Гарантия под контракт

(Беляева О.)

("Юридическая газета", 2011, N 14)

Текст документа

ГАРАНТИЯ ПОД КОНТРАКТ

О. БЕЛЯЕВА

Беляева Ольга, к. ю.н., ведущий научный сотрудник ИЗиСП при Правительстве РФ.

По условиям открытого аукциона лицо, выигравшее его, обязано предоставить банковскую гарантию на исполнение государственного контракта в части обеспечения выполнения работ и выданного аванса. Если при подписании госконтракта или после этого нет возможности получить и предоставить банковскую гарантию, каковы будут последствия для исполнителя контракта?

По общему правилу требование об обеспечении исполнения контракта заказчик устанавливает по своему усмотрению. Единственный случай, когда он обязан установить обеспечение, - если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 50 млн. рублей. Однако конкретный способ обеспечения заказчик определить не вправе. Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (Закон) предлагает участнику открытого аукциона в электронной форме (напомню, что другие аукционы в стране сейчас не проводятся), с которым заключается контракт, на выбор три способа обеспечения. Все они перечислены в ч. 19 ст. 41.12 Закона:

- безотзывная банковская гарантия, выданная банком или иной кредитной организацией;

- договор поручительства;

- передача заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Поэтому заказчик не вправе включить в аукционную документацию условие об обеспечении обязательств по контракту именно банковской гарантией, он может лишь требовать, чтобы обеспечение было, но без конкретизации. Способ обеспечения исполнения контракта указывается участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

При этом контракт подписывается строго после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, документа об обеспечении. Иными словами, ситуация, когда контракт заключен, а банковской гарантии еще нет, исключена. Сначала предоставление обеспечения, затем - заключение контракта.

Если участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, выступает бюджетное учреждение, предоставление обеспечения исполнения контракта не требуется.

Добавлю, что действующие нормы о порядке предоставления обеспечения (все они закреплены в ст. 41.12 Закона) весьма сомнительны. Если охарактеризовать их вкратце, то они предусматривают предоставление заказчику документа об обеспечении контракта с электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника, с которым подписывается контракт. Но выполнить подобное требование участнику будет сложно.

В силу ст. 368 ГК РФ банковская гарантия представляет собой одностороннюю сделку банка, и подпись иного лица на ней определенно появиться не может. Ведь не участник аукциона берет на себя гарантийное обязательство, а банк. На практике участники аукционов исхитряются предоставить заказчику либо соглашение о предоставлении банковской гарантии (это договор, предшествующий выдаче самой гарантии), либо электронное сопроводительное письмо, к которому гарантия приложена. Однако это не соответствует требованиям ст. 41.12 Закона.

Аналогичная проблема характерна и для предоставления заказчику договора поручительства. На нем не может оказаться электронная цифровая подпись участника аукциона, ведь поручительством признается договор между кредитором и поручителем (ст. 361 ГК РФ).

Пожалуй, укладывается в рамки электронного документооборота на электронных аукционах только перечисление заказчику денежных средств в качестве обеспечения исполнения контракта, что подтверждается платежным поручением с подписью уполномоченного лица участника открытого аукциона.

------------------------------------------------------------------

Название документа