Реклама в Интернете
(Балахметова Д.)
("Юридическая газета", 2011, N 14)
Текст документа
РЕКЛАМА В ИНТЕРНЕТЕ
Д. БАЛАХМЕТОВА
Балахметова Дана, юрист компании "Emerging Markets Group".
Сегодня наиболее активно развивающимся видом рекламы является реклама, размещаемая в Интернете. Однако правовое регулирование взаимоотношений участников рекламной деятельности в данной сфере отсутствует как в Федеральном законе от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе", так и в других нормативно-правовых актах. В связи с этим возникает немало как теоретических, так и практических вопросов.
Существуют две точки зрения относительно того, распространяется ли действующее законодательство о рекламе на интернет-рекламу. Согласно первой из них законодательство не регламентирует рекламу в Интернете (Л. Терещенко). Другие ученые утверждают, что Закон о рекламе регулирует и интернет-рекламу, но не учитывает ее специфику (С. В. Малахов, В. Мещенков, С. Петровский) (Федосеева Н. Н. Правовые аспекты интернет-рекламы // Туризм: право и экономика. 2006. N 5). Так, статья 18 Закона о рекламе устанавливает особенности правового регулирования рекламы, распространяемой по сетям электросвязи. Согласно ст. 2 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" под электросвязью понимаются "любые излучение, передача или прием знаков, сигналов, голосовой информации, письменного текста, изображений, звуков или сообщений любого рода по радиосистеме, проводной, оптической и другим электромагнитным системам". Интернет, таким образом, представляет собой электросвязь.
Как отмечается в письме Федеральной антимонопольной службы от 19.05.2006 N АК/7654, "в соответствии с частью 1 статьи 18 Закона о рекламе распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием". Указанное требование относится в равной мере и к интернет-рекламе. Но, несмотря на наличие такой нормы, пользователи Интернета не защищены от навязываемой информации, например от спама.
Исходя из сказанного, можно сделать вывод, что Закон о рекламе регламентирует отношения, возникающие в процессе производства, распространения и размещения интернет-рекламы, а значит, все полномочия ФАС по государственному контролю за соблюдением законодательства о рекламе сохраняются и для рекламы в Интернете.
Из-за отсутствия специальных норм для отношений в сфере интернет-рекламы возникает ряд вопросов при применении ФАС России законодательства о рекламе. Например, можно ли привлекать к ответственности рекламодателя и рекламораспространителя, используя в качестве доказательства информацию, содержащуюся на сайтах? Согласно гражданско-процессуальному законодательству доказательствами по гражданскому делу могут быть любые фактические данные, на основе которых в определенном законом порядке суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения сторон, и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела. Такими фактическими данными могут быть свидетельства и материалы, предоставленные поисковыми системами Интернета.
Интересен в этой связи судебный процесс по иску ООО "ПромоРу" к ООО "Познавательная книга плюс", в ходе которого истец представил на рассмотрение суда доказательства, относящиеся к "электронным аналогам" материалов книг, а также подтверждение хостинг-провайдера, интернет-провайдера и компании - владельца поисковой системы "Апорт". Суд признал представленные истцом доказательства соответствующими принципам относимости и допустимости (Наумов В. Б. Авторское право, процесс и Сеть. Заметки по делу "ПромоРу" - "Познавательная книга плюс" // www. russianlaw. net/law/ip/copyright/a16).
Кому выносить предписание?
При определении лица, которое подлежит привлечению к административной ответственности за ненадлежащую рекламу, встает вопрос: кому ФАС должна выдать предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе: рекламораспространителю (владельцу сайта, создавшему его, обеспечивающему доступ к нему других лиц и размещающему на нем информацию) или рекламодателю (пользователю сайта, устанавливающему объект рекламирования и содержание рекламы)?
Вопрос о возложении ответственности на владельца сайта или на конкретного пользователя, разместившего ненадлежащую рекламу при помощи технических средств, предоставленных владельцем сайта, должен быть решен с учетом того, что владелец сайта не мог знать о несоответствии рекламы законодательству РФ. В силу п. 3 ст. 17 Федерального закона от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации" в случае, если распространение определенной информации ограничивается или запрещается федеральными законами, владелец сайта освобождается от гражданско-правовой ответственности, если докажет, что не мог знать о незаконности размещаемой информации при оказании услуги по обеспечению доступа к ней, равно как и факт того, что он не изменял и не исправлял информацию, предоставленную другим лицом, при оказании услуги по ее передаче.
Если владелец сайта знал о незаконности размещения рекламы или ее несоответствии законодательству, ответственность должна быть возложена и на пользователя как рекламодателя, и на владельца сайта как рекламораспространителя.
Если владелец сайта передал информацию с изменениями или исправлениями, которые привели к нарушению законодательства, ответственность возлагается только на рекламораспространителя. ФАС России, в свою очередь, полагает, что предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе может быть выдано субъекту рекламной деятельности, способному прекратить распространение ненадлежащей рекламы независимо от того, несет он ответственность за допущенное нарушение законодательства о рекламе или нет. То есть допускается возложение ответственности на рекламораспространителя вне зависимости от его вины.
Также актуальна проблема идентификации пользователя Интернета при возложении на него ответственности как на рекламодателя. В некоторых ситуациях это весьма затруднительно. Иными словами, кому ФАС России должна выносить предписание о прекращении нарушения законодательства о рекламе при признании ее ненадлежащей?
Время для правил
Сформировался ряд мнений и в отношении юрисдикции в Интернете. Некоторые исследователи говорят о национальной юрисдикции, то есть суверенитет над национальным сегментом Интернета принадлежит той стране, на территории которой сегмент размещается (Телекоммуникации и право: вопросы стратегии / Под ред. Ю. М. Батурина. Центр "Право и средства массовой информации". Серия "Журналистика и право". Выпуск 26). Речь идет о доменах различных стран. Например, домен. ru позволяет говорить о так называемом Рунете - российском сегменте киберпространства. Но как регулировать отношения в узлах, оканчивающихся на. org и. com, где принадлежность определенному сегменту Интернета не столь очевидна? Следует учесть и тот факт, что данные сайта хранятся на сервере, который может содержать сайт домена. ru и при этом находиться в другом государстве, что создает дополнительные сложности для определения национальной юрисдикции.
Согласно части 1 ст. 2 Закона о рекламе он "применяется к отношениям в сфере рекламы независимо от места ее производства, если распространение рекламы осуществляется на территории Российской Федерации", то есть доведение до всеобщего сведения информации, отвечающей признакам рекламы, на территории России выступает квалифицирующим признаком, позволяющим применить Закон о рекламе. Регистрация же сайта в доменной зоне. ru подчеркивает направленность размещаемой на ресурсе информации на российскую аудиторию и необходимость соблюдения в отношении ее требований российского законодательства. Поэтому если доменное имя зарегистрировано за пределами Российской Федерации, то Закон о рекламе не распространяется на информацию, размещаемую на подобном сайте (Петров Д. А. Некоторые вопросы ответственности владельца сайта // Налоги. 2009. N 46. С. 2).
Таким образом, ФАС России, обеспечивая контроль за соблюдением законодательства в сфере рекламы, вправе применять меры административно-правового воздействия в отношении лиц, находящихся на территории Российской Федерации или зарегистрировавших сайт в доменной зоне. ru. Возможности для распространения юрисдикции ФАС России на лиц, находящихся вне пределов РФ, но распространяющих рекламу на ее территории, фактически ограничены действующим российским законодательством и могут быть реализованы при условии заключения соответствующих международных соглашений.
* * *
Резюмируем. Применение положений Закона о рекламе в Интернете на практике весьма затруднено по нескольким причинам. Во-первых, ввиду отсутствия специального правового регулирования отношений в этой области и понимания того, каким образом должна накапливаться доказательственная база по делам о незаконном размещении и распространении интернет-рекламы (Постановление ФАС ПО от 10.08.2006 по делу N А12-25758/05-22). Во-вторых, все еще не вполне ясно, кого следует привлекать к ответственности, как найти рекламодателя при привлечении его к ответственности и т. п.
Сегодня регулирование интернет-отношений уже вышло за национальные пределы, поэтому очевидна необходимость разработки и принятия универсального международного акта в виде типовых правил или рекомендаций. Подобный документ должен регламентировать основные вопросы в сфере Интернета, включая требования к рекламе (правовые и технические), примерные условия договора о размещении интернет-рекламы, ответственность за неправомерные действия и т. д.
Название документа