Отдельные вопросы применения норм об исчерпании прав в отношении программ для ЭВМ

ОТДЕЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРИМЕНЕНИЯ НОРМ ОБ ИСЧЕРПАНИИ ПРАВ В ОТНОШЕНИИ ПРОГРАММ ДЛЯ ЭВМ

А. И. САВЕЛЬЕВ

Савельев А. И., магистр частного права, кандидат юридических наук, юрисконсульт компании IBM (Россия) <1>. -------------------------------- <1> Высказанные в настоящей статье суждения являются личным мнением автора и могут не совпадать с официальной позицией компании IBM.

Статья посвящена анализу различных проблем, возникающих в связи с применением положений об исчерпании прав к программам для ЭВМ. В частности, в ней рассмотрены вопросы об их применимости к экземплярам компьютерных программ, распространяемым в электронной форме; возможных последствиях их применения к отношениям, возникающим при распространении компьютерных программ через цепочку посредников; юридической силе click-wrap соглашений, которые могут вступать в противоречие с положениями законодательства об исчерпании прав. Анализ сделан с привлечением сравнительно-правового материала и заканчивается рассуждениями de lege ferenda о том, насколько оправданно применение положений об исчерпании прав без какой-либо их адаптации к программам для ЭВМ.

Ключевые слова: программа для ЭВМ, программное обеспечение, исчерпание прав, первая продажа, click-wrap соглашение.

The Article is dedicated to the analysis of various problems, arising from the application of provisions on exhaustion of rights to computer programs. Specifically, it considers the possibility of its application to computer program's copies obtained via electronic download; implications of exhaustion of rights provisions in the context of existing schemes of software distribution via a chain of intermediaries; status of click-wrap agreements provisions which may contradict to exhaustion of rights provisions. The analysis is made with the usage of comparative material and ends with some speculations de lege ferenda on the suitability of classic exhaustion of rights approach to computer programs.

Key words: computer program, software, exhaustion of rights, first sale, click-wrap agreement.

Положения об исчерпании прав являются одним из ограничений исключительного права, установленных законом, и имеют своей целью создание условий для свободного обращения товаров. Нормы об исчерпании прав нашли свое отражение применительно ко всем основным объектам интеллектуальной собственности, воплощенным в материальной форме (ст. 1325, 1259, 1487 ГК РФ). Однако в контексте программ для ЭВМ <1> нас будут интересовать особенности применения положений об исчерпании прав именно в отношении объектов авторских прав. -------------------------------- <1> В данной статье термины "программа для ЭВМ", "компьютерная программа" и "программное обеспечение" употребляются как синонимы.

Рассматриваемая доктрина возникла на рубеже XIX - XX вв. Обычно в качестве ее родоначальника указывают Германию, в которой она впервые была разработана и применена в судебной практике <1>. Тем не менее применительно к компьютерным программам наиболее интересен опыт США в данном вопросе, поскольку подавляющее большинство программного обеспечения, распространяемого по всему миру, принадлежит именно американскими правообладателям. -------------------------------- <1> Пирогова В. В. Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт. М., 2008. С. 35. Автор ссылается при этом на работу Йозефа Колера, разработавшего учение об исчерпании патентных прав (Kohler J. Deutsches Patentrecht. Mancheim, 1978. S. 100).

В США доктрина исчерпания прав, именуемая обычно доктриной первой продажи (first sale), является творением судебной практики и окончательно сформировалась после решения Верховного суда США по делу Bobbs-Merill Co. v. Straus, рассмотренному в 1908 г. В данном деле истец продал книжному магазину экземпляры книг под условием, что цена перепродажи не будет ниже 1 долл., причем уведомление о данном ограничении было нанесено на каждый экземпляр книги с указанием, что его несоблюдение будет являться нарушением авторских прав. Впоследствии книжный магазин перепродал данные экземпляры по цене ниже 1 долл. за каждый, что послужило поводом для предъявления иска со стороны правообладателя. Суд отверг доводы истца о нарушении его авторских прав, указав, что авторские права в данном случае ограничены возможностью определения условий первоначальной продажи экземпляров и не дают права контролировать условия, на которых осуществляется дальнейшая перепродажа. В противном случае признание такого права за правообладателем означало бы излишне широкое толкование закона в противоречии с его значением <1>. Год спустя соответствующие положения были внесены в Закон об авторском праве США 1909 г. В настоящее время доктрина первой продажи закреплена в ст. 109 Закона об авторском праве США 1976 г. (U. S. Copyright Act). Она предусматривает, что собственник (owner) копии произведения или фонограммы, правомерно созданной в соответствии с требованиями законодательства об авторском праве, вправе продать или иным образом совершить отчуждение такого экземпляра без согласия правообладателя <2>. -------------------------------- <1> Bobbs-Merill Co. v. Straus, 210 U. S. 339, 350 - 351 (1908). <2> 17 U. S.C., § 109(a).

В Европе вопросы исчерпания прав на компьютерные программы урегулированы в Директиве ЕС "О правовой охране компьютерных программ" <1>, которая была имплементирована в той или иной форме в национальное законодательство европейских стран. В соответствии со ст. 4(c) первая продажа копии компьютерной программы на территории Европейского сообщества, осуществленная правообладателем либо с его согласия, влечет исчерпание права на распространение такой копии на территории Европейского сообщества, за исключением права на осуществление контроля над прокатом такой копии. -------------------------------- <1> Council Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs // OJ. 1991. L. 122. P. 42 - 46 (перевод на русский язык доступен в Интернете по адресу: http:// www. eulaw. edu. ru/ documents/ legislation/ int_sobst/ int. htm).

В России в отношении объектов авторского права нормы об исчерпании права впервые были сформулированы в Законе РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (далее - Закон о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных) (ст. 16), а впоследствии и в Законе РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (далее - Закон об авторском праве и смежных правах) (п. 3 ст. 16). В более ранний период российское право не было знакомо с данной доктриной <1>. -------------------------------- <1> Пирогова В. В. Указ. соч. С. 123.

В настоящее время она нашла свое отражение в ст. 1272 ГК РФ, которая потенциально применима и к программам для ЭВМ без каких-либо оговорок <1>. Она гласит, что "если оригинал или экземпляры правомерно опубликованного произведения введены в гражданский оборот на территории Российской Федерации путем их продажи или иного отчуждения, дальнейшее распространение оригинала или экземпляров произведения допускается без согласия правообладателя и без выплаты ему вознаграждения". -------------------------------- <1> См.: Еременко В. И. О правовой охране программ для ЭВМ в Российской Федерации // Законодательство и экономика. 2010. N 8.

Основываясь на данной статье, можно выделить следующие условия, необходимые для исчерпания права правообладателя на распространение конкретного экземпляра компьютерной программы. 1. Компьютерная программа должна быть правомерно опубликована. Простого факта обнародования недостаточно. Под опубликованием в соответствии со ст. 1268 ГК РФ понимается выпуск в обращение экземпляров произведения, представляющих собой копию произведения в любой материальной форме, в количестве, достаточном для удовлетворения разумных потребностей публики исходя из характера произведения. В связи с этим, если в оборот было выпущено ограниченное количество экземпляров (например, для целей тестирования либо в ознакомительных целях), говорить об опубликовании нельзя. 2. Введение экземпляров в оборот должно быть осуществлено правомерно, т. е. с согласия автора. Распространение контрафактных экземпляров произведений не охватывается ст. 1272 ГК РФ и в любом случае образует нарушение исключительного права на произведение, независимо от того, создан этот контрафактный экземпляр самим нарушителем или приобретен у третьих лиц <1>. Российское законодательство не имеет аналогов положений вещного права о добросовестном приобретении имущества применительно к праву интеллектуальной собственности, поэтому добросовестность конечного пользователя не имеет никакого значения при решении вопроса о приобретении им неисключительных прав на использование компьютерной программы. -------------------------------- <1> См.: п. 33 Постановления Пленума ВС РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26 марта 2009 г. "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" // Вестник ВАС. 2009. N 6.

3. Введение в коммерческий оборот должно быть произведено на территории Российской Федерации. Таким образом, данная статья не предоставляет возможности распространять в Российской Федерации оригинал или экземпляры произведения, пущенные в коммерческий оборот за ее пределами. 4. Введение в коммерческий оборот должно быть осуществлено путем продажи или иного отчуждения. Предоставление экземпляра компьютерной программы в аренду не охватывается данным положением, поскольку в данном случае нельзя говорить об отчуждении экземпляра: он остается собственностью арендодателя. Судебная практика расширительно толкует понятие аренды, анализируя сложившиеся отношения с экономической точки зрения. Так, сферой действия ст. 1272 ГК РФ не охватываются договоры, по которым покупателям компьютерных программ было предоставлено право обменивать с доплатой купленные экземпляры на другие. Такие договоры были признаны судом коммерческим прокатом по своему экономическому и правовому содержанию <1>. -------------------------------- <1> Постановление Президиума ВАС РФ от 25 октября 2005 г. N 3919/05 по делу N А14-4597/04/177/21. Данное решение, хотя и принято в период действия Закона об авторских и смежных правах, сохраняет свое значение и в контексте действующего ныне законодательства.

В последнем условии отражено основное отличие отечественного подхода к исчерпанию прав от американского. По законодательству США право на свободное распространение копии произведения не связано со способом ее первоначального введения в оборот, а обусловлено лишь наличием у владельца копии статуса ("титула") собственника. В России для применения норм об исчерпании прав требуется, чтобы экземпляр был введен в оборот посредством его продажи или иного отчуждения. Как будет показано далее, данное различие играет немалую роль при определении границ применения доктрины исчерпания прав и возможностей ограничения сферы ее действия. Следует обратить внимание, что реализация положений об исчерпании прав не означает, что исключительное право правообладателя исчерпано в отношении соответствующих экземпляров в полном объеме. В соответствии со ст. 1272 ГК РФ исчерпанию подлежит только право распространения экземпляров, которое в соответствии с подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ является лишь одним из правомочий, входящих в состав исключительного права. В этой связи все остальные правомочия, входящие в состав исключительного права, остаются за правообладателем, включая право на прокат, переработку, доведение до всеобщего сведения и т. п. В этой связи предлагаемое в проекте изменений в разд. VII Гражданского кодекса (далее - законопроект) <1> изменение наименования статьи с "Распространение оригинала или экземпляров опубликованного произведения" на "Исчерпание исключительного права на произведение" противоречит тексту данной статьи, который в рассматриваемой части останется неизменным, и смыслу самого института исчерпания прав. Поэтому необходимо оставить название ст. 1272 ГК РФ в существующей редакции. -------------------------------- <1> Текст проекта доступен в Интернете по адресу: http://www. privlaw. ru/ files/ pr_t7.doc.

Доктрина исчерпания прав вносит серьезные коррективы в существующие модели распространения программного обеспечения и порождает в этой связи немало вопросов <1>. Во-первых, насколько ст. 1272 ГК РФ применима к экземплярам компьютерных программ, распространяемым в электронной форме? Во-вторых, насколько существующие модели распространения программного обеспечения через посредников (дистрибьюторов, реселлеров и т. п.) "укладываются" в рамки данной статьи? В-третьих, применяется ли данная норма к отношениям, осложненным иностранным элементом, к которым применимым является право иного государства? И, наконец, в-четвертых, обоснованно ли в современных условиях распространение положений об исчерпании прав в отношении такого специфического объекта, как программное обеспечение? Попробуем последовательно ответить на данные вопросы. -------------------------------- <1> В целом следует отметить, что вопросы, связанные с исчерпанием прав на объекты интеллектуальной собственности, являются малоизученными в отечественной доктрине. Одним из последних исследований на данную тему является работа В. В. Пироговой "Исчерпание исключительных прав и параллельный импорт" (2008). Однако вопросам, связанным с регулированием исчерпания исключительных прав по части четвертой ГК РФ, посвящено только порядка десяти страниц, при этом анализу ст. 1272 ГК РФ - только два абзаца.

1. Исчерпание прав и распространение компьютерной программы в электронной форме

Отвечая на первый вопрос, можно отметить, что буквальное толкование положений ст. 1272 ГК РФ приводит к выводу о ее неприменимости в случаях, когда экземпляр компьютерной программы был распространен в электронной форме <1>. Под распространением в электронной форме здесь понимается предоставление правообладателем или уполномоченным им лицом ссылки на электронный ресурс конечному пользователю, пройдя по которой он может загрузить компьютерную программу и установить ее на свой компьютер. Данная модель распространения становится все более популярной, вытесняя классические коробочные экземпляры. Первое, что необходимо отметить в этой связи, - это то, что ст. 1272 ГК РФ связывает наступление указанных в ней последствий не с любыми способами введения экземпляра в оборот, а лишь с теми, которые осуществлены "путем их продажи или иного отчуждения". Продажа экземпляра, а также иное отчуждение всегда подразумевают его передачу от одного лица к другому, причем переданный и полученный экземпляр должны быть тождественны. Таким образом, в отсутствие передачи экземпляра конечному пользователю, без чего невозможна такая продажа или иное отчуждение, отсутствуют и условия для применения ст. 1272 ГК РФ <2>. В данном случае пользователь, записывая (загружая) компьютерную программу на свой компьютер, создает новый экземпляр, отличный от исходного. На это прямо указывает п. 2 ст. 1270 ГК РФ, закрепляющий, что запись в память ЭВМ считается воспроизведением, а под воспроизведением произведения понимается изготовление экземпляра произведения или его части в любой материальной форме. Экземпляр компьютерной программы, который загружается пользователем, и полученный им в результате состоявшейся загрузки экземпляр являются двумя различными экземплярами компьютерной программы. В данном случае следует говорить не столько о распространении в авторско-правовом смысле, сколько о воспроизведении, которое не охватывается ст. 1272 ГК РФ. Следовательно, правообладатель в таких случаях сохраняет за собой в полном объеме возможности по контролю за последующим распространением компьютерной программы в электронной форме. Разумеется, в таких случаях соответствующие ограничения, установленные в лицензионном соглашении с дистрибьютором или конечным пользователем, являются правомерными, а их несоблюдение является нарушением авторских прав со всеми вытекающими последствиями. -------------------------------- <1> Данный подход используется и в европейском праве (см. п. 29 преамбулы к Директиве ЕС от 22 мая 2001 г. N 2001/29/EC "О гармонизации некоторых аспектов авторского права и смежных прав в информационном обществе" (Directive 2001/29/EC on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the information society // OJ. 2001. L. 167/10)). <2> Конечно, можно попробовать истолковать понятие "иное отчуждение" расширительно и охватить им не только собственно ситуации, когда передается экземпляр, но и случаи, когда предоставляется право по его созданию. Но не следует забывать, что нормы об исчерпании прав являются частным случаем ограничений исключительного права, а всякое исключение не подлежит расширительному толкованию (см.: Комментарий к части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации (поглавный) / Г. Е. Авилов, К. В. Всеволожский, В. О. Калятин и др.; Под ред. А. Л. Маковского. М.: Статут, 2008. С. 412).

Напротив, с точки зрения законодательства США положения ст. 109 Закона об авторском праве, посвященные доктрине первой продажи, вполне могут быть применены и к экземплярам компьютерных программ, полученных электронным способом. В данном случае отсутствуют требования о необходимости введения в оборот данного экземпляра путем его продажи или иного отчуждения. На это указывается и в американской доктрине <1>. -------------------------------- <1> Determann L., Feffmeth A. Don't Judge a Sale by Its License: Software Transfers under the First Sale Doctrine in the United States and European Community // University of San Francisco Law Review. 2001 - 2002. Vol. 36. P. 107; Rothchild J. The Incredible Shrinking First-sale Rule: Are Software Resale Limits Lawful? // Rutgers Law Review. 2004 - 2005. Vol. 57. P. 6.

В этой связи представляет интерес тот подход, который используется правообладателями в США для преодоления ограничений, накладываемых доктриной первой продажи. Поскольку вытекающее из ее применения право свободного дальнейшего распространения копии, как отмечалось ранее, связано с наличием у пользователя статуса собственника копии, то в лицензионные соглашения стала включаться фраза о том, что программное обеспечение "не продается, а лицензируется" ("software licensed not sold"). Данная оговорка означает не столько тот факт, что лицензиар сохраняет за собой всю совокупность исключительных прав на лицензируемое программное обеспечение (это и так очевидно из совокупности других условий соглашения) <1>, сколько то, что лицензиар сохраняет за собой титул на копии программного обеспечения, которые получает или создает пользователь <2>. Иными словами, если следовать букве лицензионного соглашения, пользователь не становится собственником (owner) копии программного продукта, являющегося предметом лицензионного соглашения, следовательно, на него не распространяются и права, предоставляемые собственнику копии, в том числе и по ее свободному дальнейшему распространению. Многие американские суды согласились с этой логикой <3>. В одном из решений суд указал, что "право собственности на копию включает в себя множество правомочий и интересов. Факт владения копией, не ограниченный какими-либо сроками, безусловно, является важной составляющей права собственности, но не имеет решающего значения в ситуациях, когда право использования программного обеспечения обременено рядом обязанностей, не совместимых со статусом собственника" <4>. В другом деле эта идея была выражена более ясно. Суд указал, что пользователь программным продуктом является лицензиатом, а не собственником копии в случаях, когда правообладатель: 1) указывает, что пользователю предоставлена лицензия; 2) значительно ограничивает пользователя в возможности распоряжения программным продуктом; 3) возлагает значительные ограничения по использованию <5>. В доктрине правомерность подобной практики поддерживается рядом влиятельных комментаторов <6>. Она нашла свое отражение и в некоторых законодательных актах США. Так, Единообразный закон об информационных сделках (Uniform Computer Information Transactions Act (UCITA)) <7> прямо закрепляет, что титул на копию информационного продукта определяется лицензионным соглашением (§ 502(a)(1)). -------------------------------- <1> В этой связи необходимо отметить, что § 106 Закона об авторском праве США содержит перечень исключительных прав (обобщенно обозначаемый термином "copyright"), принадлежащих правообладателю. Он в целом совпадает с перечнем правомочий, входящих в состав исключительного права правообладателя на произведения, указанный в ст. 1270 ГК РФ. Основное различие состоит в том, что в США перечень исключительных прав является закрытым, а в России перечень правомочий, входящих в состав исключительного права, является примерным и могут существовать иные способы использования произведения, потенциально охватываемые исключительным правом правообладателя. <2> Phillips D. E. The Software License Unveiled. Oxford University Press, 2009, P. 7, 23 - 26; Madison M. Reconstructing the Software License // Loyola University Chicago Law Journal. 2004. Vol. 35. Issue 1. P. 281. <3> ISC-Bunker Ramo Corp. v. Altech, Inc., 765 F. Supp. 1310 (N. D. III. 1990); Data Products v. Reppart, 18 U. S.P. Q. 2d 1058 (D. Kansas, 1990); MAI Systems Corp. v. Peak Computer, Inc., 991 F.2d 511 (9th Cir. 1993); Microsoft Corp. v. Harmony Computers and Electronics, 846. F. Supp. 208, 213 (E. D.N. Y. 1994); Adobe Systems, Inc. v. One Stop Micro, Inc., 84 F. Supp. 2d 1086 (N. D. Cal. 2000); Adobe Systems, Inc. v. Stargate Software Inc., 216 F. Supp. 2d 1051 (N. D. Cal. 2002); Microsoft Corp. v. Software Wholesale Club. Inc., 129 F. Supp. 2d 995. (S. D. Tex. 2000); MDY Industries, LLC v. Blizzard Entertainment, Inc., 2010 WL 5141269 (9th Cir. 2010); Vernor v. Autodesk, Inc., 2010 WL 3516435 (9th Cir. 2010). В данных решениях решающую роль для определения у пользователя наличия статуса собственника копии сыграло как название договора ("лицензионное соглашение", а не "купля-продажа"), так и наличие у пользователя ряда ограничений, не совместимых, по мнению судов, со статусом собственника. Поскольку в данных случаях компьютерная программа распространялась в рамках лицензионных соглашений, а не договоров купли-продажи, суды отказали в применении доктрины первой продажи в данных случаях, поскольку к ее приобретателю не перешел титул собственника. В американской доктрине отмечается, что большинство судов склоняются к выводу, что программное обеспечение именно лицензируется, а не продается (см.: Kwong D. The Copyright-Contract Intersection: Softman Products Co. v. Adobe Systems, Inc. & Bowers v. Baystate Technologies, Inc. // Berkeley Technical Law. 2003. Vol. 18. P. 358). <4> DSC Communications Corp. v. Pulse Communications, Inc., 170 F.3d 1354, 1362 (Fed. Cir. 1999). <5> Vernor v. Autodesk, Inc., 2010 WL 3516435 (9th Cir. 2010). <6> Roditti E. Computer Contracts. Vol. I. Mathew Bender, 2006. § 8 - 38.3 ("владелец авторского права не лишается права контроля над дальнейшим распространением программного обеспечения при заключении лицензионного договора. Лицензирование, таким образом, исключает применение доктрины первой продажи"); Nimmer R. Information Law. West Group, 2002. § 11.70 ("лицензиаты программного обеспечения обычно не являются собственниками его копии"); см. также: Nimmer R. Ninth Circuit in Vernor got first sale doctrine right (http:// www. ipinfoblog. com/ archives/ 306469-print. html); Rustad M. L. Software Licensing: Principles and Practical Strategies. Oxford University Press, 2010. P. 33 - 34 ("производители программного обеспечения распространяют программное обеспечение на условиях неисключительной лицензии, что предоставляет возможность лицензиару определять условия его использования по собственному усмотрению"; "данная договорная форма используется для обхода ограничений, связанных положениями о первой продаже"); Classen W. A Practical Guide to Software Licensing for Licensees and Licensors. ABA Publishing, 2008. P. 19 ("обычно продажа программного обеспечения не является куплей-продажей в собственном смысле этого слова для целей применения положений § 109 Закона об авторском праве"). Правда, существуют авторы, высказывающие противоположные мнения (см.: Rice D. Licensing the Use of Computer Program Copies and the Copyright Act First Sale Doctrine // Jurmetrics Law Journal. 1989 - 1990. Vol. 30; Determann L., Feffmeth A. Op. cit. P. 107; Rothchild J. Op. cit. P. 6). <7> Данный Закон вызвал немало дискуссий и критики как излишне защищающий права крупных компаний - производителей программного обеспечения, из-за которых он не получил широкого распространения и был имплементирован только в двух штатах - Виржинии и Мэриленде. Некоторые штаты (Айова, Северная Каролина, Вермонт, Западная Виргиния) даже приняли специальные законы, направленные на воспрепятствование применению UCITA в случаях, когда право штата, имплементировавшего его, было указано в качестве применимого права договора (см.: Classen W. Op. cit. P. 212).

В России, как уже отмечалось, действие принципа исчерпания прав связано со способом приобретения носителя компьютерной программы. Если договор, по которому происходит передача носителя, предполагает его отчуждение, то содержание возникшего у приобретателя права собственности на носитель не может быть ограничено договором, в том числе и лицензионным. Сама по себе компьютерная программа, являясь результатом интеллектуальной деятельности, не является вещью и не может быть объектом вещного права. Вместо этого она является объектом иного рода прав - интеллектуальных. Носитель же, будучи объектом материальным, вполне может выступать и предметом продажи (отчуждения), и вещных прав в целом. Компьютерная программа и материальный носитель представляют собой два различных объекта гражданских прав с различными правовыми режимами. Поэтому зарубежным правообладателям вряд ли получится смешать их в одно целое фразами вроде "software licensed not sold" и достигнуть в России какого-либо эффекта, аналогичного тому, который имеет место в США. Как показывает практика, отечественные суды вполне способны отличать собственно передачу вещных прав на экземпляр от предоставления неисключительного права на компьютерные программы, воплощенные в нем. И очень сомнительно, что они придадут значение аргументам правообладателя о том, что титул на переданный экземпляр программного обеспечения сохранен за правообладателем, а значит, нельзя говорить о его продаже или ином отчуждении <1>, особенно в тех ситуациях, когда соответствующие отношения по своей экономической сути представляли не что иное, как куплю-продажу (единовременный платеж, отсутствие обязанности возврата экземпляра по истечении определенного срока, не превышающего срока полезного использования такой программы, и т. п.). -------------------------------- <1> В спорах, связанных с возмещением НДС по экспортным поставкам товара, суды не испытывали проблем с правильной квалификацией отношений, возникающих в связи с распространением материальных носителей компьютерных программ. Они, не соглашаясь с их квалификацией в качестве отношений по передаче имущественных прав на программу (т. е. лицензионных отношений), предлагаемой налоговой инспекцией, указывали, что речь идет о купле-продаже экземпляров, причем не последнюю роль в аргументации суда играли положения об исчерпании прав в редакции действовавшей тогда ст. 16 Закона о правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных (см., например: Постановления ФАС Московского округа от 18 июля 2003 г. N КА-А40/4800-03, от 10 апреля 2003 г. N КА-А40/1895-03, от 23 мая 2002 г. N КА-А40/3254-02; Постановление ФАС Северо-Западного округа от 22 января 2007 г. по делу N А56-10555/2006).

Теперь необходимо перейти к вопросу о применении принципа исчерпания прав при распространении компьютерных программ через посредников. Ответить на него значительно сложнее по причине запутанности лицензионных схем, используемых правообладателями при распространении программного обеспечения через посредников. Поскольку подавляющее количество программного обеспечения, распространяемого и используемого в России, имеет иностранных правообладателей, дальнейший анализ будет производиться с учетом этого, имея в виду, что ряд выводов применим mutatis mutandis и к лицензированию программного обеспечения отечественными правообладателями.

2. Типичная схема распространения программного обеспечения через посредников

Безусловно, различные правообладатели используют разные схемы, но в самом общем виде обычно предполагается доведение компьютерной программы до конечного пользователя по следующей цепочке.

Лицензиар \ \ \ \ / \ \ Дистрибьютор \ \ \ \ / _\/

Реселлер (ремаркетер) > Конечный пользователь

В качестве лицензиара обычно выступает сам правообладатель. Крупные зарубежные производители программного обеспечения обычно выделяют в рамках группы своих компаний отдельную организацию, которая выступает в качестве лицензиара в договорных отношениях. Как правило, данная компания создается в благоприятном с точки зрения существующего налогового регулирования месте. К тому же это позволяет локализовать возможные риски, связанные с ответственностью в рамках лицензионных договоров, рамками одной компании, а также обеспечивать единую политику при управлении исключительными правами на компьютерные программы и определении условий их лицензирования. Между лицензиаром и дистрибьюторами заключаются договоры, в рамках которых устанавливается, в частности, объем правомочий дистрибьютора в отношении распространяемого программного обеспечения. В качестве дистрибьютора обычно выступают компании, обладающие значительным оборотом и партнерской сетью и действующие преимущественно на оптовых рынках. Как правило, такие соглашения предоставляют дистрибьюторам право распространения экземпляров компьютерной программы реселлерам (ремаркетерам) на определенной территории, зачастую - с прямым ограничением права ее распространения конечным пользователям и воспроизведения для личных целей. Не следует забывать, что если правообладателем является иностранное лицо, то обычно такие договоры подчинены иностранному праву, в силу чего их квалификация, в том числе на предмет их соответствия характеристикам лицензионного договора, должна осуществляться в соответствии с применимым правом (ст. 1215 ГК РФ). Тем не менее, поскольку авторское право является достаточно унифицированным, в большинстве случаев можно говорить о наличии лицензионного элемента в дистрибьюторском соглашении. Между дистрибьюторами и реселлерами (ремаркетерами) заключается соглашение, в рамках которого последние могут реализовывать компьютерную программу конечным пользователям. Данные соглашения заключаются уже между двумя российскими юридическими лицами и должны оцениваться через призму российского права. Обычно такие соглашения именуются сублицензионными соглашениями, что в большинстве своем обусловлено стремлением использования налоговой льготы в виде освобождения от уплаты НДС по таким договорам на основании подп. 26 п. 2 ст. 149 НК РФ <1>. -------------------------------- <1> Соответствующее положение предусматривает, что реализация на территории РФ исключительных прав на изобретения, полезные модели, промышленные образцы, программы для электронных вычислительных машин, базы данных, топологии интегральных микросхем, секреты производства (ноу-хау), а также прав на использование указанных результатов интеллектуальной деятельности на основании лицензионного договора не подлежит налогообложению НДС. Оно было введено в НК РФ Федеральным законом от 19 июля 2007 г. N 195-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части формирования благоприятных налоговых условий для финансирования инновационной деятельности" (Российская газета. N 164. 2007. 31 июля), вступившим в силу с 1 января 2008 г.

Исходя из этих же соображений, между реселлером и конечным пользователем заключается соглашение, именуемое "сублицензионный договор", в котором указывается, что по нему передается неисключительное право на использование компьютерной программы, иногда - сам экземпляр компьютерной программы либо ссылка на ресурс для загрузки экземпляра, активационный ключ и т. п. Может сложиться впечатление, что неисключительное право использования компьютерной программы конечный пользователь получил от реселлера по вышеупомянутому сублицензионному соглашению. Однако ситуация усложняется тем, что, устанавливая компьютерную программу, пользователь заключает лицензионное соглашение путем щелчка мышью (так называемый click-wrap agreement) непосредственно с самим правообладателем. Поскольку в своих взаимоотношениях с конечными пользователями правообладатели часто ссылаются именно на данное соглашение, имеет смысл остановиться на нем поподробнее. Во-первых, представляет интерес вопрос о действительности такого рода соглашений в контексте российского права; во-вторых, соотношение таких соглашений с правами на свободное использование компьютерной программы, закрепленными в ст. 1280 ГК РФ.

3. Действительность click-wrap соглашений по российскому праву

В качестве возможных возражений относительно признания юридической силы click-wrap соглашений можно указать на неопределенность субъектного состава такого договора, присутствие в нем обременительных и несправедливых условий и его возможное несоответствие требованиям письменной формы, которая в ряде случаев является необходимой. Рассмотрим данные аргументы подробнее. 1. Неопределенность субъектного состава при такой модели заключения договора может проявляться не только в отсутствии у лицензиара знания о личности лицензиата, но и в отсутствии информации о самом факте заключения договора с ним. Что касается личности лицензиата, то, конечно, такая степень определенности в данном вопросе, какая имеет место в случае подписания сторонами одного документа на бумаге, в данном случае отсутствует. Однако, если присмотреться, такая ситуация не является чем-то принципиально новым для гражданского права. Напротив, существует немало договоров, которые считаются заключенными и юридически действительными и в отсутствие такой явно выраженной определенности. В качестве примеров можно указать многие договоры, заключаемые ежедневно с участием граждан: купля-продажа товаров с использованием автоматов; договоры на оказание услуг, заключаемые путем приобретения билетов; договоры перевозки транспортом общего пользования и ряд других. В приведенных примерах договор считается заключенным и в отсутствие у продавца (услугодателя) знания не только о личности своего контрагента (в том числе, как правило, и его имени, под которым в соответствии со ст. 19 ГК РФ гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности), но и даже о самом факте заключения договора с таким контрагентом. В некоторых случаях продавец (услугодатель) знакомится со своим контрагентом уже на стадии исполнения заключенного договора. В других случаях такого знакомства и вовсе не происходит, как, например, при продаже товаров с использованием автоматов и перевозках некоторыми видами транспорта общего пользования. Тем не менее правоприменительная практика и доктрина не испытывают трудностей при признании таких договоров заключенными и действительными. Ситуация с лицензионными договорами, заключаемыми посредством щелчка мышью, весьма схожа с рассмотренными примерами. К тому же личность лицензиата в таких лицензионных договорах может быть при необходимости установлена: в случае регистрации (или активации) компьютерной программы на сайте производителя <1> либо при ее отсутствии она будет совпадать с личностью собственника компьютера, на котором такая программа установлена <2>. -------------------------------- <1> Разумеется, в данном случае существуют определенные проблемы, связанные с возможным указанием лицензиатом недостоверных данных о себе, в том числе и имени. Однако это не проблема click-wrap договоров как таковых, а проблема анонимности участников отношений, возникающих в связи с использованием Интернета. Следует, однако, отметить, что вероятность того, что лицензиат лицензионного программного обеспечения укажет недостоверные данные о себе при регистрации программного продукта, достаточно невелика, поскольку такой лицензиат заинтересован в получении технической поддержки, возможных обновлений, а также иногда и скидок на последующие версии продукта. <2> Подробнее данный вопрос был рассмотрен в гл. 2.

Что же касается отсутствия у лицензиара знания о факте вступления в договорные отношения с конкретным лицензиатом, то на первый взгляд это дает формальные основания считать соответствующий лицензионный договор незаключенным. Как известно, договор считается заключенным в момент получения лицом, направившим оферту, ее акцепта (п. 1 ст. 433 ГК РФ). Некоторые авторы на основании буквального толкования данной нормы делают вывод о том, что "неполучение акцепта по каким-либо причинам (в том числе по вине организации связи) не позволяет считать договор заключенным" <1>. Однако было бы неверным рассматривать данное правило как безусловно императивное и распространяющееся на все без исключения договоры. Данная норма направлена на защиту интересов оферента (в нашем случае - правообладателя), поэтому оферент может с учетом характера договора и способа его заключения указать конкретный способ акцепта договора, отказавшись тем самым от дополнительных гарантий, предоставляемых ему данной статьей. Именно это и происходит при заключении договора путем акцепта оферты конклюдентными действиями. Из текста п. 3 ст. 434 и п. 3 ст. 438 ГК РФ следует, что в данном случае договор считается заключенным именно в момент осуществления таких конклюдентных действий, а не в момент, когда оференту стало известно об этом. Таким образом, некоторая неопределенность субъектного состава, имеющая место на момент заключения такого лицензионного договора, не колеблет его действительности. -------------------------------- <1> См.: Научно-практический комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / Под ред. В. П. Мозолина, М. Н. Малеиной. М., 2004. Комментарий к ст. 433 (автор комментария - М. С. Карпов) (СПС "КонсультантПлюс").

2. Лицензионные соглашения часто содержат условия, которые можно рассматривать в качестве обременительных или несправедливых. Как отмечается в литературе, одной из основных целей, преследуемых правообладателями программного обеспечения при заключении лицензионных соглашений, является исключение либо ограничение своей ответственности за недостатки компьютерной программы, а также гарантий в отношении ее <1>. В таких соглашениях могут встречаться и иные неблагоприятные для конечного пользователя условия <2>. Тем не менее следует отметить, что возможность существования в click-wrap соглашениях условий, которые могут являться недействительными либо в силу их противоречия императивным нормам применимого права (сверхимперативным нормам страны суда), либо в силу их чрезмерно одностороннего характера, обусловлена спецификой конструкции договора присоединения, к числу которых относятся такие соглашения, и не является заслугой click-wrap соглашения как такового. Подобные условия могут встречаться и в классических двусторонних бумажных договорах, и в ряде других договоров, заключаемых с потребителями и субъектами малого и среднего бизнеса, у которых нет сильных переговорных возможностей для отстаивания своих интересов в отношениях с экономически более сильными участниками рынка. -------------------------------- <1> Founds G. Note: Shrinkwrap and Clickwrap Agreements: 2B or Not 2B? // Federal Communications Law Journal. 1999 - 2000. Vol. 52. No. 1. P. 121; Black's Law Dictionary. 8th ed. Thomson West, 2004. P. 938. <2> Например, в деле Comb v. PayPal, Inc. (2d Cir. 2002) суд признал заключенное между сторонами click-wrap соглашение недобросовестным в соответствии с § 2 - 302 ЕТК. Недобросовестность условий данного договора проявлялась в том, что они носили излишне односторонний характер в пользу ответчика, а именно: 1) они предоставляли ответчику полный контроль над порядком разрешения споров в отсутствие всякого законного коммерческого обоснования такого одностороннего подхода; 2) высокие размеры издержек затрудняли доступ к правосудию потребителям; 3) указание округа Санта Клара, Калифорния, выступающего в качестве "заднего двора" ответчика, в качестве места рассмотрения спора являлось неразумным, учитывая тот факт, что услугами ответчика пользуются много миллионов пользователей по всей стране; 4) ответчик закрепил за собой право замораживать счета пользователей и удерживать суммы, которые выступали в качестве предмета спора, в течение неопределенного количества времени; 5) соглашение закрепляло право ответчика на одностороннее изменение условий лицензионного соглашения без уведомления пользователей.

Возможность существования таких условий не колеблет сама по себе юридической силы договора в целом. Как известно, недействительность части сделки не влечет недействительности прочих ее частей, если можно предположить, что сделка была бы совершена и без включения недействительной ее части (ст. 180 ГК РФ). Поэтому в большинстве случаев недействительность отдельно взятого условия лицензионного соглашения не должна приводить к недействительности всего такого соглашения. Аналогичным образом несправедливость условия договора присоединения, выражающаяся в его одностороннем и чрезмерно обременительном для другой стороны характере, может выступать по действующему российскому праву в качестве основания для изменения или расторжения договора в судебном порядке (п. 2 ст. 428 ГК РФ), но не признания его недействительным <1>. -------------------------------- <1> Существующая в российском законодательстве конструкция договора присоединения отличается значительными недостатками. Их рассмотрение выходит за рамки настоящей работы (подробнее см.: Клочков А. А. Стандартные (общие) условия договоров в коммерческом обороте: правовое регулирование в России и зарубежных странах: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2002; Савельев А. И. Контроль над несправедливыми условиями в договорах между предпринимателями по зарубежному и российскому праву // Российский ежегодник сравнительного права / Под ред. Д. В. Дождева. СПб.: Издательский дом Санкт-Петербургского университета, 2007. С. 362 - 437; Он же. Договор присоединения в российском гражданском праве // Вестник гражданского права. 2010. N 5. С. 13 - 75).

3. Относительно соответствия click-wrap соглашений требованиям письменной формы необходимо отметить следующее. Во-первых, если компьютерная программа имеет иностранного правообладателя, то практически всегда такое соглашение будет подчинено иностранному праву, что допустимо в соответствии с подп. 19 п. 3 ст. 1211 ГК РФ. Соответственно, правомерность его содержания должна определяться в соответствии с применимым законодательством (ст. 1215 ГК РФ). Положения российского законодательства в данном случае имеют значение с точки зрения соответствия требованиям письменной формы (п. 2 ст. 1209 ГК РФ), которое в данном случае имеет место, поскольку договор заключается в порядке п. 3 ст. 438 ГК РФ. Пользователь в ответ на письменную оферту правообладателя совершает конклюдентные действия, щелкая мышкой на кнопке "Согласен" и продолжая установку. В таких случаях письменная форма считается соблюденной (п. 3 ст. 434 ГК РФ). Во-вторых, подобного рода соглашения предусмотрены п. 3 ст. 1286 ГК РФ, в соответствии с которым "заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра. Начало использования таких программы или базы данных пользователем, как оно определяется этими условиями, означает его согласие на заключение договора". Анализируя п. 3 ст. 1286 ГК РФ, необходимо отметить, что для его применения условия должны быть изложены на приобретаемом экземпляре компьютерной программы либо на упаковке этого экземпляра. Из ст. 1268 ГК РФ следует, что под экземпляром произведения, в том числе и компьютерной программы, понимается "копия произведения в любой материальной форме". Такой же вывод следует и из подп. 1 п. 2 ст. 1270 ГК РФ. Таким образом, под понятие "экземпляр" будет подпадать не только копия компьютерной программы, исполненная на материальных носителях, с которыми копия компьютерной программы неразрывно связана (например, CD-диски, DVD-диски и т. п.), но и копия, записанная в память компьютера. В качестве материального носителя в последнем случае будет выступать жесткий диск компьютера. Из этого можно сделать вывод, что условия лицензионного соглашения могут излагаться в электронной форме в памяти компьютера, что может быть выполнено как в форме отдельного текстового файла, например с названием "license", так и в форме всплывающих при загрузке (установке) компьютерной программы условий. На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что убедительных оснований для признания click-wrap соглашений недействительными в контексте российского права нет. Данный подход позволяет гражданскому законодательству идти в ногу со временем и развивающимися технологиями, санкционируя новые, более эффективные способы заключения договоров. К тому же он обеспечивает гармонию законодательных положений и сложившейся практики введения компьютерных программ в коммерческий оборот посредством лицензионных соглашений, которую в силу существования уже не одно десятилетие можно рассматривать в качестве своего рода обычая делового оборота, носящего международный характер. В конечном итоге договор не перестает быть договором только потому, что он заключен с участием компьютера.

4. Соотношение положений лицензионного договора и права на свободное использование компьютерной программы, предусмотренного ст. 1280 ГК РФ

В связи с признанием юридической силы click-wrap соглашений возникает вопрос: насколько правомерно установление в лицензионном договоре с конечным пользователем ограничений и условий использования компьютерной программы при наличии у правомерного владельца экземпляра программы для ЭВМ права в силу Закона на совершение действий, необходимых для ее функционирования в соответствии с назначением (п. 1 ст. 1280 ГК РФ)? Ответ на данный вопрос не так прост, как может показаться на первый взгляд. С одной стороны, из текста указанной статьи никоим образом не следует, что данное право может быть конкретизировано каким-либо соглашением с правообладателем. С другой стороны, систематическое толкование закона позволяет сделать вывод об обратном. Подобного рода соглашения устанавливают условия и пределы реализации права использования компьютерной программы. Такая возможность вытекает, в частности, из процитированного выше положения п. 3 ст. 1286 ГК РФ, не только допускающего заключение подобного рода договоров, но и прямо указывающего на связь возникновения договорного обязательства с фактом начала использования компьютерной программы. Кроме того, как указано в абз. 2 п. 1 ст. 1235 ГК РФ, лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором <1>. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную законодательством (ч. 1 ст. 1229 ГК РФ). -------------------------------- <1> Подобной логики придерживаются и российские суды. Так, например, один из судов отклонил ссылку ответчика на ст. 1272, указав, что, "несмотря на приобретение экземпляров программ на основании договора купли-продажи с третьим лицом... ответчик получает права на использование программ для ЭВМ в объеме, предоставленном лицензионным соглашением в отношении приобретаемых экземпляров программы" (см. Постановление ФАС Поволжского округа от 18 мая 2010 г. по делу N А65-26421/2009, оставленное в силе Определением ВАС РФ от 1 октября 2010 г. N ВАС-12723/10).

Не следует забывать, что установление условий, определяющих порядок использования программного обеспечения, в лицензионном соглашении с конечным пользователем является сложившейся практикой в индустрии программного обеспечения <1>. В этой связи не следует забывать о положениях п. 4 ст. 1280 ГК РФ: "Применение положений, предусмотренных настоящей статьей, не должно наносить неоправданный ущерб нормальному использованию программы для ЭВМ или базы данных и не должно ущемлять необоснованным образом законные интересы автора или иного правообладателя". Данное положение, по существу, повторяет общую норму, содержащуюся в абз. 2 п. 5 ст. 1229 ГК РФ, применительно ко всем случаям ограничений исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации и в практике имеет наименование "трехступенчатый тест" <2>. Данные положения можно рассматривать в качестве своего рода ограничений исключительного права. -------------------------------- <1> Rice D. Op. cit. P. 176. <2> Впервые трехступенчатый тест был установлен в п. 2 ст. 9 Бернской конвенции в отношении объектов авторских прав. Три его элемента заключаются в том, что за странами-участницами признается право разрешать воспроизведение охраняемых литературных и художественных произведений: 1) в определенных особых случаях; 2) при условии, что воспроизведение не наносит ущерба нормальной эксплуатации произведения, и 3) при условии, что воспроизведение не ущемляет необоснованным образом законные интересы автора. В настоящее время положения трехступенчатого теста применительно к сфере авторских и смежных прав содержатся также в ст. 13 Соглашения ТРИПС. Они воспроизведены и в ст. 10 Договора ВОИС по авторскому праву (см.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части четвертой (постатейный) / В. О. Калятин, О. М. Козырь, А. Д. Корчагин и др.; Отв. ред. Л. А. Трахтенгерц. М.: КОНТРАКТ; ИНФРА-М, 2009).

Применительно к рассматриваемой тематике можно отметить, что отрицание юридической значимости тех ограничений, которые закреплены правообладателем в лицензионном соглашении со ссылкой на положения ст. 1272 и 1280 ГК РФ, может наносить неоправданный ущерб нормальному использованию компьютерной программы и необоснованно ущемлять интересы правообладателей. Ведь компьютерная программа - не книга, и существует множество различных параметров, на которых построено лицензирование и лицензионные платежи (так называемая licensing metrics) <1>. Игнорирование их значения в ходе правоприменительной деятельности вступает в явный конфликт с законными интересами правообладателей и может привести к непредсказуемым последствиям для российского рынка программного обеспечения. -------------------------------- <1> Например, лицензия может быть привязана: к количеству процессоров компьютера, на котором установлена компьютерная программа (CPU license); к определенному количеству пользователей, имеющих право одновременного использования компьютерной программы (concurrent user license); к определенным юридическим лицам, входящим в группу компаний лицензиата, т. е. находящимся под его контролем либо под общим контролем с ним (group license) и т. д. Нетрудно убедиться в том, что размер лицензионных платежей и объем ограничений, связанных с использованием компьютерной программы, напрямую зависят от типа лицензий. Универсальный подход к объему предоставляемого права использования (так называемый one size fits all), который предполагается п. 1 ст. 1280 ГК РФ, здесь явно неуместен.

Соответственно, по общему правилу установленные в лицензионном договоре с правообладателем условия использования компьютерной программы вместе с соответствующими ограничениями должны признаваться действительными и конкретизирующими порядок реализации конечным пользователем своего права на использование компьютерной программы <1>. -------------------------------- <1> Безусловно, отдельные одаренные личности могут ухитриться установить компьютерную программу в обход данного соглашения - без выражения согласия с его условиями. Однако такие действия подпадают под запрет обхода технических средств защиты авторских прав, предусмотренный ст. 1299 ГК РФ, со всеми вытекающими последствиями.

Расторжение такого договора правообладателем вследствие допущенных пользователем нарушений <1> может являться основанием для утраты статуса правомерного владельца экземпляра, а следовательно, и тех привилегий, которые ему предоставляет ст. 1280 ГК РФ. Это вытекает не только из природы исключительного права и условий такого лицензионного соглашения - на это указывает, в частности, и подп. 2 п. 1 ст. 1280 ГК РФ, в соответствии с которым архивная копия компьютерной программы должна быть уничтожена, если "владение экземпляром программы... перестало быть правомерным". Соответственно, правомерность владения экземпляром компьютерной программы является длящимся состоянием и зависит не только от правомерности основания его приобретения, но и от соблюдения условий лицензионного договора, определяющего условия ее использования. -------------------------------- <1> Большинство лицензионных соглашений содержат оговорку о том, что соответствующие права предоставляются лицензиату при условии соблюдения им условий такого соглашения ("subject to the terms and conditions of this agreement the licensor grants the licensee...").

5. Доктрина исчерпания прав в контексте схемы распространения программного обеспечения через посредников

Рассмотрев структуру возможных договорных связей при распространении программного обеспечения через посредников, необходимо вернуться к тематике статьи и ответить на вопрос: не срабатывает ли принцип исчерпания прав при распространении коробочного программного обеспечения по данной схеме еще на этапе отношений "лицензиар - дистрибьютор" и насколько правомерно использование сублицензионных договоров на этапе "дистрибьютор - реселлер" и "реселлер - конечный пользователь"? Заключаемые между дистрибьюторами и реселлерами, а также реселлерами и конечными пользователями соглашения не могут быть квалифицированы как лицензионные (сублицензионные) соглашения, если в качестве передаваемых по ним прав указаны соответственно: - право на распространение (независимо от его конкретного наименования в договоре) экземпляра компьютерной программы, поскольку оно исчерпано в порядке ст. 1272 ГК РФ; - право на использование компьютерной программы конечным пользователем, поскольку оно возникает у него в силу ст. 1280 ГК РФ ("право правомерного владельца экземпляра программы для ЭВМ на совершение действий, необходимых для ее функционирования в соответствии с назначением") и прямого лицензионного договора, заключаемого с правообладателем. Предметом таких договоров в случае с коробочным программным продуктом является передача экземпляра компьютерной программы, а не предоставление неисключительных прав на него. Необходимость четкого разграничения данных объектов подчеркнута в ст. 1227 ГК РФ: "Интеллектуальные права не зависят от права собственности на материальный носитель (вещь), в котором выражены соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации". Заключение сублицензионных договоров в таких случаях обычно продиктовано исключительно налоговыми соображениями и в ряде случаев является не чем иным, как способом уклонения от уплаты налогов, на что уже указывалось в литературе <1>. Говорить о лицензионных отношениях в таких случаях по общему правилу можно лишь в отношениях "правообладатель - дистрибьютор" и "правообладатель - конечный пользователь". -------------------------------- <1> Домрачева Е. Неоднозначная льгота // ЭЖ-Юрист. 2008. N 36; Вычугжанин Р. А. Лицензия на софт // ЭЖ-Юрист. 2009. N 3.

Если же речь идет о распространении программного продукта в электронной форме, то предмет такого договора достаточно сложно однозначно определить. В случае с договором между реселлером и конечным пользователем не все так просто, ведь реселлер не может передать право использования, хотя бы потому, что у него его нет. Как известно, по сублицензионному договору сублицензиату могут быть предоставлены права использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации только в пределах тех прав и тех способов использования, которые предусмотрены лицензионным договором для лицензиата (п. 2 ст. 1238 ГК РФ). В ряде случаев предметом такого договора будут выступать посреднические услуги по созданию условий для получения конечным пользователем экземпляра компьютерной программы путем передачи ему ссылки на сайт с соответствующими идентификационными данными, ключей активации и т. п., а также услуги платежного агента по получению и перечислению правообладателю лицензионного вознаграждения. Если попытаться сформулировать в обобщенной форме ту роль, которую играют посредники в отношениях по лицензированию программного обеспечения, то ее можно свести к обеспечению приобретения конечным пользователем легального (т. е. неконтрафактного) экземпляра компьютерной программы и получения правообладателем лицензионных платежей. Исходя из этого, должна осуществляться и правовая квалификация соответствующих отношений, которые могут в ряде случаев укладываться в рамки агентских отношений. Сказанное не исключает невозможности существования сублицензионных отношений между дистрибьютором и реселлером, а также между реселлером и конечным пользователем в части предоставления иных правомочий, входящих в состав исключительного права на компьютерную программу, например права на модификацию или прокат компьютерной программы. Но такие соглашения не являются массовыми и обычно не имеют отношения к тем сублицензионным договорам, которые приходится встречать на практике применительно к программным продуктам, рассчитанным на массового пользователя.

6. Правовая природа норм об исчерпании прав

Иногда приходится слышать доводы иностранных правообладателей о том, что поскольку к соответствующим соглашениям применимо иностранное право, то положения российского законодательства не имеют значения. И хотя в определенной степени это так, не следует впадать в данную крайность: отдельные нормы российского права подлежат применению независимо от положений применимого права. И дело здесь даже не столько в том, что норма ст. 1272 сформулирована как императивная и ее применение не может быть исключено договором <1>, ведь применение иностранного права исключает по общему правилу действие ряда императивных норм российского права. -------------------------------- <1> См.: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации (постатейный). Часть четвертая / Э. П. Гаврилов, О. А. Городов, С. П. Гришаев и др. М., 2007. С. 179; Корнеев В. А. Программы для ЭВМ, базы данных и топологии интегральных микросхем как объекты интеллектуальных прав. М.: Статут, 2010. С. 97.

В данном случае имеет место ошибочное смешение договорного статута (права, применимого к договорным отношениям сторон) и статута исключительного права (права, применимого к исключительному праву на объект интеллектуальной собственности). Не следует забывать, что исключительное право является по своей природе абсолютным правом, действующим в отношении всех третьих лиц (erga omnes); напротив, договорные обязательства не создают обязанностей для третьих лиц (п. 3 ст. 308 ГК РФ). Статут исключительного права, отражающий принцип территориального действия норм российского гражданского законодательства об интеллектуальных правах, закреплен в п. 2 ст. 1231 ГК РФ: "При признании исключительного права на результат интеллектуальной деятельности... в соответствии с международным договором РФ содержание права, его действие, ограничения, порядок его осуществления и защиты определяются настоящим Кодексом независимо от положений законодательства страны возникновения исключительного права, если таким международным договором или настоящим Кодексом не предусмотрено иное" (выделено мной. - А. С.). Поскольку положения ст. 1272 ГК РФ представляют собой ограничения исключительного права иностранного правообладателя на объект авторского права (компьютерную программу), признаваемого на территории РФ в силу международного договора <1>, они подлежат применению на территории Российской Федерации независимо от положений, изложенных в соответствующих договорах с иностранным применимым правом. -------------------------------- <1> В первую очередь речь идет о Бернской конвенции об охране литературных и художественных произведений (9 сентября 1886 г.) и Всемирной (Женевской) конвенции об авторском праве (6 сентября 1952 г.).

Таким образом, ст. 1272 ГК РФ - это реальность, от которой не уйти путем выведения договора в иную юрисдикцию, что обусловливает необходимость ее учета иностранными правообладателями и их бизнес-партнерами. С точки зрения ст. 1272 ГК РФ можно говорить о том, что введение в оборот на территории РФ происходит в момент, когда дистрибьютор получил в свое распоряжение экземпляры компьютерной программы от правообладателя. Если указанные экземпляры были импортированы на территорию РФ, то они должны пройти таможенную процедуру выпуска для внутреннего потребления и приобрести статус товара таможенного союза <1>. В этот момент срабатывает ст. 1272 ГК РФ в отношении таких экземпляров, и их последующее распространение возможно без согласия правообладателя, т. е. без учета ограничений в отношении данного права, указанных в лицензионном договоре. Например, дистрибьютор может продать данный экземпляр напрямую конечному пользователю, минуя реселлера, и это не будет квалифицировано в качестве нарушения исключительного права правообладателя, что, однако, не исключает квалификации такого поведения в качестве нарушения договорного обязательства со всеми вытекающими последствиями <2>. Равным образом все остальные приобретатели могут распространять такие экземпляры без ограничений. При этом, как отмечалось ранее, под экземпляром следует понимать любой материальный носитель, на котором записана программа, в том числе и жесткий диск. Поэтому если, к примеру, был приобретен ноутбук, на котором были предустановлены компьютерные программы с соблюдением прав их правообладателей, такой ноутбук может свободно перепродаваться или отчуждаться иным образом независимо от соблюдения ограничений, установленных в лицензионных договорах, сопровождающих такие программы. Таким образом, нормы об исчерпании прав приводят к утрате контроля правообладателя над вторичным рынком коробочного программного обеспечения, что, безусловно, должно учитываться правообладателями при построении схем лицензирования компьютерных программ. -------------------------------- <1> См.: ст. 210 Таможенного кодекса Таможенного союза. Приложение к Договору о Таможенном кодексе Таможенного союза, принятому решением Межгосударственного совета ЕврАзЭС на уровне глав государств от 27 ноября 2009 г. N 17. <2> Как известно, установленные в договоре купли-продажи ограничения на последующую перепродажу не имеют силы в отношении третьих лиц, но в то же время их несоблюдение может влечь договорную ответственность (см.: Скловский К. И. Собственность в гражданском праве. 4-е изд., перераб. и доп. М.: Статут, 2008; Хвостов В. М. Система римского права. М., 1996. С. 242). Представляется, что тот же принцип должен применяться и в данном случае, имея в виду абсолютный характер, присущий и праву собственности, и исключительному праву. Реалии коммерческой практики заключаются в том, что большинство дистрибьюторов не захотят ссориться с правообладателем и будут стремиться к соблюдению таких ограничений.

Однако не следует полагать, что причиной проблемы является уникальность российского законодательства. Подобные проблемы отсутствуют у правообладателей в других странах, ведь, как было показано ранее, нормы об исчерпании прав существуют и в США, и в Европе. При этом, например, в Германии существует ряд судебных решений, которыми признаны незаконными попытки правообладателей установить в лицензионных договорах ограничения на дальнейшее распространение экземпляров компьютерных программ. Так, в одном деле, рассмотренном судом Мюнхена, правообладатель распространял идентичные по функциональности версии программного продукта по разным ценам: обычную версию и версию-обновление, предназначавшуюся для владельцев, имеющих более ранние версии такой программы. Последний вариант версии имел соответствующий стикер и стоил на 25% дешевле. Один из реселлеров приобрел у дистрибьютора экземпляры версии-обновления, удалил стикеры и начал продавать их в качестве обычной версии, но по сниженной цене, что послужило основанием для обращения в суд правообладателя с иском о нарушении авторских прав. Суд отказал в иске, указав, что исключительное право на распространение было исчерпано в момент продажи правообладателем соответствующих экземпляров дистрибьютору. Соответственно, все последующие приобретатели не были связаны ограничениями лицензионного соглашения <1>. К аналогичным выводам пришел и суд Франкфурта-на-Майне, признав правомерным распространение дистрибьютором версий компьютерных программ Adobe, предназначенных в качестве обновления, пользователям, не имевшим более ранних версий данной программы <2>. -------------------------------- <1> 1998 Oberlandgericht Munchen, CR, 141. <2> 1998 Oberlandgericht Frankfurt, CR, 7.

7. Некоторые выводы

Обобщая существующее российское регулирование в области исчерпания прав, можно сделать следующие выводы. 1. В отношении компьютерных программ, распространяемых на материальном носителе, который был приобретен по договору купли-продажи или иному договору, предусматривавшему его отчуждение на территории РФ, в полной мере применимы положения ст. 1272 ГК РФ, безотносительно к тому, какое право применимо к соответствующему договору. Приобретатель такой компьютерной программы вправе осуществлять дальнейшее распространение без согласия правообладателя, который не может в таких случаях заявить требования о нарушении его авторских прав. Как следствие, права на распространение в таких случаях не могут быть предметом сублицензионных договоров, поскольку соответствующий экземпляр может свободно распространяться в силу закона. 2. Статья 1272 ГК РФ не применяется при распространении программного обеспечения в электронной форме, поскольку в данном случае отсутствует передача экземпляра, являющаяся неотъемлемой частью процесса его отчуждения, а имеет место создание нового экземпляра конечным пользователем (т. е. воспроизведение). Поэтому в целях минимизации возможных рисков, связанных с действием данной статьи, правообладатели могут ориентироваться на электронные способы распространения программного обеспечения, при которых экземпляр компьютерной программы загружается посредством сети Интернет конечным пользователем. Другой альтернативой может служить получающая все большее распространение концепция программного обеспечения как услуги <1>, при которой доступ к программному обеспечению предоставляется через сеть и в абонентскую плату за пользование им включается стоимость поддержки и модернизации. В последнем случае вообще не происходит передачи экземпляра или иного введения его в оборот, а равно его создания пользователем. Программное обеспечение установлено на оборудовании правообладателя или иного уполномоченного им лица при сохранении контроля над ним со стороны правообладателя. -------------------------------- <1> Именуемое в зарубежной литературе как "Software as a Service" (SaaS). В качестве синонима SaaS иногда используются термины "Software on demand" ("программное обеспечение по требованию"), "application hosting" ("хостинг приложений"), "cloud computing" ("облачные вычисления") и т. д.

Разумеется, в арсенале правообладателей в числе средств дополнительного контроля за распространением компьютерной программы существуют еще и технические средства защиты авторских прав (например, активация компьютерной программы, в ходе которой компьютерная программа "привязывается" к определенному компьютеру и не может быть запущена на другом компьютере). В качестве еще одного механизма, стимулирующего соблюдение конечным пользователем лицензионных условий и ограничений, можно рассматривать условия оказания услуг по поддержке и обновлению программного обеспечения, в отсутствие которых оно может весьма скоро устареть. Приобретение экземпляра компьютерной программы последующим приобретателем может не противоречить положениям законодательства об авторском праве, но ни в коей мере не может обязывать правообладателя оказывать весь комплекс сопутствующих услуг сопровождения такому приобретателю.

8. Исчерпание прав на компьютерные программы de lege ferenda

В заключение необходимо сказать несколько слов о том, насколько оправданным в современных условиях является действие принципа исчерпания прав применительно к такому специфическому объекту, как компьютерная программа (безотносительно к способу ее распространения). Представляется, что здесь есть над чем подумать. Главной проблемой "механического" применения доктрины исчерпания прав к компьютерным программам является ограничение возможности правообладателя выпускать различные версии одного и того же программного продукта с различными ценами в зависимости от категории потребителя или способа его использования (например, различные версии офисного пакета: более дешевую - для личных и учебных целей, более дорогую - для коммерческих). Такая политика позволяет правообладателям более адресно подходить к потребностям конечных пользователей, не заставляя их переплачивать за те функции, которые им не нужны <1>. Аналогично ОЕМ-лицензии с учетом их назначения, предполагающего продажу аппаратного обеспечения с предустановленным программным обеспечением, позволяют реализовывать их по цене более низкой, чем стоимость полноценной версии, а следовательно, снижать цену конечного продукта для потребителя. Разумеется, подобная ценовая политика имеет смысл только в том случае, если правообладатель может проконтролировать соблюдение соответствующих ограничений и такой механизм контроля имеет опору в законодательстве. Применение положений об исчерпании права в совокупности с положениями о свободном воспроизведении компьютерной программы лишает правообладателя такой возможности. Как только соответствующий экземпляр был введен в оборот на территории РФ, правообладатель утрачивает юридический контроль над его последующим распространением. Соответственно, экземпляры компьютерной программы, предназначенные для образовательных учреждений, могут, например, быть перепроданы коммерческим организациям по цене ниже той, которую установил правообладатель. Приобретатель такой копии, в свою очередь, может ссылаться на положения ст. 1280 ГК РФ, предоставляющие ему возможность без разрешения правообладателя осуществлять действия, необходимые для функционирования программы в соответствии с ее назначением. Это может повлечь установление единой цены компьютерной программы для всех пользователей и, как следствие, ее недоступность для некоторых категорий пользователей, что будет способствовать дальнейшему увеличению масштабов пиратства и препятствовать построению цивилизованного рынка программного обеспечения в России. Таким образом, вопрос о целесообразности распространения доктрины исчерпания прав на компьютерные программы требует дополнительного исследования, в том числе исследования и с экономической точки зрения. -------------------------------- <1> В этой связи достаточно, например, сравнить цены на офисный пакет Microsoft Office Professional и Home and Student Edition и убедиться, что большинство рядовых пользователей, которые не заинтересованы в использовании программ, входящих в данный пакет в коммерческих целях, просто не смогут себе позволить приобрести профессиональную версию данного продукта и, скорее всего, предпочтут значительно более дешевые пиратские аналоги.

Одно представляется более очевидным: не следует пытаться распространить действие данной доктрины на случаи распространения компьютерных программ в электронной форме. Это может значительно нарушить и без того хрупкий баланс интересов правообладателей и общества. На заре появления данной доктрины данный баланс обеспечивался естественными ограничениями, связанными с материальной природой экземпляра произведения. В силу физической природы материального носителя обладание им возможно только для ограниченного круга лиц в конкретный момент времени <1>. Передача экземпляра другому лицу означала одновременно и утрату возможности его использования первоначальным владельцем, что также служит значительным ограничением масштабов свободного распространения таких копий между потребителями. В большинстве случаев материальные и временные затраты на копирование таких носителей служили сдерживающим фактором для пользователей, удерживая их от нарушений авторских прав правообладателя. В современных условиях создание цифровой копии и ее распространение не возлагают практически никаких затрат на пользователя. Популярность файлообменных (пиринговых) сетей служит прекрасной иллюстрацией данного тезиса. Распространение доктрины исчерпания прав на цифровые копии компьютерных программ может чрезмерно негативно сказаться на состоянии рынка программного обеспечения. -------------------------------- <1> Калятин В. О. Интеллектуальная собственность (Исключительные права). Учебник для вузов. М., 2000. С. 103.

В завершение необходимо сделать одно замечание общего порядка. Компьютерные программы не являются "классическим" объектом авторского права. Они выполняют утилитарную функцию, представляя собой определенный набор команд и инструкций для компьютерных устройств <1>. Основную ценность представляют собой "поведение" компьютерной программы, задачи, которые она выполняет, а не текст ее объектного кода <2>. Именно функциональные характеристики программного продукта, а не "красота" программного кода являются предметом интереса со стороны пользователей. При этом "поведение" компьютерной программы и исходный код, лежащий в ее основе, являются достаточно независимыми: существует немало программ, обладающих схожими функциональными характеристиками, но в то же время имеющих в основе различный исходный код. -------------------------------- <1> В соответствии со ст. 1261 ГК РФ программой для ЭВМ является представленная в объективной форме совокупность данных и команд, предназначенных для функционирования ЭВМ и других компьютерных устройств в целях получения определенного результата, включая подготовительные материалы, полученные в ходе разработки программы для ЭВМ, и порождаемые ею аудиовизуальные отображения. <2> Samuelson P., Davis R., Kapor M. D., Reichmann J. H. A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs // Columbia Law Review. 1994. Vol. 94. P. 2316 - 2317.

Неудивительно, что в свое время ВОИС и некоторые страны (например, Япония) предлагали выработать особый правовой режим (sui generis) для компьютерных программ <1>. Однако после того как в США компьютерные программы были признаны объектами авторского права на законодательном уровне, сработал "эффект домино" и аналогичный подход нашел отражение в большинстве остальных стран, включая страны Европы <2>. В качестве основных аргументов в пользу выбранного подхода обычно указываются легкость приобретения данной защиты, связанная с отсутствием необходимости выполнения каких-либо формальностей, а также отсутствие значительных издержек, связанных с такой защитой, что делает ее общедоступной и демократичной <3>. Однако представляется, что истинной причиной послужило большое количество стран - участников международных договоров об авторском праве: это позволило распространить унифицированную правовую защиту компьютерных программ на значительную часть всего мира. Выбор иного подхода был бы сопряжен с необходимостью поиска компромисса между предложениями различных стран, а также длительным ожиданием ратификации принятого в результате договора достаточным количеством стран. Естественно, это не соответствовало интересам страны, выступающей основным производителем и экспортером программного обеспечения. В этой связи становится очевидным, что выбор режима авторского права для охраны компьютерных программ имел в своей основе прагматические соображения, а не тщательный научный анализ применимости данного режима к такому уникальному объекту, как компьютерная программа. И хотя в настоящее время разговоры о том, чтобы пересмотреть выбранное решение, лишены всякого смысла, это не исключает возможности дальнейшей адаптации норм об объектах авторских прав к специфике компьютерных программ и существующих способов их распространения. -------------------------------- <1> См.: Модельные положения по защите компьютерных программ 1978 г. (WIPO Model Provisions on the Protection of Computer Programs); Karjala D. Lessons from the Computer Software Protection Debate in Japan // Arizona State L. J. 1984. Vol. 53. P. 61 - 70. <2> Директива ЕС от 14 мая 1991 г. N 91/250/EEC "О правовой охране компьютерных программ" (Directive 91/250/EEC of 14 May 1991 on the legal protection of computer programs). <3> См.: Калятин В. О. Интеллектуальная собственность. Исключительные права. М., 2000. С. 180; Сергеев А. П. Право интеллектуальной собственности в Российской Федерации. М., 2006. С. 134; Гульбин Ю. Охрана прав авторов программного обеспечения ЭВМ // Российская юстиция. 1997. N 5.

------------------------------------------------------------------

Название документа