Свободные лицензии на программное обеспечение в контексте реформы гражданского законодательства

СВОБОДНЫЕ ЛИЦЕНЗИИ НА ПРОГРАММНОЕ ОБЕСПЕЧЕНИЕ В КОНТЕКСТЕ РЕФОРМЫ ГРАЖДАНСКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

А. И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А. И., магистр частного права, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM (Россия) <1>. -------------------------------- <1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.

Статья посвящена критическому анализу предложенных изменений в ГК РФ, направленных на "легализацию" так называемых свободных лицензий в российском законодательстве. Несмотря на то что некоторые изменения посвящены концепциям, которые не могут быть квалифицированы в качестве свободных лицензий в строгом смысле слова (отказ от исключительного права, самоограничение права), они могут быть использованы участниками оборота для достижения похожих целей, что обусловило из включение в анализ. Основной тезис статьи состоит в том, что концепция "самоограничения исключительного права" повлечет больше проблем, нежели пользы для участников оборота.

Ключевые слова: программное обеспечение, свободные лицензии, самоограничение права.

The article contains critical analysis of draft of the amendments to Civil code of Russia, which are aimed to introduce the so-called open (free) licenses concept in Russian legislation. While some of the amendments introduce the concepts (waiver of exclusive right, self-limitation of right) which cannot be called free licenses in strict sense, they may be used to reach similar effect, therefore they were included in the analysis as well. The main thesis of the article is that the concept of "self-limitation of right" will cause more problems than benefit to the market of intellectual property.

Key words: software, computer programs, open source, free licenses, self-limitation of rights.

Бурное развитие сети Интернет в последние десятилетия обусловило появление новых подходов к созданию и распространению программного обеспечения. Одним из наиболее значительных событий в этой области является появление программного обеспечения с открытым исходным кодом (open source), распространяемого на условиях особого вида лицензий, обычно именуемых свободными лицензиями <1>. Под программным обеспечением с открытым исходным кодом понимается компьютерная программа, исходный код которой является общедоступным для использования, модификации и последующего распространения на основании лицензионного соглашения, содержащего минимальное количество ограничений (свободной лицензии). Несмотря на то что подобное программное обеспечение начало появляться еще в начале 80-х годов прошлого столетия, только в последнее десятилетие его популярность возросла настолько, что оно стало способно составить конкуренцию классическим коммерческим проприетарным программным продуктам. В большинстве своем это стало возможным именно благодаря сети Интернет, открывшей уникальные возможности для преодоления географических барьеров, совместной работы множества программистов со всего мира и распространения результатов такой работы без особых затрат. -------------------------------- <1> Здесь следует оговориться, что с термином "свободные лицензии" в данной статье связывается обобщающее понятие, охватывающее лицензии, удовлетворяющие критериям, предъявляемым как Фондом свободного программного обеспечения (Free Software Foundation), так и Инициативой программного обеспечения с открытым исходным кодом (Open Source Initiative). Существующие идеологические разногласия между указанными объединениями иррелевантны для правового анализа используемых ими лицензий. Подробнее о данных движениях и их принципах см.: Слыщенков В. А., Левин А. Е. Охрана программ для ЭВМ: в поисках эффективных правовых решений // Юрист. 2008. N 8.

В последнее время в российской доктрине появилось немало интересных публикаций на тему лицензирования программного обеспечения с открытым исходным кодом <1>. Многочисленные ресурсы в сети Интернет также пестрят дискуссиями относительно юридической силы или действительности отдельных условий используемых при этом свободных лицензий. Данные дискуссии представляют собой не только академический интерес. Ведь объемы использования такого программного обеспечения по всему миру, включая Россию, только возрастают, чему способствует ряд факторов. -------------------------------- <1> См., например: Слыщенков В. А., Левин А. Е. Указ. соч.; Они же. Вопросы лицензирования открытого программного обеспечения // Правовые вопросы связи. 2009. N 1; Они же. Некоторые особенности лицензирования открытого программного обеспечения // Журнал российского права. 2009. N 10; Зенин И. А., Мешкова К. М. Свободная лицензия в сети Интернет // Информационное право. 2011. N 4.

Во-первых, многие программные продукты, лицензируемые на условиях свободных лицензий, составляют достойную конкуренцию своим коммерческим аналогам, не только не уступая им по функциональности, но и будучи гораздо дешевле в обслуживании, не говоря уже об отсутствии необходимости уплаты каких-либо лицензионных платежей. Это дает возможность многим пользователям значительно сократить свои издержки на содержание IT-инфраструктуры, а также минимизировать риски, связанные с использованием нелицензионного программного обеспечения в организации. Во-вторых, большая часть быстрорастущей инфраструктуры Интернета состоит из программного обеспечения, распространяемого на условиях свободных лицензий <1>. В этой связи open source играет значительную роль в дальнейшем развитии Интернета и предотвращении монополизации его архитектуры какой-либо одной структурой <2>. -------------------------------- <1> В качестве примера можно привести комплекс программных продуктов, используемых в серверах, получивших название LAMP (Linux, Apache, MySQL, PHP/Perl). Все они распространяются и используются на условиях различных свободных лицензий (см.: Vaalimaaki M. The rise of open source licensing. Helsinki, 2005. P. 17). <2> Вместе с тем подобная угроза является вполне реальной. Данный вопрос подробно рассмотрен в: Zittrain J. The Future of the Internet and How to Stop It. Yale University Press, 2009.

В-третьих, многие производители коммерческих программных продуктов часто используют программный код, распространяемый на условиях свободных лицензий при разработке собственных компьютерных программ. Это гораздо удобнее и эффективнее, чем попытки по-иному решить уже однажды эффективно решенную задачу, тем самым "изобретая велосипед", а также способствует стандартизации, от которой в конечном итоге выигрывают пользователи. "Чистота кода" коммерциализируемого программного продукта, подразумевающая наличие достаточных правовых оснований для использования всех его частей, имеет важное значение для успешной деятельности компании. В-четвертых, программное обеспечение с открытым исходным кодом (или, как его иногда еще называют в отечественных правовых актах, свободное программное обеспечение) начинает все более активно использоваться государством. В этой связи можно упомянуть, например, утвержденный распоряжением Правительства РФ План перехода федеральных органов исполнительной власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 - 2015 гг. <1>. -------------------------------- <1> Распоряжение Правительства РФ от 17 декабря 2010 г. N 2299-р "Об утверждении Плана перехода федеральных органов исполнительной власти и федеральных бюджетных учреждений на использование свободного программного обеспечения на 2011 - 2015 годы" // СЗ РФ. 2010. 27 дек. N 52 (ч. I). Ст. 7181.

Наконец, нельзя не упомянуть тот значительный потенциал, которым обладают свободные лицензии в сфере научно-исследовательской деятельности. Распространение результатов такой деятельности на условиях, обеспечивающих воспроизводимость этих результатов <1>, возможность их дальнейшего свободного использования в научной деятельности играют важную роль в развитии сотрудничества в научной сфере и стимулировании ее развития в целом. Классический инструментарий авторского права в ряде случаев может создавать необоснованные препятствия к распространению научного знания <2>. Использование свободных лицензий в таких случаях может являться изящным выходом из ситуации, особенно учитывая, какое значение компьютерные технологии, и в частности программное обеспечение, имеют для осуществления современных научных исследований. -------------------------------- <1> Как известно, воспроизводимость результатов исследований является одним из критериев научности полученного результата (см.: Stodden V. The Scientific Method in Practice: Reproducibility in the Computational Sciences (http://ssrn. com/abstract=1550193)). <2> Stodden V. Innovation and Growth through Open Access to Scientific Research: Three Ideas for High-Impact Rule Changes // Rules for Growth: Promoting Innovation and Growth Through Legal Reform / Kauffman: The Foundation of Entrepreneurship. Kansas City, 2011 (Kindle edition).

Тем не менее, несмотря на значительное социально-экономическое значение свободного программного обеспечения в современном обществе, в России его использование на практике порой сопряжено с рядом трудностей. Некоторые из них связаны с непониманием, демонстрируемым проверяющими органами, существа отношений, возникающих при использовании свободных лицензий, зачастую сопровождаемым отказом в признании их легитимности. Иные проблемы связаны с особенностями заключения и исполнения условий свободных лицензий, которые зачастую дают основания для заключений цивилистов об их противоречии существующему российскому законодательству. Неудивительно, что привносимая этими проблемами неопределенность по поводу юридического статуса свободных лицензий создает дополнительные барьеры для использования и распространения свободного программного обеспечения в России, причем не только для конечных пользователей и разработчиков коммерческих программных продуктов, но и для научного сообщества. В этой связи особый интерес представляют собой поправки, предлагаемые в рамках проводимой реформы гражданского законодательства. Они достаточно разнообразны, в связи с чем можно выделить три основных направления, в рамках которых предпринимаются попытки достичь результата, схожего с тем, который обеспечивается использованием свободных лицензий: 1) введение в российское право концепции отказа от исключительного права; 2) ведение в российское право концепции самоограничения права и установление особой процедуры его реализации; 3) введение в российское право понятия открытой лицензии.

Введение в российское право концепции отказа от исключительного права

Как известно, возможность совершения правообладателем отказа от принадлежащего ему исключительного права в рамках действующего законодательства является дискуссионной <1>. Основным препятствием для этого являются положения п. 2 ст. 9 ГК РФ, согласно которому "отказ граждан и юридических лиц от осуществления принадлежащих им прав не влечет прекращения этих прав, за исключением случаев, предусмотренных законом". Закон же, в свою очередь, ни в части четвертой ГК РФ, ни где-либо еще прямо не предусматривает прекращения исключительного права в случае отказа от него. С другой стороны, само существо наделения автора результата интеллектуальной деятельности исключительным правом заключается в предоставлении ему возможности распоряжения им по собственному усмотрению <2>, в связи с чем его ограничение в возможности отказа от такого права является малообоснованным. На практике возникали ситуации, когда автор программного обеспечения отказывался от прав на него и помещал его тем самым в общественное достояние, для того чтобы сделать максимально доступным для всего общества <3>. -------------------------------- <1> См. подробнее: Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. М.: Инфотропик, 2012. С. 47. <2> См. п. 1 ст. 1229 ГК РФ: "Гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом". <3> Так, например, программное обеспечение, которое послужило основой Всемирной паутины (World Wide Web), разработанное Тимом Бернерсом-Ли во время его работы в Европейской лаборатории по ядерным исследованиям (CERN), было помещено в общественное достояние (CERN European Organization for Nuclear Research, Statement Concerning CERN W3 Software Release into Public Domain, April 30, 2003 (http://tenyears-www. web. cern. ch/tenyears-www)).

По-видимому, для целей устранения подобного рода неопределенности было предложено включить соответствующие положения в ГК РФ <1>: -------------------------------- <1> Данная поправка предложена в ходе второго чтения проекта Федерального закона N 47538-6 "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации" (ред., принятая Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.) (далее - законопроект). С текстом законопроекта можно ознакомиться в Интернете по адресу: http:// asozd2.duma. gov. ru/ main. nsf/ (ViewDoc)?OpenAgent&work/ dz. nsf/ ByID&17E4823DDEA0FCEC432579DE002955A6.

"Статья 1283.1. Отказ от исключительного права на произведение Правообладатель может отказаться от принадлежащего ему исключительного права на произведение науки, литературы или искусства в полном объеме. В этом случае действие исключительного права прекращается досрочно, а произведение переходит в общественное достояние. Отказ от исключительного права совершается в форме нотариально удостоверенного заявления правообладателя либо заявления, сделанного им публично, то есть путем сообщения неопределенному кругу лиц. Заявление должно содержать сведения, позволяющие идентифицировать правообладателя и произведение, в отношении которого осуществляется отказ от исключительного права. В случае, если указанное заявление сделано при наличии действующего возмездного лицензионного договора, правообладатель, сделавший такое заявление, должен возместить убытки, причиненные лицензиату. Восстановление каких-либо имущественных прав на обнародованное произведение, законно перешедшее в общественное достояние, не допускается". Возможность осуществления такого заявления не только в "традиционном" для российских реалий бюрократическом стиле (посредством нотариально удостоверенного заявления), но и в неформальном публичном порядке (т. е. в том числе и в сети Интернет) позволяет использовать данные положения для создания правовых условий для последующего свободного использования такого произведения любым заинтересованным лицом. Таким образом, результат получается во многом схожим с тем, который достигается при использовании свободных лицензий <1>. -------------------------------- <1> Недаром в ряде работ, посвященных лицензированию программного обеспечения на условиях свободных лицензий, отказ от исключительного права рассматривается в качестве одной из альтернатив использования таких лицензий (см., например: Lindberg V. Intellectual Property and open source. A Practical Guide to Protecting the Code. O'Reilly Media, 2008, P. 198; Valimaki M. Op. cit. P. 121).

Однако существуют и некоторые различия между указанными механизмами, которые могут быть весьма существенными в зависимости от используемой лицензии. Если возможность использования произведения, помещенного в общественное достояние, предоставляется всем и каждому в любой форме и любым не противоречащим закону способом (п. 2 ст. 1282 ГК РФ), то свободные лицензии содержат в себе определенные условия, соблюдение которых делает использование произведения юридически допустимым <1>. Так, например, одна из наиболее популярных свободных лицензий General Public License (GPL) предоставляет весьма широкие полномочия по использованию программы (ее свободное воспроизведение, модификация, распространение как в первоначальном, так и в модифицированном виде), однако обусловливает это необходимостью использования той же самой лицензии при дальнейшем распространении программы в любом виде. Другая известная свободная лицензия Apache License возлагает на лицензиата обязательство упоминания (acknowledgement) факта включения в свой программный продукт программы, разработанной Apache Foundation, которое должно содержаться либо в самой программе, либо в документации к ней <2>. Таким образом, свободные лицензии предоставляют автору (правообладателю) гораздо более гибкий инструментарий для распоряжения своим исключительным правом, который не может быть в полной мере реализован посредством реализации права на отказ от исключительного права. В этой связи вопрос о юридическом статусе свободных лицензий в контексте российского права никак не решается рассматриваемой поправкой. -------------------------------- <1> Подробный обзор на русском языке наиболее популярных свободных лицензий в сфере программного обеспечения см.: Савельев А. И. Указ. соч. С. 356 - 377; см. также: Зенин И. А., Мешкова К. М. Указ. соч. <2> См.: para. 3 Apache license v. 1.1 (http://www. apache. org/licenses/LICENSE-1.1).

Введение в российское право концепции самоограничения права и установление особой процедуры его реализации

Предполагается, что правообладатель будет вправе сделать публичное заявление о предоставлении любому лицу безвозмездного права использования произведения на изложенных правообладателем условиях в течение установленного им срока. При этом такое заявление должно быть сделано на официальном сайте уполномоченного государственного органа. Полный текст поправок звучит следующим образом <1>: -------------------------------- <1> Текст предлагаемой поправки приводится в редакции проекта Федерального закона "О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации", принятого Государственной Думой в первом чтении 27 апреля 2012 г.

"5) дополнить статью 1233 пунктом 6 следующего содержания: Правообладатель может сделать заявление о предоставлении любым лицам возможности безвозмездно использовать принадлежащий ему результат интеллектуальной деятельности на определенных им условиях и в течение указанного им срока. В течение этого срока любое лицо вправе использовать этот результат на указанных условиях. При отсутствии в заявлении правообладателя указания на срок считается, что этот срок составляет пять лет. При отсутствии в заявлении правообладателя указания на территорию считается, что это территория Российской Федерации. Правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах. Указанное заявление должно быть сделано путем размещения на официальном сайте федерального органа исполнительной власти по интеллектуальной собственности. В случае, если в отношении результата интеллектуальной деятельности осуществлена государственная регистрация, сведения о таком заявлении должны быть внесены федеральным органом исполнительной власти по интеллектуальной собственности в соответствующий государственный реестр. В течение срока действия заявление не может быть отозвано, а предусмотренные в нем условия использования не могут быть изменены. Положения настоящего пункта не применяются к результатам интеллектуальной деятельности, в отношении которых настоящим Кодексом установлен порядок предоставления правообладателем открытой лицензии (статьи 1368 и 1429)". Как показал прошедший 19 мая 2011 г. в Торгово-промышленной палате РФ научный Круглый стол, столь оригинальный подход к решению проблем, связанных со свободными лицензиями, объясняется разработчиками данной поправки тем, что, по их мнению, "такие лицензии неизбежно конфликтуют со сложившейся в нашей стране правовой системой, в результате чего полноценное их применение потребует достаточно серьезных коррективов в действующем законодательстве" <1>. -------------------------------- <1> Указанная позиция высказана В. О. Калятиным, одним из авторов данных изменений (см.: Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы основного доклада (http://www. privlaw. ru/files/o_proektah. doc)).

Тут возникает ряд вопросов. Действительно ли свободные лицензии настолько конфликтуют с ныне действующим гражданским законодательством, что можно говорить об их недействительности? Не приведут ли предлагаемые поправки к появлению проблем, куда более серьезных, нежели те, которые имеют место ныне и которые обозначили разработчики в качестве препятствий к использованию свободных лицензий в России? И наконец, будет ли предлагаемый механизм способствовать распространению и развитию свободного программного обеспечения в России? Попытка найти ответы на данные вопросы уже предпринималась мною ранее <1>. Здесь хотелось бы отметить некоторые итоги проведенного анализа. -------------------------------- <1> Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы контрдоклада (http://www. privlaw. ru/files/kommentarii. pdf): Савельев А. И. Указ. соч. С. 383 - 407.

Во-первых, предлагаемое решение идет вразрез с подходами зарубежных правопорядков к квалификации отношений, возникающих при использовании свободных лицензий. Российское законодательство в сфере интеллектуальной собственности не является особо уникальным и в большинстве своем отражает положения, которые в той или иной степени присутствуют в зарубежных правопорядках. В сфере авторского права это во многом обусловлено существованием ряда международных договоров, стороной в которых является Россия и которые являются частью ее правовой системы. Так или иначе, зарубежные правопорядки со схожей правовой системой уже сталкивались с проблемами квалификации и определения юридической силы свободных лицензий. При этом иностранные суды вполне успешно их решили и в рамках существующих законодательных положений, принятых во времена, в которые никто и не думал про свободные лицензии. Все, что потребовалось, - это некоторая гибкость и "творческое" начало при их применении. Одной из первых стран, где была "протестирована" юридическая сила свободной лицензии (в данном случае - GPL), стала Германия - страна, чья правовая система в силу ряда причин является одной из наиболее близких по отношению к российской <1>. -------------------------------- <1> Как отмечает Е. А. Суханов, "в силу ряда исторических причин российское гражданское право традиционно развивалось под сильнейшим влиянием германской цивилистики, будучи общепризнанной ветвью германской семьи континентального европейского права" (см.: Суханов Е. А. О понятии и видах вещных прав в российском гражданском праве // Журнал российского права. 2006. N 12).

В решении суда г. Мюнхен ответчику было запрещено распространять, размножать или делать общедоступным программное обеспечение Netfilter/Iptables по причине нарушения им условий лицензии GPL ver. 2. При этом в решении было отмечено, что "у суда не возникло сомнений относительно того, что стандартные условия договора, которыми являются условия лицензии GPL, стали частью договорных отношений сторон в соответствии с § 305(2) ГГУ" <1>. -------------------------------- <1> Landgericht Munchen I, Urteil vom 19.05.2004, Az. 21 O 6123/04.

В другом решении, на этот раз уже суда г. Франкфурт-на-Майне, было еще раз подтверждено соответствие лицензии GPL требованиям немецкого права. Условия GPL были истолкованы судом как стандартные условия договора (allgemeine Geschaftsbedingungen) <1>. Тот факт, что данные условия были легко доступны в сети Интернет, позволил суду сделать вывод о том, что они стали частью договора. Таким образом, суд еще раз подтвердил договорно-правовую природу условий GPL <2>. В итоге суд присудил ответчика к компенсации понесенных расходов истца на установление факта нарушений условий лицензии, т. е. по сути к возмещению убытков, вызванных неисполнением условий договора. -------------------------------- <1> Подробнее о понятии и правовом регулировании стандартных условий договора см.: Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Савельев А. И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права / Под ред. Д. В. Дождева. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского университета. 2007. N 1. С. 362 - 437; Савельев А. И. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. Т. 10. N 5. С. 13 - 75. <2> Landgericht Frankfurt, Urteil vom 06.09.2006, Az. 2-6 O 224/06.

У французского суда также не возникло сомнений относительно действительности GPL в контексте французского права. Парижский апелляционный суд признал компанию Edu4, виновной в нарушениях условий данной лицензии при распространении программного обеспечения в форме объектного кода без предоставления возможности получения исходного кода <1>. -------------------------------- <1> Cour d'Appel de Paris, 16 September 2009 (http://fsffrance. org/news/arret-ca-paris-16.09.2009.pdf).

В США основным прецедентом, в котором вопросы, связанные с юридическим статусом свободных лицензий, выступили основным предметом рассмотрения суда, является дело Jacobsen v. Katzer <1>. Как было установлено судом, ответчик использовал программный код, созданный истцом и распространяемый на условиях лицензии Artistic License, при создании своего собственного коммерческого программного продукта, однако в нарушение условий лицензии он не указал истца в качестве автора этого кода, не сделал ссылки на веб-сайт автора и не описал изменений, сделанных в данном коде. Истец предъявил требования о запрете дальнейшего использования такой программы (injunction) по причине нарушения его авторских прав. Суд удовлетворил требования, указав, что нарушение условий лицензии (Artistic License) означает не только нарушение условий договора, но и нарушение авторского права истца. -------------------------------- <1> 535 F. 3d 1373, 1378-79 (Fed. Cir. 2008).

Приведенные дела убедительно свидетельствуют о том, что свободные лицензии при желании вполне можно "втиснуть" в рамки действующего законодательства, которое было принято задолго до возникновения самого феномена open source. Не последнюю роль в этом играет тот факт, что свободная лицензия является не неким уникальным правовым явлением, а всего лишь разновидностью лицензионного договора. Различие между классическим лицензионным договором и свободной лицензией заключается в том, что они делают разные акценты: в первом случае - на праве лицензиара "исключать" третьих лиц от возможности использования объекта интеллектуальной собственности, а во втором - на праве предоставлять возможность его использования как можно большему числу лиц. Соответственно, различаются и условия лицензионного договора, но существо договора остается тем же. Во-вторых, большинство обозначенных разработчиками поправок проблем, которые, по их мнению, препятствуют полноценному применению свободных лицензий в рамках существующего законодательства, могут быть вполне решены и в отсутствие необходимости его кардинального изменения путем введения неких параллельных правовых механизмов. Так, например, проблема идентификации сторон договора <1> со стороны лицензиара решается тем, что сведения об авторе, который обычно выступает одновременно и правообладателем, будут содержаться в исходном коде программы, сопроводительной документации либо ее аудиовизуальном отображении (например, путем указания его имени или псевдонима рядом со знаком охраны авторского права (с) на экране загрузки программы). Требования об указании сведений об авторе в тексте исходного кода и (или) сопроводительной документации, а также об их сохранении при дальнейшем распространении программы содержат все виды свободных лицензий <2>. Такие условия лицензий как раз и направлены на то, чтобы получатели кода были осведомлены о личности автора <3>. К тому же право на анонимное распространение произведения никто не отменял, и если автор или иной правообладатель не указал по тем или иным причинам сведений о себе, это не противоречит законодательству, напротив, в соответствии с п. 1 ст. 9 ГК РФ "граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права". -------------------------------- <1> Здесь и далее перечень проблем, которые, по мнению разработчиков поправок, препятствуют полноценному применению свободных лицензий в России, приводится по: Круглый стол РШЧП по теме: "Свободные лицензии или самоограничение права?" (19 мая 2011 г.). Тезисы основного доклада. <2> Valimaki M. Op. cit. P. 114. <3> Эта функция условий об указании автора в свободных лицензиях была особенно подчеркнута в решении по делу Jacobsen v. Katzer (9th Cir. 2008).

Идентифицировать личность лицензиата при возникновении спора достаточно легко. По общему правилу им будет любое лицо, которое использует компьютерную программу, распространяемую на условиях свободной лицензии. В условиях весьма ограниченного круга оснований для свободного использования произведения реализация большинства правомочий, описанных в свободных лицензиях, требует получения согласия от правообладателя, что обусловливает необходимость пользователя принять статус лицензиата и изъявить тем самым согласие с условиями свободной лицензии <1>. В противном случае такое лицо автоматически рискует оказаться нарушителем авторских прав правообладателя. -------------------------------- <1> Лицензия GPL v. 2.0 достаточно оригинально выражает эту мысль: "Вы не обязаны принимать условия данной лицензии, поскольку вы не подписали ее. Однако ничто иное, кроме данной лицензии, не предоставляет вам право модифицировать или распространять программу или ее модифицированные версии. Указанные действия запрещены законом в отсутствие лицензии. Поэтому, модифицируя или распространяя программу либо ее модифицированную версию, вы выражаете согласие с условиями данной лицензии".

К тому же российскому праву известно немало договоров, которые считаются заключенными и юридически действительными и в отсутствие явно выраженной определенности личности одного из контрагентов. В качестве примеров можно указать многие договоры, заключаемые ежедневно с участием граждан: купля-продажа товаров с использованием автоматов; договоры на оказание услуг, заключаемые путем приобретения билетов; договоры перевозки транспортом общего пользования и ряд других. Проблема признания формы свободной лицензии соблюденной также может быть решена и в рамках действующего законодательства в отсутствие необходимости какой-либо особой санкции в виде поправок. В соответствии с п. 3 ст. 434 ГК РФ письменная форма считается соблюденной, если письменное предложение заключить договор принято в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ <1>. В свою очередь, последняя статья содержит положение о том, что совершение лицом, получившим оферту, действий, указанных в ней, считается акцептом. В контексте свободных лицензий мы имеем письменную оферту <2> - предложение автора использовать его произведение на условиях свободной лицензии (например, путем размещения его на специальных сайтах в сети Интернет вроде SourceForge. net), которая к тому же может быть квалифицирована как публичная оферта, т. е. обращенная ко всем и каждому. Уведомление о типе применимой лицензии (BSD, MIT, GPL и т. п.), в которой будут изложены существенные условия оферты, может содержаться в исходном коде, документации либо аудиовизуальных отображениях компьютерной программы. Начало использования произведения лицом, получившим доступ к нему, представляет собой акцепт такой оферты конклюдентными действиями и, как следствие, заключение лицензионного соглашения, письменная форма которого считается соблюденной <3>. Не должны при этом смущать и приведенные в п. 3 ст. 438 ГК РФ примеры конклюдентных действий, имеющие мало отношения к сфере высоких технологий (отгрузка товаров, предоставление услуг, выполнение работ и пр.). Во-первых, положения п. 3 ст. 438 ГК РФ составлялись в период, когда о масштабном заключении договоров в сети Интернет говорить не приходилось. Во-вторых, приведенный перечень носит лишь примерный характер и не исключает иных форм проявления конклюдентных действий. Наконец, не следует забывать о существовании специального порядка заключения лицензионных договоров на программное обеспечение, закрепленного в п. 3 ст. 1286 ГК РФ, который можно рассматривать в качестве частного случая рассматриваемой процедуры заключения договора путем акцепта конклюдентными действиями. -------------------------------- <1> Следует отметить, что к порядку заключения договора, предусмотренному п. 3 ст. 434 ГК РФ, формально неприменимы требования п. 2 ст. 434 ГК РФ, регламентирующие порядок заключения договора путем обмена документами, предписывающие, что должна существовать возможность достоверно установить, от кого исходит документ. В этой связи мнение о том, что существующий порядок заключения свободных лицензий противоречит п. 2 ст. 434 ГК РФ, является не основанным на законе. ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Учебник "Гражданское право: В 4 т. Общая часть" (том 1) (под ред. Е. А. Суханова) включен в информационный банк согласно публикации - Волтерс Клувер, 2008 (3-е издание, переработанное и дополненное). ------------------------------------------------------------------ <2> Как известно, существует только две формы договора: устная и письменная. Данные формы различаются способом восприятия договорных условий. Письменная форма характеризуется способностью к воспроизводимости и хранению информации. Устная форма предполагает выражение воли словами (при встрече, по телефону и т. п.), благодаря чему воля воспринимается непосредственно (Гражданское право: Учебник: В 4 т. / Под ред. Е. А. Суханова. Т. I. Общая часть. М., 2005. С. 462). <3> К выводу о соблюдении требований к порядку заключения договора при лицензировании программного обеспечения на условиях лицензии GPL приходят и зарубежные специалисты (см.: McGovan D. Legal implications of open source software // University of Illinois Law Review. 2001. P. 297; Hass D. A. A Gentelmen's agreement. Assessing the GNU General Public License and its adaptation to Linux // Chicago-Kent Journal of Intellectual Property. 2007. No. 6. P. 223).

Что касается пресловутых ограничений на дарение между коммерческими организациями, которые в силу широко сформулированного определения договора дарения в ст. 572 ГК РФ потенциально применимы, по мнению ряда специалистов, к отношениям, возникающим в рамках свободных лицензий <1>, то опять же проблемы можно избежать при толковании соответствующих положений п. 4 ст. 575 ГК РФ с учетом специфики свободных лицензий. Как известно, основным мотивом введения запрета на дарение между коммерческими организациями является защита интересов кредиторов <2>. Однако в случае со свободными лицензиями угроза интересам кредиторов отсутствует: любое лицо может при желании приобрести соответствующие права. К тому же часть четвертая ГК РФ не предусматривает возможности субсидиарного применения положений гл. 32 ГК РФ о договоре дарения применительно к вопросам регулирования лицензионных соглашений, не говоря уже о том, что ряд свободных лицензий (например, та же GPL) предусматривает встречные обязательства лицензиата, что уже само по себе препятствует квалификации данных отношений в качестве дарения, что прямо предусмотрено в нормах о самом договоре дарения <3>. -------------------------------- ------------------------------------------------------------------ КонсультантПлюс: примечание. Монография В. С. Витко "Гражданско-правовая природа лицензионного договора" включена в информационный банк согласно публикации - Статут, 2011. ------------------------------------------------------------------ <1> См., например: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (постатейный) / Под общ. ред. В. В. Погуляева. М., 2008. С. 161; Витко В. С. Гражданско-правовая природа лицензионного договора. М.: Статут, 2012. С. 65; Калятин В. О., Мурзин Д. В., Новоселова Л. А. и др. Практика рассмотрения коммерческих споров: Анализ и комментарии постановлений Пленума и обзоров Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. М.: Статут, 2011. <2> Как отмечает А. Л. Маковский, запрещение такого дарения было установлено "исходя из того, что безвозмездные имущественные отношения между организациями, само существование которых порождено целью извлечения прибыли (п. 1 ст. 50), как правило, ненормальны и могут использоваться в ущерб интересам их кредиторов" (см.: Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть вторая: Текст, комментарии, алфавитно-предметный указатель / Под ред. О. М. Козырь, А. Л. Маковского, С. А. Хохлова. М., 1996. С. 312). <3> В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 572 ГК РФ "при наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением".

Примечательно, что в проекте изменений в ГК РФ данный вопрос предлагается решить путем включения положений о недопустимости заключения безвозмездных исключительных лицензий и договоров об отчуждении исключительного права между коммерческими организациями. Таким образом, по мнению разработчиков, из этого будет следовать, что безвозмездные неисключительные лицензии вполне допустимы между коммерческими организациями <1>. В этой связи необходимо отметить, что пока не будут продуманы природа свободных лицензий и смысл введения в законодательство ограничений на заключение безвозмездных соглашений между коммерческими организациями, риск применения положений о дарении к свободным лицензиям в субсидиарном порядке либо в порядке аналогии закона сохраняется. Но это проблема уже не буквы закона или правовой системы, проблема в данном случае - в голове правоприменителя. -------------------------------- <1> Павлова Е. А. Актуальные проблемы совершенствования части четвертой ГК РФ // Вестник гражданского права. 2011. Т. 11. N 5.

Что же касается обозначенной авторами поправок проблемы невозможности ограничения личных неимущественных прав автора произведения в связи с необходимостью создания на его основе новых объектов, то здесь сразу необходимо оговориться о том, что эта проблема актуальна лишь применительно к одному такому личному неимущественному праву - праву на неприкосновенность произведения. Право авторства и право на имя уважаются всеми свободными лицензиями и обеспечиваются обязательствами лицензиата сохранить сведения об авторах при последующем распространении программы. В соответствии с п. 1 ст. 1266 ГК РФ не допускается без согласия автора внесение в его произведение изменений, сокращений и дополнений, снабжение произведения при его использовании иллюстрациями, предисловием, послесловием, комментариями или какими бы то ни было пояснениями (право на неприкосновенность произведения). В контексте программного обеспечения это означает, что внесение изменений в код, дополнение его иным кодом без согласия автора могут быть квалифицированы в качестве нарушения указанного права. Разумеется, такая ситуация вступает в противоречие с самой идеей свободной лицензии, направленной на предоставление лицензиату широких прав по модификации исходной программы, для чего в конечном итоге и нужен доступ к исходному коду. Однако, как ни странно, здесь на помощь может прийти толкование, данное в п. 31 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 26 марта 2009 г. N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" <1>, согласно которому "частным случаем переработки произведения является модификация программы для ЭВМ или базы данных, то есть любые их изменения, в том числе их перевод с одного языка программирования на другой, за исключением адаптации, представляющей собой внесение изменений, осуществляемых исключительно в целях функционирования программы для ЭВМ или базы данных на конкретных технических средствах пользователя или под управлением конкретных программ пользователя" (выделено мной. - А. С.). Следует обратить внимание на то, что приведенный в данном пункте пример является лишь частным случаем, одним из примеров возможных действий, которые могут быть квалифицированы в качестве переработки. Но из данного разъяснения можно сделать вывод, что под понятие переработки подпадает любая модификация компьютерной программы, выражающаяся во внесении в нее любых изменений, в том числе и не связанных с целями, приведенными в вышеуказанном случае, поскольку первостепенное значение для квалификации имеет именно характер совершаемых действий, а не их цель. Таким образом, право на переработку, которое является неотъемлемой частью любой свободной лицензии, на практике "поглощает" формально неотчуждаемое личное неимущественное право автора на неприкосновенность компьютерной программы. А поскольку право на переработку является одним из правомочий, входящих в состав исключительного права, которым можно распоряжаться, совершенные в рамках свободной лицензии изменения вполне могут быть квалифицированы в качестве переработки, совершенной на законных основаниях. -------------------------------- <1> Российская газета. N 70. 2009. 22 апр.

Наконец, проблема распространения условий такой лицензии на последующих пользователей также не является фатальной для применения свободных лицензий в условиях российских реалий. Действительно, отношения, возникающие при использовании свободных лицензий, а особенно при разработке программного обеспечения с открытым исходным кодом, отличаются значительным своеобразием. Особый интерес представляют собой ситуации, когда программный продукт является плодом усилий множества разработчиков, каждый из которых вносит свой определенный вклад (contribution) в конечный результат (итоговую версию программы). Примером подобного рода ситуаций являются крупные проекты типа Linux, Mozilla Firefox, Apache HTTP Server и т. д. В таких случаях имеет место постоянная смена ролей: лицензиаты выступают в качестве лицензиаров, и наоборот <1>. Динамика взаимодействия сообщества при разработке подобных продуктов такова, что отследить, какую роль каждый участник сообщества играет в лицензионных отношениях в каждый конкретный момент времени, практически невозможно. Недаром большинство лицензий, в рамках которых осуществляется такое взаимодействие, предусматривают регламентацию подобного рода вкладов и статус лиц, которые их производят (Contributors) <2>. Модификации, имеющие статус вклада, одобренные лицензиаром, права которого обычно осуществляет специализированные организации (координаторы проекта), включаются в состав "эталонной" версии компьютерной программы. Для того чтобы принять участие в проекте, необходимо принять условия свободной лицензии, в соответствии с которой координатору проекта предоставляется достаточно широкая лицензия на использование созданных таким участником модификаций, в рамках которой приобретают соответствующие права все остальные участники. Единообразные условия лицензирования привносят элемент упорядоченности во взаимодействие и составляют "костяк" механизма возникновения и перехода прав на разрабатываемую компьютерную программу, ее модификации и составные части. Другим основным регулятором взаимоотношений являются обычаи, которыми определяется, в частности, кто может выступать в качестве лица, осуществляющего общее руководство проектом и обладающего правом определять, какие модификации будут включены в состав основной версии программы <3>. Несмотря на значительное своеобразие такого взаимного перехода прав, оно не противоречит существующим канонам авторского права, а, напротив, опирается на них. Ведь для того, чтобы осуществить модификацию программы, необходимо получение разрешения правообладателя (лицензии). Правообладатель вправе обусловить предоставление данного правомочия определенными условиями. В данном случае одним из таких условий является распространение действия данной лицензии на сделанные модификации, которые автор хочет внести в проект, сделав их тем самым составной частью очередной версии. -------------------------------- <1> McGovan D. Op. cit. P. 259. <2> См.: Apache License v. 2.0; Mozilla Public License v. 1.1 и т. д. <3> Raymond E. The Magic Cauldron. § 4 (http://www. catb. org/~esr/writings/cathedral-bazaar/magic-cauldron).

В качестве иллюстрации данного механизма можно привести отношения, возникающие при использовании лицензии Apache v. 2.0. Статья 5 данной лицензии предусматривает, что любой вклад, внесенный в проект, подчиняется условиям данной лицензии. Таким образом, каждый лицензиат получает права от всех иных участников и сам предоставляет права всем участникам в момент внесения своего вклада в проект. Ключевую роль в успешной жизнедеятельности проекта играет лицензия Apache 2.0, устанавливающая единые правила игры для всех, а также координатор проекта (например, Apache Foundation), осуществляющий контроль за соблюдением ее условий, а также выполняющий функции концентратора прав на программный код в необходимом для функционирования проекта объеме. Для определения механизма перехода прав на программы, распространяемые на условиях свободных лицензий, необходимо разграничить несколько ситуаций. Во-первых, это ситуации, когда пользователь осуществляет в рамках предоставленных ему свободной лицензией прав дальнейшее распространение первоначальной программы без внесения каких-либо модификаций со своей стороны. В таких случаях существуют два варианта приобретения последующим пользователем прав: от предыдущего пользователя в порядке сублицензирования либо непосредственно от правообладателя (первоначального лицензиара). Не все свободные лицензии предусматривают за лицензиатом право сублицензирования (например, GPL v. 3 прямо указывает на его отсутствие, а в GPL v. 2 его отсутствие выводится из толкования иных ее положений). Сублицензирование может иметь место в лицензиях разрешительного типа (MIT, Apache 2.0) при последующем распространении программы на иных условиях, в том числе определенных самим пользователем. Однако данный вариант является скорее исключением, нежели общим правилом. В подавляющем большинстве случаев права использования программы ее приобретатель получает непосредственно от правообладателя. В пользу этого подхода свидетельствует публичный характер оферты (ее адресованность "всем и каждому"), на основании которой заключаются все свободные лицензии, а также характер акцепта (начало использования соответствующего произведения). К тому же такая модель отношений не является чем-то новым, а вполне успешно используется при коммерческом лицензировании программного обеспечения, рассчитанного на массового пользователя (п. 3 ст. 1286 ГК РФ), где лицензионное соглашение обычно заключается непосредственно между конечным пользователем и правообладателем, а не с продавцом-посредником. Условия некоторых свободных лицензий прямо указывают именно на такой характер взаимоотношений <1>. Примечательно, что немецкий суд при рассмотрении данного вопроса применительно к лицензии GPL пришел к аналогичному выводу, указав, что пользователь копии компьютерной программы, лицензируемой на данных условиях, приобретает неисключительные права непосредственно от правообладателя, а не от третьего лица, которое ее распространяло <2>. -------------------------------- <1> См.: ст. 6 GPL v. 2.0: "Каждый раз, когда вы распространяете программу, приобретатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара на условиях, указанных в данной лицензии" (см. также ст. 10 LGPL v. 2.1). <2> Landgericht Munchen, Urteil vom 19.05.2004, Az. 21 O 6123/04.

Вторым видом ситуаций, которые следует рассмотреть в связи с анализируемой проблемой, являются случаи, когда распространяется модифицированная копия произведения, полученного по свободной лицензии. Если такая модифицированная версия может быть квалифицирована как производное произведение и создана с соблюдением условий первоначальной лицензии, то права на использование модифицированной версии пользователь получает непосредственно от автора такой модифицированной версии <1>. При этом нередко конечный пользователь одновременно получает еще и права на использование первоначальной программы от первоначального автора. Например, согласно ст. 6 GPL v. 2.0 при каждом последующем распространении программы, в том числе в модифицированном виде, получатель автоматически получает лицензию от первоначального лицензиара на копирование, распространение и модификацию программы на условиях данной лицензии. Это позволяет пользователям не быть зависимыми от добросовестности автора модифицированной версии: в случае прекращения действия его лицензии по причине нарушения ее условий полученные пользователями от этого лица лицензии не постигнет та же судьба и такие пользователи смогут продолжить использование программы на основании лицензии, полученной от первоначального автора. -------------------------------- <1> См., например: ст. 1260 ГК РФ: "Автор производного или составного произведения осуществляет свои авторские права при условии соблюдения прав авторов произведений, использованных для создания производного или составного произведения".

Обобщая вышеизложенное, можно сделать вывод, что действующее российское законодательство вполне способно воспринять существующие конструкции свободных лицензий. Необходимо только отойти от чрезмерно формального понимания ряда понятий и конструкций, которые сформировались до их появления. В любом случае возникающие при этом проблемы вряд ли могут оправдать введение в законодательство нового механизма, подобного тому, который предлагается в проекте п. 6 ст. 1233 ГК РФ. Однако решение вопроса о целесообразности введения концепции самоограничения права не может ограничиваться лишь соображениями вроде тех, что "дескать и без него жить вполне можно". В конце концов новое не значит плохое. Основные сомнения в положительном потенциале предлагаемых изменений вызывают возможные негативные последствия, связанные с их принятием. Как представляется, концепция самоограничения исключительного права привнесет в российское право больше проблем, нежели пользы. Во-первых, данные поправки так и не решают вопрос о юридическом статусе свободных лицензий, вместо этого создавая параллельный, схожий по своим целям юридический механизм и бросая тем самым дополнительную тень на и без того малопонятные для среднестатистического правоприменителя свободные лицензии. Существует риск, что правоприменители будут "механически" применять п. 6 ст. 1233 ГК РФ и рассматривать его в качестве единственно допустимой отечественным законодателем формы существования отношений по предоставлению неопределенному кругу лиц широких правомочий по использованию произведения с автоматическим признанием недопустимыми, как противоречащих данной норме, всех иных их проявлений, в том числе в виде свободных лицензий. Во-вторых, попытки загнать особый, саморегулируемый механизм разработки программного обеспечения с открытым исходным кодом в узкие рамки законодательных бюрократических регуляций противоречат самой сути данных отношений. Как минимум федеральный орган исполнительной власти, на сайте которого будут совершаться соответствующие заявления (предположительно Министерство культуры РФ или Роспатент), примет соответствующий регламент, устанавливающий порядок совершения таких заявлений и требования к их содержанию, порядок ведения соответствующего реестра и т. д. При этом вряд ли от государственного органа можно ожидать учета всей их специфики и многообразия. Государственное регулирование может здесь скорее навредить, чем способствовать развитию подобных отношений, значительную роль в регулировании которых играют обычаи и саморегулирование. Попытки консервирования этих процессов путем их законодательной регламентации с привнесением в них значительных элементов формальности обречены на провал и чреваты разрывом с реальной практикой. В-третьих, концепция самоограничения права предполагает квалификацию соответствующих отношений в качестве односторонней сделки. Таким образом, они автоматически приобретают статус внедоговорных. Это означает, в частности, невозможность прямого применения к ним диспозитивных норм договорного права. В то же время необходимость в таком дополнительном регулировании неизбежно возникнет, поскольку предлагаемые нормы о самоограничении права являются весьма лаконичными. Так, не лишними могут оказаться отдельные договорные средства защиты нарушенных прав, такие, как понуждение к исполнению обязанности в натуре. Применение данного способа актуально в случаях удержания исходного кода модификации ее автором применительно к отдельным видам свободных лицензий, которые предусматривают необходимость раскрытия исходного кода произведенных модификаций. О потенциальной ценности сложившихся диспозитивных норм свидетельствует и тот факт, что в поправках воспроизведены решения, заложенные в некоторых из таких норм, относящихся к регулированию лицензионных договоров, например, о том, что, если не указано иное в заявлении правообладателя, срок действия самоограничения составляет пять лет (ср. п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Территория действия самоограничения в отсутствие заявления правообладателя об ином также ограничена территорией Российской Федерации (ср. п. 3 ст. 1235 ГК РФ) <1>. Можно, конечно, утверждать, что при необходимости диспозитивные нормы договорного права можно применить и к односторонней сделке самоограничения права по аналогии. Однако применение аналогии закона свидетельствует о пробельности законодательства: стоило ли вводить новую правовую концепцию, если в конечном итоге придется применять нормы, относящиеся к старому правовому режиму? -------------------------------- <1> Следует отметить, что сами по себе решения, воплощенные в данных диспозитивных нормах, явно не соответствуют специфике свободных лицензий, территория использования которых должна носить всемирный характер, учитывая, что соответствующие произведения распространяются посредством сети Интернет. К тому же ограничений по сроку действия лицензий нет ни в одной из известных свободных лицензий. Так что предлагаемое регулирование, которое, судя по всему, направлено на достижение тех же целей, которые стоят перед свободными лицензиями, противоречат сложившейся практике и, как следствие, разумным ожиданиям сторон (как минимум одной из них - лицензиата). В то же время общепринято, что диспозитивная норма должна выражать собой наиболее сбалансированное и обычно применяемое на практике решение (см.: Marsh P. Comparative contract law. England, France, Germany, Glower Publishing, 1994. P. 302; Markesinis B., Unberath H., Johnston A. The German law of contract. A comparative treatise. 2nd ed. Hart Publishing, 2006, P. 164; Барьер Ф. и др. Цивилистические традиции под вопросом (по поводу докладов Doing Business Всемирного банка). М., 2007. С. 124; Leff A. Unconscionability and the Code: The Emperor's New Clause // University of Pennsylvania Law Review. 1967. Vol. 115. P. 511).

Не до конца ясны последствия введения конструкции самоограничения исключительного права в контексте международного частного права. При наличии иностранного элемента в отношениях, возникающих в связи с совершением такой односторонней сделки, применимое право будет определяться не в соответствии с нормами договорного статута, который допускает значительную автономию воли в данном вопросе (см., например, ст. 1210, подп. 19 п. 3 ст. 1211 ГК РФ), а в соответствии с нормами статута интеллектуальных прав, который, как и вещный статут, преимущественно императивен по своей природе. В условиях, когда объекты свободных лицензий распространяются преимущественно по сети Интернет, которая не имеет территориальных границ, лишение правообладателя (лицензиара) возможности выбора права, применимого к лицензионным отношениям, и, как следствие, возможности внесения дополнительной определенности в отношения вряд ли обоснованно и справедливо, тем более если выбранное применимое право доброжелательно относится к соответствующему виду свободной лицензии. Но самое главное заключается в том, что реализация механизма самоограничения права, предложенная в поправках, может повлечь шквал злоупотреблений. В условиях существующих сложностей идентификации субъекта в сети Интернет любое лицо может выдать себя за автора соответствующего произведения и "от его имени" разместить произведение на нужных для себя условиях. Разумеется, все остальные пользователи начнут использовать произведение, опираясь на информацию, доступную на соответствующем сайте. Через некоторое время может появиться истинный автор и начать предъявлять обоснованные претензии к такому пользователю, поскольку мошенника, сделавшего заявление о самоограничении права, найти будет практически невозможно. Здесь сразу же возникает вопрос: чьи интересы следует защищать в данном случае - правообладателя либо добросовестного пользователя? Если быть до конца последовательным, то необходимо, сказав "А" путем создания такого централизованного депозитария общедоступных произведений, говорить и "Б", разрабатывая концепцию добросовестного приобретения неисключительного права. На данный момент по российскому праву добросовестное приобретение возможно лишь в отношении объектов вещных прав (ст. 302 ГК РФ). Данные положения неприменимы, даже по аналогии, к неисключительному праву на результат интеллектуальной деятельности. Зарубежному праву также незнакома концепция добросовестного приобретения неисключительного права <1>. Разумеется, положения о добросовестном приобретении неисключительного права, даже будучи ограниченными рамками самоограничения прав, рано или поздно начнут их перерастать, и встанет вопрос о придании им универсального статуса. Вряд ли эти вопросы серьезно прорабатывались разработчиками поправок. -------------------------------- <1> Microsoft Corp. v. Harmony Computers & Electronics, Inc., 846 F. Supp. 208, 31 U. S.P. Q.2d 1135 (7 Feb. 1994).

Также непонятен механизм реализации положения о том, что "правообладатель не имеет права осуществлять такие действия при наличии действующих возмездных лицензионных договоров, по которым предоставляется право использовать результат интеллектуальной деятельности в тех же пределах". Что произойдет, если правообладатель все же осуществит самоограничение своего права при наличии возмездного лицензионного договора? Повлечет ли это недействительность сделки? Даже с учетом предлагаемых в ст. 168 ГК РФ изменений такая сделка может быть квалифицирована в качестве ничтожной <1>. Если же сделка была признана недействительной, то как быть с добросовестными третьими лицами, которые, полагаясь на сведения реестра, начали использование произведения? А если вспомнить, что лицензионные договоры на предоставление права использования произведения (в том числе и возмездные) не подлежат регистрации, то создается прекрасная почва для обхода положений о безотзывности заявления о самоограничении в течение всего срока его действия. Нужно просто заключить задним числом правильный лицензионный договор - и соответствующие действия по самоограничению права приобретут формально нелегитимный характер. -------------------------------- <1> См.: абз. 2 ст. 168 в редакции законопроекта: "Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима".

Не следует забывать и о том, что практическая реализация данных предложений потребует немалых денежных вливаний - как на создание соответствующей инфраструктуры, так и на ее поддержание. Видимо, от осознания данного факта в ходе второго чтения возникли поправки, согласно которым за размещение заявления о самоограничении права подлежит взиманию пошлина. Спрашивается, будут ли готовы авторы, и так проявляющие невиданную щедрость, выражая готовность поделиться с миром своим творением, проявить еще и щедрость по отношению к государству, любезно предоставившему им такую возможность? Будет ли востребована такая "государственная услуга"? Или же проще будет "по старинке" абсолютно бесплатно воспользоваться одной из известных свободных лицензий, к тому же широко известной за рубежом? В общем и целом предлагаемые в п. 6 ст. 1233 ГК РФ поправки вызывают немало вопросов и сомнений. Одно представляется очевидным: их принятие повлечет куда более радикальное изменение российской правовой системы, нежели попытки "втиснуть" в нее свободные лицензии.

Введение понятия открытой лицензии

Наконец, наряду с концепцией отказа от исключительного права и самоограничения исключительного права в число поправок, направленных на предоставление авторам инструментария для свободного распространения своих произведений, относятся и изменения в п. 6 - 10 ст. 1286 ГК РФ, вводящие понятие открытой лицензии. Данные поправки были разработаны Российской ассоциацией электронных коммуникаций, Фондом "Сколково", Wikimedia Russia, Ассоциацией интернет-издателей <1>. В частности, п. 6 ст. 1286 ГК РФ предлагается изложить в следующей редакции: -------------------------------- <1> С текстом поправок можно ознакомиться в Интернете по адресу: http://raec. ru/upload/files/popravki_gkrf_47538_5.pdf.

"6. Лицензионный договор, по которому лицензиаром предоставляется лицензиату простая (неисключительная) лицензия на использование произведения науки, литературы или, в частности, программ для ЭВМ, может быть в том числе заключен в упрощенном порядке (открытая лицензия). Лицензионный договор, заключаемый в упрощенном порядке, является договором присоединения. Все условия такого лицензионного договора должны быть доступны неопределенному кругу лиц, в частности, путем отображения на экране ЭВМ и размещены таким образом, чтобы лицензиат имел возможность ознакомиться с ними перед началом использования соответствующего произведения, если в лицензии не указано иное. При определении условий лицензионного договора допускается указание на обычаи оборота. Лицензиар может указать на те действия, совершение которых будет считаться акцептом условий лицензионного договора (статья 438). В этом случае письменная форма договора считается соблюденной. В частности, начало использования программы для ЭВМ или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает согласие пользователя на заключение лицензионного договора". Как видно из данных положений, открытая лицензия будет представлять собой частный случай заключения лицензионного договора на программное обеспечение в упрощенном порядке наряду с оберточной лицензией. Однако, в отличие от оберточной лицензии, открытая лицензия возможна также в отношении иных объектов авторского права (произведений литературы, науки и искусства). По идее, авторы предложений должны были бы предоставить дефиницию открытой лицензии, посредством которой можно было бы отграничить ее от смежных правовых категорий: от обычного лицензионного договора и от иной, упоминаемой в ст. 1286 упрощенной формы заключения лицензионного договора - "оберточной" лицензии. К сожалению, предлагаемые поправки не проливают свет на то, что следует понимать под открытой лицензией. Пункт 7 ст. 1286 ГК РФ в предлагаемой редакции просто указывает, что "предметом открытой лицензии является право использования соответствующего произведения в предусмотренных договором пределах". Нетрудно заметить, что никакой специфики предмета в данном случае не обозначено: предоставление права использования произведения в установленных пределах характерно для любого лицензионного договора (п. 1 ст. 1286 ГК РФ). Не использованы признаки, характерные для свободной лицензии в сфере программного обеспечения, указанные в дефиниции open source <1> или приводимые FSF <2>. Скорее всего, это связано с тем, что, по замыслу авторов рассматриваемых поправок, понятие "открытая лицензия" не должно ограничиваться исключительно компьютерными программами и должно охватывать иные объекты авторского права, в отношении которых отсутствует сложившееся (или по крайней мере формализованное) понимание того, что следует понимать под свободными лицензиями применительно к данным объектам. -------------------------------- <1> http://www. opensource. org/docs/osd <2> http://www. gnu. org/philosophy/free-sw. html

Тем не менее вопрос остается открытым. В отсутствие четкой дефиниции открытой лицензии ее правовой режим будет неизбежно страдать существенной неопределенностью. Как можно предпринимать усилия по "легализации" в рамках российской правовой системы определенного явления в отсутствие четкого понимания того, что это явление собой представляет? Возвращаясь к тому, что отличие свободной лицензии от обычной "классической" составляет содержание ее условий, дефиниция открытой лицензии должна формулироваться посредством указания на специфику ее условий. Применительно к свободным лицензиям в сфере программного обеспечения такая специфика проявляется в предоставлении лицензиату правомочий на свободное воспроизведение, использование по функциональному назначению, распространение и модификацию программы в предусмотренных договором пределах. Причем следует подчеркнуть, что лицензия в указанной сфере приобретает статус свободной не "сама по себе", а по результатам ее признания в качестве таковой сообществом разработчиков программного обеспечения с открытым исходным кодом, в частности ее сертификации со стороны OSI <1>. Возможно, имело бы смысл подумать над тем, чтобы дать два определения открытых лицензий: одно - для компьютерных программ, другое - для остальных объектов авторского права. Ведь в условиях разнородности данных объектов дать универсальное определение весьма проблематично, особенно учитывая, что понятие "исходный код", вокруг которого зародились свободные лицензии, характерно лишь для компьютерных программ. -------------------------------- <1> В настоящее время существует 69 свободных лицензий, сертифицированных фондом Open Source Initiative и отвечающих условиям, указанным в дефиниции open source, разработанной данной организацией (http://www. opensource. org/licenses/alphabetical).

Предлагаемые поправки затрагивают вопросы, связанные с порядком заключения открытой лицензии. Так, предъявляется требование о доступности лицензионных условий для ознакомления до момента заключения договора, которое, очевидно, заимствовано из американской судебной практики, посвященной вопросам действительности оберточных лицензий и click-wrap соглашений <1>. Само по себе это неплохо, при условии что применение данного положения будет сопровождаться американской же гибкостью. Главное, чтобы данные положения толковались максимально гибко применительно к программному обеспечению с открытым исходным кодом, поскольку далеко не все программы, распространяемые на условиях свободных лицензий, содержат в себе текст лицензии, всплывающий при ее запуске или установке. Многие свободные лицензии предусматривают необходимость указания типа лицензии в тексте исходного кода. Сам текст лицензии либо может быть представлен в виде отдельного файла в папке программы, либо может быть сделана ссылка на ресурс в сети Интернет, где можно ознакомиться с таким текстом. Если указанная практика будет укладываться, с точки зрения правоприменителей, в понятие наличия у лицензиата возможности ознакомиться с условиями такой лицензии, то проблем с удовлетворением данного условия на практике возникнуть не должно. -------------------------------- <1> Подробный анализ указанной практики см.: Савельев А. И. Лицензирование программного обеспечения в России. Законодательство и практика. С. 179 - 185.

Некоторые сомнения вызывает абз. 3 п. 6 ст. 1286 ГК РФ. И если первое предложение не вызывает особых нареканий (о том, что лицензиар может указать на те действия, совершение которых будет считаться акцептом условий лицензионного договора (ст. 438 ГК РФ)), то следующее вызывает некоторые опасения. Из его буквального толкования следует, что только в таких случаях, когда условия лицензии прямо предписывают те действия, которые считаются акцептом, письменная форма будет считаться соблюденной. Напротив, если текст свободной лицензии не содержит подобной конкретизации (например, MIT, BSD), то из данного положения следует, что письменная форма не будет считаться соблюденной. Вряд ли это входило в намерения авторов данных поправок, в связи с чем целесообразно вообще удалить последние два предложения данного абзаца, поскольку они не несут особой регулятивной ценности, лишь "напоминая" о возможности применения общих положений договорного права к лицензионным договорам. То же самое можно сказать и об упоминании в тексте предлагаемой редакции п. 6 ст. 1286 об отнесении открытой лицензии к категории договоров присоединения. Данное положение и так является очевидным и может быть выведено из дефиниции договора присоединения, содержащейся в п. 1 ст. 428 ГК РФ. Смысла перегружать текст ст. 1286 ГК РФ данным "напоминанием" нет, особенно учитывая тот факт, что вряд ли можно применить положения, относящиеся к договору присоединения, к свободным лицензиям, принимая во внимание специфику данных отношений. Поправки уделяют немало внимания и содержанию свободных лицензий. Особое внимание уделяется условию, предоставляющему право на создание производных произведений на основе лицензируемого на условиях открытой лицензии (п. 7 ст. 1286 в редакции поправок): "Лицензиар может предоставить лицензиату право на использование принадлежащего ему произведения для создания нового результата интеллектуальной деятельности. В этом случае, если иное не предусмотрено открытой лицензией, считается, что лицензиар сделал предложение заключить договор (п. 2 ст. 437 ГК РФ) об использовании принадлежащего ему произведения любым лицам, желающим использовать новый результат интеллектуальной деятельности, созданный лицензиатом на основе этого произведения, в пределах и на условиях, предусмотренных данной открытой лицензией. Акцепт такого предложения считается также акцептом предложения лицензиара заключить лицензионный договор в отношении этого произведения". За данным достаточно сложно сформулированным положением, по-видимому, скрывается идея, заложенная в GPL-подобных лицензиях, смысл которой заключается в том, что пользователь модифицированной версии программы одновременно получает от ее лицензиара лицензию на использование первоначальной программы. Это позволяет сохранить за таким пользователем полученные права в случае прекращения по тем или иным причинам действия лицензии автора модифицированной версии. Если данное толкование верно, то подобное положение можно приветствовать, поскольку оно позволяет учесть специфику предоставления прав на произведения, лицензируемые в рамках свободных лицензий, и добросовестность конечных пользователей, с чем могут возникать сложности при формальном применении положений действующего законодательства. Важное значение имеет и диспозитивный характер предлагаемой нормы, позволяющий учесть специфику условий различных свободных лицензий. Также достаточно полезным является указание в поправках на возможность использования обычаев оборота при определении условий свободной лицензии (абз. 3 п. 6 ст. 1286 законопроекта). Это может быть особенно полезно для применения толкований тех или иных положений свободных лицензий со стороны различного рода объединений, которые либо разработали текст таких лицензий, либо занимаются координацией деятельности разработчиков программного обеспечения, лицензируемого на условиях соответствующей лицензии. Разъяснения таких объединений по силе своего авторитета сопоставимы с толкованием, даваемым судебными инстанциями, а нередко и могут превосходить его, вследствие чего их учет играет существенную роль для обеспечения единообразного понимания и применения положений свободных лицензий. Наконец, рассматриваемые поправки "корректируют" диспозитивные нормы, содержащиеся в общих положениях о лицензионных договорах, применительно к специфике открытых лицензий. Так, при отсутствии положений в лицензии об ином предусматривается всемирный характер таких лицензий (а не ограниченный лишь территорией РФ, как указано в п. 3 ст. 1235 ГК РФ), а также предоставление ее на весь срок действия исключительного права (а не на пять лет, как указано в п. 4 ст. 1235 ГК РФ). Однако нельзя согласиться с указанием на то, что открытая лицензия является безвозмездной, если в ней не указано иное. Если первая часть данного положения вполне соответствует действительности, то вторая (возможность наличия положений о возмездном характере в открытой лицензии) не соответствует природе свободных лицензий. Права, предоставляемые в рамках такой лицензии, не обусловлены выплатой какого-либо лицензионного вознаграждения (что, как отмечалось ранее, не означает невозможности оказания платных сопутствующих услуг либо распространения экземпляров произведения на возмездной основе). Поэтому, если авторы поправок все же под открытыми лицензиями понимают свободные лицензии, то следует исключить данную оговорку. Если же данные понятия, по замыслу авторов, не совпадают, то необходимо четко их разграничить. В противном случае создаются дополнительные сложности с пониманием содержания понятия "открытая лицензия", усугубляемые отсутствием его дефиниции. Оценивая в целом предлагаемые поправки, можно отметить, что они в гораздо большей степени учитывают специфику отношений, опосредуемых свободными лицензиями, нежели идея самоограничения права, заложенная в проекте п. 6 ст. 1233 ГК РФ. Вряд ли можно было ожидать иного, учитывая статус и характер деятельности организаций, стоящих за данными поправками. Тем не менее в случае их принятия в предлагаемой редакции вряд ли можно будет говорить о том, что свободные лицензии в России приобретут долгожданную "прописку" и будут гармонично вписываться в существующую правовую систему. Причиной тому будет отсутствие четкой дефиниции понятия "открытая лицензия" и ее отличительных признаков, без которых будет затруднительно применять соответствующий правовой режим. Немало путаницы внесет и диспозитивность положения о безвозмездности открытой лицензии, наталкивающая на неправильную по своей сути мысль о возможности существования возмездных свободных лицензий. В остальной части было бы также неплохо убрать информационный "перегруз" из предлагаемых положений, оставив только то, что действительно отражает специфику открытых (свободных) лицензий и не является лишь напоминанием о применимости к ним общих положений о лицензионных договорах и договорах в целом. Подводя итоги проведенного обзора предполагаемых изменений в ГК РФ, можно отметить следующее. Свободные лицензии, конечно, могли бы "прижиться" и в существующих условиях, если бы их при этом не "выживал" излишне догматический и формальный подход, существующий в доктрине и правоприменительной практике. С другой стороны, чрезмерно творческий подход к правотворчеству, выражающийся в создании параллельных правовых конструкций, также мало что дает для их полноценного существования в суровых российских условиях. В идеале творческое начало было бы неплохо направить в правоприменительную сферу, как это уже сделали многие зарубежные правопорядки, однако в силу ряда причин рассчитывать на это не приходится. В этой связи можно приветствовать попытки введения в законодательство понятия "открытые лицензии", который позволит обеспечить дополнительную "подпорку" для свободных лицензий и сделать обоснование их легитимности более кратким и конкретным. Главное, чтобы при этом имелось более-менее четкое представление о том, что такое открытая лицензия и в чем состоит ее специфика, а соответствующее регулирование было построено на началах диспозитивности и свободы договора, позволяя учитывать сложившуюся практику и обычаи. А положения о самоограничении права лучше исключить. От греха подальше.

Название документа