекламодателем до момента возникновения определенного юридического факта (например, факта нарушения заемщиком соответствующих условий договора), не признается влияющей на фактическую стоимость кредита. Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что положения ст. 28 Закона о рекламе не могут применяться к отношениям, связанным с предоставлением товарного и (или) коммерческого кредита. Между тем в практике нередки случаи, когда реклама товарного кредита признавалась антимонопольным органом и (или) судами ненадлежащей в соответствии с положениями ст. 28 Закона о рекламе. Так, судами было отменено решение антимонопольного органа в части признания ненадлежащей по ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе рекламы ООО "Реалит", распространенной в еженедельной рекламно-информационной газете "Бизнес-Информ", следующего содержания: "ОКНА, ДВЕРИ, ЛОДЖИИ... скидка, рассрочка кредит..." (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 27.07.2011 по делу N А13-12368/2010 (Определением ВАС РФ от 26.09.2011 N ВАС-11799/11 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ)). Рассматривая дело о нарушении ООО "Медиа-Маркт-Сатурн" Закона о рекламе, суд апелляционной инстанции, поддержанный Президиумом ВАС РФ, сделал вывод о недоказанности вмененного обществу антимонопольным органом нарушения в связи с рекламой финансовых услуг, поскольку возможность покупки товара в кредит является формой реализации товара, и указал на отсутствие в действиях общества нарушения законодательства о рекламе, учитывая также, что финансовые услуги не являются видом деятельности общества (Постановление Президиума ВАС РФ от 21.06.2012 N 2127/12 по делу N А36-400/2011). Интересно, что суды Восточно-Сибирского округа признали не соответствующей ч. 1 ст. 28 Закона о рекламе, устанавливающей требования к рекламе финансовых услуг, рекламу ИП Потапова И. В. следующего содержания: "Автосалон "Байкал-Лада-Моторс" <...>. Новые автомобили ВАЗ, Lada, ИЖ, УАЗ, Chevrolet-Нива. Гарантия завода-изготовителя. Тюнинг. Кредит. Бесплатная услуга - доставка клиентов с ж/д вокзала, автовокзала, аэропорта" (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.09.2010 по делу N А19-29725/09 (Определением ВАС РФ от 08.11.2010 N ВАС-14747/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

5.3. Реклама долевого строительства (п. 26 Постановления N 58)

Разъясняя норму, содержащуюся в ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе, согласно которой реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства для строительства (создания) многоквартирных домов и (или) иных объектов недвижимости, должна содержать сведения о месте и способах получения проектной декларации, Пленум ВАС РФ определил, что такая реклама должна содержать указание на конкретный источник необходимой информации. При этом Пленум ВАС РФ указал, что наличие у потребителей рекламы потенциальной возможности получить необходимую информацию, обратившись к рекламодателю по телефону, приведенному в рекламе, или при посещении его интернет-сайта не освобождает рекламодателя от исполнения обязанности, предусмотренной ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе. Помимо этого, в соответствии с позицией ФАС РФ, изложенной в письме ФАС РФ от 22.11.2010 N АК/40675, Закон о рекламе не обязывает указывать в рекламе номер проектной декларации либо выдержки из нее. По мнению специалистов ФАС России, для обеспечения доступа к тексту проектной декларации в рекламе может быть приведено указание на место, способ, где или с помощью которого можно получить необходимые сведения (адрес сайта в Интернете, адрес офисов, в которых можно получить информацию, номера справочных телефонов, указание на средства массовой информации, в которых опубликована данная декларация, и т. п.). Вместе с тем, по мнению специалистов ФАС России, указание адреса сайта в Интернете самого по себе, без информации о том, что по указанному адресу можно ознакомиться с проектной декларацией, не отвечает требованию ч. 7 ст. 28 Закона о рекламе. Таким образом, рекламодатель обязан в рекламе, связанной с привлечением денежных средств участников долевого строительства, указать не просто адрес своего интернет-сайта или номера телефона, а обязательно сопроводить такое указание информацией о том, что, воспользовавшись приведенным адресом или номером телефона, потребитель рекламы может непосредственно ознакомиться с проектной декларацией. Напомним, что проектная декларация на основании ч. 2 ст. 19 Федерального закона "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации" подлежит обязательному опубликованию застройщиком в средствах массовой информации и (или) размещению в информационно-телекоммуникационных сетях общего пользования (в том числе в сети Интернет), при этом до опубликования проектной декларации реклама, связанная с привлечением денежных средств участников долевого строительства, не допускается в силу ч. 8 ст. 28 Закона о рекламе. Так, судами была признана ненадлежащей реклама с текстом: "жилой комплекс Чудный квартиры от 39900 руб./кв. м. Чудеса случаются! www.281415.ru" в связи с отсутствием сведений о месте и способах получения проектной декларации, а также в связи с отсутствием части существенной информации о рекламируемом товаре (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 26.11.2010 по делу N А19-28057/09). Ненадлежащим было признано и рекламное объявление ООО "Димитровградское управление строительства", поскольку в рекламе не были указаны сведения о месте и способах получения проектной декларации (Постановление ФАС Поволжского округа от 09.03.2010 по делу N А72-17263/2009 (Определением ВАС РФ от 17.05.2010 N 5382/10 отказано в передаче данного дела в Президиум ВАС РФ)).

5.4. Реклама стимулирующих мероприятий (п. 27 Постановления N 58)

Пленумом ВАС РФ уточнено понятие стимулирующего мероприятия и конкретизирован объем информации, обязательной к размещению в рекламе таких мероприятий. В силу позиции Пленума ВАС РФ, статья 9 Закона о рекламе, устанавливающая требования к рекламе о проведении стимулирующей лотереи, конкурса, игры или иного подобного мероприятия, условием участия в которых является приобретение определенного товара (далее - стимулирующее мероприятие), обязывает рекламодателя сообщать не саму информацию об организаторе соответствующего стимулирующего мероприятия и так далее, а источник этой информации (например, адрес интернет-сайта, номер телефона, по которому можно получить информацию). Кроме того, Пленум ВАС РФ указал, что нормы упомянутой статьи Закона о рекламе применяются к стимулирующим мероприятиям, условием участия в которых является приобретение определенного товара и которые проводятся на конкурсной основе с розыгрышем призов или получением выигрышей. Все виды стимулирующих мероприятий объединяет признак стимулирования, который означает, что в правилах и условиях проведения таких кампаний присутствует причина, побуждающая человека принять в них участие. Как правило, это возможность получить какое-нибудь материальное благо, поощрение, приобретая при этом определенный товар (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2012 по делу N А63-1006/2011). В судебной практике можно найти достаточное количество примеров споров в сфере нарушения требований к рекламе стимулирующих мероприятий. Так, судами признана ненадлежащей реклама акции "Урожай подарков" в сети магазинов "Норд-Сервис", поскольку информация о наименовании организатора мероприятия и правилах проведения указана мелким шрифтом, поэтому такая реклама не позволяет ее потребителю надлежаще ознакомиться и воспринять информацию, и вводит его в заблуждение в отношении условий в отношении предлагаемых условий приобретения товара, что недопустимо в силу ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 24.12.2010 по делу N А63-5083/2010). Судами признана ненадлежащей реклама, содержащая информацию о проведении розыгрыша 5 телевизоров марки "ORION", в связи с тем, что в рекламном буклете, в котором была размещена данная реклама, отсутствовал источник информации о сроках, месте и порядке получения призов, что не позволяет потребителю надлежаще ознакомиться и воспринять информацию (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 19.10.2012 по делу N А21-300/2012). Реклама содержания: "Новая акция "Легкий доступ"!" подключайтесь к телефонной сети и Интернет и получайте скидку на установку телефона от 50% до 100%, 8-800-30-20-800. stcompany. ru" была признана нарушающей ч. 1 ст. 9 и ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе (Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 13.07.2012 по делу N А63-1006/2011).

6. Распространение рекламы по каналам связи (п. 15 Постановления N 58)

В настоящее время вопросы правомерности распространения рекламы по "персонализированным" каналам связи находятся на пике актуальности, поскольку подобного рода способ распространения рекламы достиг впечатляющего размаха в его применении организациями в целях привлечения внимания потребителей и продвижения реализуемых товаров (работ, услуг), причем самых разнообразных: от продовольственных и бытовых товаров, косметических, услуг в сфере фитнеса до банковских продуктов, в частности кредитов. При этом далеко не всегда подобная реклама распространяется с предварительного согласия и по желанию самих потребителей, получающих такую рекламу посредством СМС-сообщений, электронной почты, по телефону и т. д. Согласно ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. Пленум ВАС РФ разъяснил, что следует понимать под абонентом (адресатом) и под получением согласия от последнего, поскольку ни то ни другое четко не определены законом. Так, в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Что касается согласия абонента, то оно, согласно позиции Пленума ВАС РФ, может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Таким образом, согласие от абонента может быть получено в любой форме и в порядке, которые, однако, должны предусматривать какой-либо способ фиксации факта получения такого согласия. При этом бремя доказывания факта получения согласия, естественно, лежит на рекламораспространителе в случае получения претензий от самого абонента, а также в случае предъявления соответствующих вопросов компетентным государственным органом и, следовательно, является его риском. Согласно разъяснению ФАС России от 14.06.2012 "О порядке применения статьи 18 Федерального закона "О рекламе", ответственность за нарушение ч. 1 ст. 18 Закона о рекламе возложена на рекламораспространителя. При этом согласно позиции ФАС России с учетом обстоятельств дела в качестве рекламораспространителя может быть признано лицо, являющееся оператором связи, особенно в случае предоставления им иному лицу "короткого номера", предназначенного для одновременной массовой отправки sms-сообщений широкому кругу лиц. В таком случае оператору связи как рекламораспространителю может быть выдано предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе с тем, чтобы он контролировал наличие согласия на получение рекламы тех лиц, которым его контрагент планирует рассылать sms-сообщения с данного "короткого номера". В судебной практике дела, связанные с незаконным распространением SMS-сообщений рекламного характера или посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента, встречаются довольно часто, например: Постановление ФАС Московского округа от 27.04.2012 по делу N А40-77128/11-153-690, Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.10.2012 по делу N А56-64042/2011, Постановление ФАС Уральского округа от 16.11.2012 N Ф09-10514/12 по делу N А50-25551/2011, Постановление ФАС Центрального округа от 24.01.2011 по делу N А64-3484/2010. Вместе с этим, согласно п. 15 Постановления N 58, согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы. Интересно, что распространяемая ОАО "Ростелеком" посредством использования телефонной связи без предварительного согласия абонента информация об услугах по подключению к сети Интернет и цифровому телевидению была расценена судами как не отвечающая признакам рекламы (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22.10.2012 по делу N А56-64042/2011). Таким образом, рекламораспространителям необходимо помнить, что согласие абонента на получение рекламы, выраженное любым способом, должно четко содержать волеизъявление конкретного абонента на получение конкретной рекламы от конкретного рекламораспространителя и должно быть зафиксировано каким-либо образом.

7. Установка рекламных конструкций (п. п. 17 - 21 Постановления N 58)

7.1. Смена собственника рекламной конструкции (п. 19 Постановления N 58)

Частью 9.3 статьи 19 Закона о рекламе предусмотрена обязанность лица, которому выдано разрешение на установку рекламной конструкции, уведомлять орган местного самоуправления, выдавший разрешение, обо всех фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении рекламной конструкции. Согласно позиции Пленума ВАС РФ, указанное правило распространяется также на случаи перехода права собственности на рекламную конструкцию. При этом ввиду отсутствия в законодательстве соответствующего регулирования Пленум ВАС РФ разъяснил, что смена собственника рекламной конструкции не приводит к перемене лиц в обязательстве из договора на установку рекламной конструкции в силу закона, однако с согласия собственника вещи, к которой прикреплена рекламная конструкция, может быть осуществлена замена стороны в указанном договоре (по правилам о перенайме (статья 615 ГК РФ)). Нарушение п. 9.3 ст. 19 Закона о рекламе влечет за собой аннулирование разрешения на установку рекламной конструкции (пп. 6 п. 18 ст. 19 Закона о рекламе). Следует заметить, что ч. 9.3 ст. 19 Закона о рекламе не предусматривает предварительность такого уведомления, однако из смысла данного пункта следует, что орган местного самоуправления должен быть уведомлен получившим разрешение на установку рекламной конструкции лицом не позднее возникновения у третьих лиц прав в отношении этой рекламной конструкции. Уведомление, сделанное спустя значительное время после возникновения прав третьих лиц, не может расцениваться как соблюдение требований п. 9.3 ст. 19 Закона о рекламе, поскольку данная норма призвана обеспечить своевременный контроль со стороны органа местного самоуправления в этой сфере (Определение ВАС РФ от 05.12.2012 N ВАС-15899/12 по делу N А71-10383/2011). Однако остается неясным, кто должен уведомлять орган местного самоуправления обо всех последующих фактах возникновения у третьих лиц прав в отношении рекламной конструкции в случае перехода прав собственности на рекламную конструкцию. Как указал Пленум ВАС РФ, смена собственника рекламной конструкции не влечет за собой обязанности нового собственника по переоформлению разрешения на ее установку либо получению нового разрешения, в том числе и тогда, когда по соглашению новых участников в период действия старого разрешения заключен новый договор в отношении данной рекламной конструкции. Получается, что бывший собственник рекламной конструкции, являясь лицом, которому было выдано разрешение на ее установку, в связи с отсутствием необходимости переоформления разрешения новым собственником, по сути, если следовать из буквального толкования положений Закона с учетом разъяснений Пленума ВАС РФ, должен отслеживать дальнейшую правовую судьбу рекламной конструкции, хотя фактически не имеет такой возможности. А новый собственник, формально не являясь лицом, которому выдавалось разрешение, не является обязанным лицом по смыслу п. 9.3 ст. 19 Закона о рекламе. Разрешение этого вопроса, по-видимому, будет определено практикой.

7.2. Демонтаж рекламной конструкции и его основания (п. п. 17, 18, 20, 21 Постановления N 58)

В силу ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе в случае аннулирования разрешения на установку рекламной конструкции или признания его недействительным владелец рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции. Пленум ВАС РФ указал, что следует понимать под надлежащим демонтажем рекламной конструкции. Согласно позиции Пленума ВАС РФ демонтаж элементов рекламной конструкции не может считаться надлежащим способом исполнения обязанности в том случае, если собственником недвижимого имущества или уполномоченным органом было заявлено требование о полном демонтаже конструкции, включая элементы крепежа. Следовательно, демонтаж, произведенный надлежащим образом, - полный демонтаж всех без исключения элементов рекламной конструкции, в том числе крепежных элементов. Кроме того, Пленум ВАС РФ разъяснил толкование понятия "владелец рекламной конструкции". В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, под владельцем рекламной конструкции понимается ее фактический владелец. При этом Пленум ВАС РФ подчеркнул, что не имеет значения, кому выдавалось разрешение на установку соответствующей рекламной конструкции. В связи с этим, при неисполнении обязанности по демонтажу рекламной конструкции требование о ее принудительном демонтаже должно быть предъявлено к владельцу либо к собственнику соответствующей конструкции, а при невозможности установления этих лиц - к собственнику или иному законному владельцу недвижимого имущества, на котором размещена рекламная конструкция. Кроме того, Пленум ВАС РФ разграничил понятие "самовольная установка" и иные основания демонтажа рекламной конструкции. В соответствии с позицией Пленума ВАС РФ не может быть признана самовольной установка рекламной конструкции, если разрешение на ее осуществление впоследствии было аннулировано, признано недействительным или срок его действия истек. Таким образом, в случае аннулирования или признания недействительным разрешения на установку, в силу ч. 21 ст. 19 Закона о рекламе владелец такой рекламной конструкции либо собственник или иной законный владелец соответствующего недвижимого имущества, к которому такая конструкция присоединена, обязан осуществить демонтаж рекламной конструкции в течение месяца и удалить информацию, размещенную на такой рекламной конструкции, в течение трех дней. Вместе с этим Пленум ВАС РФ указал, что в случаях, когда обязанность демонтировать рекламную конструкцию возникла в связи с аннулированием разрешения, признанием его недействительным или истечением срока его действия, должен применяться судебный порядок демонтажа рекламной конструкции, предусмотренный ч. 22 ст. 19 Закона о рекламе. Что касается установки рекламной конструкции, разрешение на которую не выдавалось, то есть при самовольной установке, согласно ч. 10 ст. 19 Закона о рекламе, такая рекламная конструкция подлежит демонтажу на основании предписания органа местного самоуправления муниципального района или органа местного самоуправления городского округа, на территориях которых установлена рекламная конструкция. Согласно позиции Пленума ВАС РФ данный порядок является исключением из общего правила судебного порядка принудительного обязания лица демонтировать рекламную конструкцию, установленного ч. 22 ст. 19 Закона о рекламе. Кроме того, Пленум ВАС РФ однозначно разъяснил, что расходы по демонтажу самовольно установленной рекламной конструкции подлежат взысканию с лица, ее установившего, а при его отсутствии - с лица, осуществляющего непосредственную эксплуатацию такой конструкции.

8. Вопросы привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе (п. п. 4, 5, 7, 8, 10, 11, 13, 14, 28, 30 Постановления N 58)

8.1. Возбуждение дела об административном правонарушении (п. 4 Постановления N 58)

Пленум ВАС РФ разъяснил, что вступление в силу решения антимонопольного органа о признании рекламы ненадлежащей не является поводом к возбуждению дела об административном правонарушении, как это предусмотрено частью 1.2 статьи 28.1 КоАП РФ в отношении вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым устанавливается факт нарушения антимонопольного законодательства. Таким образом, в случае установления антимонопольным органом факта нарушения законодательства о рекламе, дело об административном правонарушении может быть возбуждено должностным лицом, уполномоченным составлять протоколы об административных правонарушениях, только при наличии хотя бы одного из поводов, предусмотренных ч. 1 статьи 28.1 КоАП РФ, и достаточных данных, указывающих на наличие события административного правонарушения.

8.2. Срок давности привлечения к административной ответственности (п. 5 Постановления N 58)

В силу ч. 6 ст. 4.5 КоАП РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения антимонопольного законодательства (ст. ст. 14.9, 14.31, 14.31.1 - 14.33 КоАП РФ) начинает исчисляться со дня вступления в силу решения комиссии антимонопольного органа, которым установлен факт нарушения антимонопольного законодательства. Между тем, согласно разъяснению Пленума ВАС РФ, срок давности привлечения к административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе начинает течь с момента совершения такого правонарушения по общему правилу, а не с момента принятия антимонопольным органом решения о нарушении законодательства о рекламе. При этом, согласно позиции Пленума ВАС РФ, в случае размещения спорной рекламы в средствах массовой информации сроки давности привлечения к административной ответственности за данные правонарушения исчисляются со дня последнего распространения рекламы в средстве массовой информации. Пленум ВАС РФ также указал, что, если спорная реклама размещена в средстве массовой информации, выпущенном тиражом, срок давности привлечения к административной ответственности за указанное правонарушение исчисляется со дня начала распространения соответствующего тиража этого средства массовой информации. Однако согласно ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ при длящемся административном правонарушении срок давности привлечения к административной ответственности начинает исчисляться со дня обнаружения административного правонарушения. Согласно абз. 3 п. 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2005 N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" длящимся является такое административное правонарушение (действие или бездействие), которое выражается в длительном непрекращающемся невыполнении или ненадлежащем выполнении предусмотренных законом обязанностей. Представляется, что размещение ненадлежащей рекламы в средствах массовой информации в течение определенного периода времени или в средстве массовой информации, выпущенном тиражом, может быть признано длящимся правонарушением, и в таком случае к нему должно применяться правило исчисления срока давности привлечения к административной ответственности, предусмотренное ч. 2 ст. 4.5 КоАП РФ, однако разъяснение Пленума ВАС РФ предусматривает иной порядок.

8.3. Субъекты административной ответственности (п. п. 10, 13, 14, 19 Постановления N 58)

В соответствии со ст. 14.3 КоАП РФ субъектами административной ответственности за нарушения законодательства о рекламе могут быть рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.

8.3.1. Все субъекты в одном лице

Согласно разъяснению Пленума ВАС РФ, если в отношении одной и той же рекламы одно лицо является одновременно рекламодателем, рекламопроизводителем и рекламораспространителем, за соответствующее правонарушение оно подлежит привлечению к административной ответственности однократно. Данная позиция согласуется с принципом однократности привлечения к административной ответственности, установленным ч. 5 ст. 4.1 КоАП РФ, согласно которому никто не может нести административную ответственность дважды за одно и то же административное правонарушение.

8.3.2. Ответственные за добросовестность и достоверность рекламы

Частями 6 - 8 ст. 38 Закона о рекламе установлены основания привлечения к ответственности рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. Пленум ВАС РФ указал, что поскольку в силу ст. 13 Закона о рекламе рекламодатель обязан предоставить рекламораспространителю документально подтвержденные сведения о соответствии рекламы требованиям Закона о рекламе по требованию рекламораспространителя, то рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности за распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы наряду с рекламодателем только в том случае, если им указанные сведения не запрашивались либо если рекламораспространитель, не получив запрошенных сведений, тем не менее не отказался от распространения рекламы. Между тем следует отметить, что ответственность рекламораспространителя за распространение ненадлежащей рекламы ограничена частью 7 статьи 38 Закона о рекламе, согласно которой рекламораспространитель не несет ответственности за недобросовестную или недостоверную рекламу, поскольку за размещение такой рекламы несет ответственность рекламодатель на основании ч. 6 ст. 38 Закона о рекламе. Таким образом, указанное разъяснение Пленума ВАС РФ дано исходя из того, что рекламораспространитель должен предпринимать разумные меры по недопущению распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы. В связи с этим, в случае распространения недобросовестной и (или) недостоверной рекламы, не запросив сведения о соответствии рекламы Закону о рекламе у рекламодателя или не отказавшись от распространения рекламы при неполучении от рекламодателя запрошенных сведений, рекламораспространитель должен также нести ответственность наряду с рекламодателем, поскольку именно в его силах было предотвратить распространение недобросовестной/недостоверной рекламы, однако им не были приняты все зависящие от него меры по соблюдению требований Закона о рекламе. Кроме того, согласно позиции Пленума ВАС РФ, рекламораспространитель может быть привлечен к ответственности в том случае, если при проверке предоставленных ему сведений на предмет их соответствия фактическим обстоятельствам (например, соответствия сертификата на товар объекту рекламирования; сведений о государственной регистрации лицу, предоставившему эти сведения) не проявит должных осмотрительности и осторожности. Вместе с этим Пленумом ВАС РФ не была ограничена или конкретизирована обязанность рекламораспространителя запрашивать необходимые сведения у рекламодателя, и из буквального толкования ст. 13 Закона о рекламе следует, что рекламораспространитель обязан запросить все необходимые в каждом конкретном случае сведения с целью проверки содержания рекламы, подлежащей распространению, на предмет соответствия требованиям Закона о рекламе, и приведенное в данной статье перечисление сведений, которые должны быть запрошены, не является исчерпывающим. Таким образом, проверить содержание рекламы на предмет добросовестности и достоверности - также в компетенции рекламораспространителя, а с учетом разъяснения Пленума ВАС РФ, - его прямая обязанность, при неисполнении которой, если это повлекло распространение недобросовестной и (или) недостоверной рекламы, он несет предусмотренную законодательством ответственность. В судебной практике имеются примеры дел, связанных с привлечением рекламораспространителя к административной ответственности за недобросовестную и (или) недостоверную рекламу: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 24.04.2012 по делу N А82-7576/2011, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12.12.2011 N 17АП-12107/2011-АК по делу N А60-23492/2011, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 01.09.2010 по делу N А19-29725/09 (Определением ВАС РФ от 08.11.2010 N ВАС-14747/10 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ).

8.3.3. Ответственные за установку рекламной конструкции (п. п. 14, 19 Постановления N 58)

В связи с тем что согласно ч. 9 ст. 19 Закона о рекламе разрешение на установку рекламной конструкции выдается по заявлению законного владельца соответствующего недвижимого имущества или владельца рекламной конструкции (как собственника, так и иного владельца по договору с собственником), то субъектом административной ответственности за установку рекламной конструкции без разрешения по ст. 14.37 КоАП РФ может быть любое из указанных лиц, являющееся заказчиком по договору на установку рекламной конструкции. Вместе с этим Пленум ВАС РФ разъяснил, что к ответственности за указанное административное правонарушение может быть привлечен не только заказчик по договору на установку рекламной конструкции, в интересах которого производится такая установка, но и лицо, непосредственно выполнившее работу по установке рекламной конструкции (исполнитель по договору), поскольку оно обязано удостовериться в том, что заказчик работ обладает соответствующим разрешением на установку рекламной конструкции. Пленум ВАС РФ, исходя из возможности смены собственника рекламной конструкции, когда у нового собственника не возникает обязанности переоформить или получить новое разрешение на установку рекламной конструкции (п. 19 Постановления N 58), также обоснованно указал, что с учетом природы административной ответственности за административное правонарушение ответственность несет то лицо, которое являлось собственником рекламной конструкции на момент совершения соответствующего административного правонарушения.

8.4. Отягчающие обстоятельства (п. 11 Постановления N 58)

Пленум ВАС РФ указал, что если лицо было привлечено к административной ответственности за нарушение законодательства о рекламе в качестве рекламодателя, то последующее совершение данным лицом административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена статьей 14.3 КоАП РФ, не только в качестве рекламодателя, но и рекламопроизводителя или рекламораспространителя следует считать повторным совершением однородного административного правонарушения, что в силу и по правилам п. 2 ч. 1 ст. 4.3 КоАП РФ может быть признано отягчающим административную ответственность обстоятельством. Следовательно, если лицо было привлечено к административной ответственности, например, за размещение недобросовестной рекламы, в качестве рекламодателя и затем в течение одного года со дня окончания исполнения постановления о назначении административного наказания совершило еще одно административное правонарушение, квалифицированное по ст. 14.3 КоАП РФ, но уже в качестве распространителя, то это является обстоятельством, отягчающим административную ответственность, которое будет учитываться при назначении такому лицу административного наказания за второе правонарушение. Вместе с этим буквальное толкование формулировки, использованной Пленумом ВАС РФ в разъяснении, не позволяет применить аналогичное правило к обратной ситуации, когда лицо совершило первое административное правонарушение в качестве рекламораспространителя, а затем второе правонарушение - в качестве рекламодателя.

8.5. Административная ответственность за отдельные виды нарушений

8.5.1. Недобросовестная конкуренция (п. п. 7, 8 Постановления N 58)

Несмотря на то что в ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ четко исключены из состава недобросовестной конкуренции действия, являющиеся нарушением законодательства о рекламе и квалифицируемые по ст. 14.3 КоАП РФ, вопрос о разграничении составов ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ (недобросовестная конкуренция) и ч. 1 ст. 14.3 КоАП РФ (нарушение законодательства о рекламе) актуален на практике, поскольку действия, являющиеся нарушением законодательства о рекламе, и их последствия часто подпадают также под понятие недобросовестной конкуренции, установленное Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", то есть являются одновременно нарушением и законодательства о рекламе, и антимонопольного законодательства. Так, например, антимонопольным органом было привлечено к административной ответственности ООО "Мегалит" по ч. 1 ст. 14.33 КоАП РФ за введение в заблуждение потребителей посредством размещения рекламного объявления "Обмен старого автомобиля на новый по Госпрограмме", содержащего сведения, не соответствующие действительности. Постановление антимонопольного органа было отменено по формальным основаниям, однако вопрос о неверной квалификации не рассматривался судом (Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 04.10.2012 по делу N А11-10478/2011). Также антимонопольный орган усмотрел в действиях группы лиц "Старт-7" признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.33 КоАП РФ, в связи с введением в заблуждение участников рынка в отношении качества и потребительских свойств устройства замкового "Монолит", посредством предложения к продаже производимого изделия "Монолит" на своем официальном сайте, на выставке международного масштаба в буклетах-предложениях, используя в качестве удостоверяющего документа на устройство замковое "Монолит" недействительный сертификат соответствия, что является недобросовестной конкуренцией и нарушением пункта 2 части 1 статьи 14 Закона о защите конкуренции. В деле было установлено, что действия хозяйствующих субъектов заключались в распространении рекламных буклетов с производимой продукцией и распространении рекламной информации на своем интернет-сайте. Судами были отменены ненормативные акты антимонопольного органа, поскольку антимонопольным органом не доказано, что действия заявителей направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам (Постановление ФАС Поволжского округа от 15.03.2012 по делу N А49-2062/2011). В разъяснении Пленум ВАС РФ подчеркнул, что при разграничении сферы применения статей 14.3 и 14.33 КоАП РФ необходимо исходить из того, что если ложные, неточные или искаженные сведения, которые могут причинить убытки хозяйствующему субъекту либо нанести ущерб его деловой репутации, некорректное сравнение хозяйствующим субъектом производимых или реализуемых им товаров с товарами, производимыми или реализуемыми другими хозяйствующими субъектами, находящимися в состоянии конкуренции с указанным лицом, а также иная информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, содержатся в рекламе, то применяется административная ответственность, установленная статьей 14.3 КоАП РФ, а не статьей 14.33 КоАП РФ. При этом Пленум ВАС РФ указал, что, если информация, распространение которой отвечает признакам недобросовестной конкуренции, распространяется не только посредством рекламы, но и другим способом (например, на этикетках товара, в переписке с контрагентами по договорам), лицо подлежит привлечению к административной ответственности на основании статьи 14.33 КоАП РФ.

8.5.2. Реклама непристойного содержания (п. 16 Постановления N 58)

Согласно ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в рекламе не допускается использование бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений, в том числе в отношении пола, расы, национальности, профессии, социальной категории, возраста, языка человека и гражданина, официальных государственных символов (флагов, гербов, гимнов), религиозных символов, объектов культурного наследия (памятников истории и культуры) народов Российской Федерации, а также объектов культурного наследия, включенных в Список всемирного наследия. К примеру, суды пришли к выводу о наличии нарушения ч. 6 ст. 5 Закона о рекламе в действиях ЗАО "Гринфилдбанк" по размещению рекламы банковского вклада с текстом: "Победа-65" - Сделай свой вклад Победным!", поскольку посчитали, что в данном случае совокупное использование в рекламе слогана "Сделай свой вклад Победным!", а также образа скульптуры "Родина-мать зовет!" и изображения Георгиевской ленты может оскорблять чувства участников Великой Отечественной войны, пожилых людей (Постановление ФАС Московского округа от 19.01.2012 по делу N А40-145305/10-106-985). Еще примеры из судебной практики: Постановление ФАС Волго-Вятского округа от 03.05.2012 по делу N А43-23178/2011; Постановление ФАС Поволжского округа от 07.07.2011 по делу N А55-22835/2010; Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 31.01.2011 по делу N А63-5935/2010; Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 20.07.2011 по делу N А58-7608/2010 (в данном деле в качестве одного из доказательств, представленных антимонопольным органом, использовалось экспертное заключение специалиста социологической лаборатории, основанное на данных опроса потребителей рекламы). Пленум ВАС РФ указал, что по делам о привлечении лиц к административной ответственности, предусмотренной статьей 14.3 КоАП РФ, за использование ими в рекламе бранных слов, непристойных и оскорбительных образов, сравнений и выражений при решении вопроса об отнесении тех или иных слов к числу бранных или образов, сравнений и выражений к числу непристойных (то есть крайне предосудительных и недопустимых ввиду неприличия) и (или) оскорбительных (то есть способных причинить обиду) специальных знаний, как правило, не требуется. В связи с этим не требуется назначение судом соответствующей экспертизы, поскольку суд вправе и в силах самостоятельно оценить по своему внутреннему убеждению соответствующие слова, использованные в рекламе на предмет их бранности, непристойности, оскорбительности. Таким образом, неназначение судом соответствующей экспертизы само по себе не является основанием для отмены судебного акта.

8.5.3. Реклама с неполной информацией (п. 28 Постановления N 58)

Согласно ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе не допускается реклама, в которой отсутствует часть существенной информации о рекламируемом товаре, об условиях его приобретения или использования, если при этом искажается смысл информации и вводятся в заблуждение потребители рекламы. Нарушение данного требования Закона о рекламе является основанием для привлечения лица к административной ответственности по ст. 14.3 КоАП РФ. Пленум ВАС РФ разъяснил, что рекламодатель вправе выбрать форму, способ и средства рекламирования своего товара, однако при этом он должен соблюдать обязательные требования, предъявляемые Законом о рекламе к рекламе, в частности о включении в рекламу предупреждающих надписей, обязательных сведений или условий оказания услуг. Поэтому если информация изображена таким образом, что она не воспринимается или плохо воспринимается потребителем (шрифт (кегль), цветовая гамма и тому подобное), и это обстоятельство приводит к искажению ее смысла и вводит в заблуждение потребителей рекламы, то данная информация считается отсутствующей, а соответствующая реклама ненадлежащей в силу нарушения ч. 7 ст. 5 Закона о рекламе. При этом оценка такой рекламы осуществляется с позиции обычного потребителя, не обладающего специальными знаниями. Среди рассмотренных судами дел о нарушении законодательства о рекламе споры, связанные с признанием части информации, содержащейся в рекламе, отсутствующей в связи с ее труднодоступностью для ее восприятия потребителем, являются наиболее распространенными: см., например, Определение ВАС РФ от 26.11.2012 N ВАС-15341/12 по делу N А63-13537/2011, Определение ВАС РФ от 28.09.2012 N ВАС-12564/12 по делу N А65-19991/2011, Определение ВАС РФ от 09.07.2012 N ВАС-8050/12 по делу N А40-135279/11-106-718, Постановление ФАС Московского округа от 10.10.2012 по делу N А40-12788/12-154-123, Постановление ФАС Московского округа от 08.10.2012 по делу N А40-105524/11-72-689, Постановление ФАС Московского округа от 13.08.2012 по делу N А40-115855/11-84-732. Пленум ВАС РФ также указал, что в соответствии со ст. 82 АПК РФ суд может назначить экспертизу для разрешения вопросов о том, насколько та или иная информация, содержащаяся в рекламе, является воспринимаемой. Следовательно, назначение экспертизы в таком случае является правом суда, а если суд придет к выводу об отсутствии необходимости в назначении соответствующей экспертизы, то он вправе по своему усмотрению и внутреннему убеждению оценить содержащуюся в рекламе информацию на степень воспринимаемости потребителями.

8.5.4. Непредставление сведений в антимонопольный орган (п. 30 Постановления N 58)

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о рекламе юридические лица, индивидуальные предприниматели обязаны представлять в антимонопольный орган (его должностным лицам) по его мотивированному требованию в установленный срок необходимые документы, материалы, объяснения, информацию в письменной и (или) устной форме (в том числе информацию, составляющую коммерческую, служебную и иную охраняемую законом тайну), включая служебную переписку в электронном виде, а также обеспечивать уполномоченным должностным лицам антимонопольного органа доступ к такой информации. Частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ устанавливается ответственность за неисполнение обязанности по представлению в антимонопольный орган сведений (информации), предусмотренных законодательством о рекламе, а равно за представление таких сведений (информации) в неполном объеме или в искаженном виде либо за представление недостоверных сведений. Споры, связанные с привлечением к административной ответственности по указанному составу, возникают довольно часто: см., например, Определение ВАС РФ от 10.10.2012 N ВАС-12912/12 по делу N А40-15348/12-84-149, Определение ВАС РФ от 23.08.2012 N 11455/12 по делу N А19-1938/2012, Определение ВАС РФ от 09.09.2011 N ВАС-11623/11 по делу N А55-19988/2010, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 21.07.2011 N 17АП-5993/2011-АК по делу N А71-2033/2011, Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 11.03.2011 N 17АП-1034/2011-АК по делу N А71-13173/2010. Согласно позиции Пленума ВАС РФ, частью 6 статьи 19.8 КоАП РФ не предусматривается административная ответственность за исполнение лицом обязанности по представлению запрашиваемых сведений (информации) с нарушением срока, установленного в соответствующем требовании (запросе) антимонопольного органа. Следовательно, составом данного административного правонарушения охватываются лишь те случаи, когда лицо не представило в антимонопольный орган необходимые сведения (информацию) на момент выявления административного правонарушения. Таким образом, если лицо представило запрошенную антимонопольным органом информацию с нарушением срока, указанного в соответствующем запросе антимонопольного органа, но до момента выявления антимонопольным органом административного правонарушения (до даты вынесения определения о возбуждении дела об административном правонарушении), то в таком случае состав административного правонарушения по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ в действиях лица отсутствует. Кроме того, следует отметить, что в случае, когда информация, истребуемая антимонопольным органом, не может быть представлена в силу объективных причин (например, ее отсутствия либо по иным причинам), либо информация является общедоступной (т. е. антимонопольный орган может получить такую информацию из общедоступных источников), то в данном случае хозяйствующему субъекту следует в установленный срок направить антимонопольному органу соответствующий мотивированный ответ на запрос, игнорирование которого антимонопольным органом может послужить признанием неправомерным вынесенного впоследствии постановления о привлечении к ответственности за непредставление информации по ч. 6 ст. 19.8 КоАП РФ (Определение ВАС РФ от 16.11.2012 N ВАС-14493/12 по делу N А65-5750/2012).

* * *

Следует заметить, что в рассмотренном в настоящей статье постановлении в п. 32 Пленум ВАС РФ указал, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов, принятые на основании норм права в истолковании, расходящемся с содержащимся в данном Постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании п. 5 ч. 3 ст. 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий. Таким образом, разъяснения по толкованию и применению законодательства о рекламе, данные Пленумом ВАС РФ в Постановлении N 58, являются обязательными для судов, а также являются основаниями для пересмотра уже принятых и вступивших в законную силу судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в соответствии с Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации. Это, в частности, предоставляет лицам, чья позиция по делу, связанному с применением законодательства о рекламе, не была принята судами, и выводы судов по такому делу противоречат разъяснениям Пленума ВАС РФ, изложенным в рассмотренном Постановлении, право обжаловать судебные акты, принятые не в их пользу, путем подачи соответствующего заявления о пересмотре судебных актов по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Название документа