Гражданско-правовые аспекты соотношения понятий "реклама" и "рекламная деятельность"

ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫЕ АСПЕКТЫ СООТНОШЕНИЯ ПОНЯТИЙ "РЕКЛАМА" И "РЕКЛАМНАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ"

А. М. МАРКОВИЧ

Маркович Анастасия Михайловна - аспирант кафедры гражданского и предпринимательского права Российского государственного института интеллектуальной собственности.

Аннотация: В статье рассматриваются основные научные точки зрения на рекламу и рекламную деятельность, проводится сравнение законодательных норм, регламентирующих этот вид деятельности, формулируется авторское определение рекламы.

Ключевые слова: юриспруденция, реклама, деятельность, предпринимательская, информация, рекламопроизводитель, рекламораспространитель, коммуникационной, стратегия, публичность.

Civil law aspects of correlation of the terms "advertisement" and "advertisement activity" A. M. Markovich

Markovich Anastasia Mikhailovna - postgraduate student of the Department of Civil and Enterpreneurial Law of the Russian State Institute of Intellectual Property.

This article is devoted to the key scientific points of view on advertisement and advertisement activities, the author compares legislative norms, regulating this type of activity, formulates the definition of advertisement.

Key words: jurisprudence, advertisement, activity, entrepreneurial, information, advertisement producer, advertisement distributor, communication, strategy, publicity.

Термин "реклама" происходит от латинского reclamare ("выкрикивать") <1> и обычно употребляется в двух значениях: -------------------------------- <1> Словарь иностранных слов. М.: Рус. яз., 1989. С. 436.

1) информация о товарах (работах, услугах), а также их производителях (продавцах, исполнителях), распространяемая с целью оповещения потребителей и создания спроса (далее - реклама); 2) процесс распространения сведений о лицах или предметах с целью создания их популярности у потребителей <2>. -------------------------------- <2> См., например: Вольдман Ю. А. Комментарий Закона "О рекламе". М., 1998. С. 15.

Практика показывает, что чаще всего под рекламой понимают процесс или продукт профессиональной деятельности, направленный на продвижение товара на рынке <3>. -------------------------------- <3> Некрасова И. В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. 2007. N 7.

Именно этим фактом объясняется интерес юристов и предпринимателей к рекламе не только как правовой категории, но и как виду деятельности на протяжении уже более века. Конечно, популярность рекламы обусловлена формирующимся в России рынком товаров и услуг, который требует привлечения и использования новейших технологий рекламы как способов доведения до потребителей сведений, необходимых для активизации интереса в целях покупки и использования изделий, работ, услуг. При этом необходимо сочетать информативность с убедительностью и внушаемостью, поскольку реклама оказывает на человека эмоционально-психическое воздействие. Поэтому рекламная деятельность является, пожалуй, самым быстроразвивающимся видом деятельности на рынке и, соответственно, требует систематического обновления правового регулирования. Отсюда становится понятной отмена Федерального закона от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" и принятие нового Федерального закона от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ 2006) <4>, а также сформулированные на его основе положения иных федеральных нормативно-правовых актов, относящихся к рекламной деятельности. Конечно, этот факт являет собой позитивный шаг к эффективной правовой регламентации рыночных отношений, тем более что новый Федеральный закон довольно существенно отличается от ранее действовавшего. Так, ФЗ 2006 определяет рекламодателя как изготовителя или продавца товара либо иное лицо, определившее объект рекламирования и (или) содержание рекламы (п. 5 ст. 3). -------------------------------- <4> Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. N 12. Ст. 1232.

Следует отметить, что круг рекламодателей может быть ограничен законом, иными правовыми актами, даже обычаями делового оборота или правилами профессиональной этики. Например, современное законодательство не запрещает рекламу адвокатских услуг, однако российская адвокатура всегда признавала недопустимой прямую и даже косвенную рекламу адвоката. Самореклама адвоката исторически считалась неэтичной, например в 1913 г. Московский совет присяжных поверенных постановил, что напечатанное необычно крупными буквами извещение о переезде присяжных поверенных в Посад, с указанием адреса, выходит за пределы допустимой формы извещения и носит явно рекламный характер <5>. -------------------------------- <5> Более подробно см.: Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913 [электрон. ресурс] // www. garant. ru.

Далее, ФЗ 2006 уточняет понятие рекламопроизводителя - лица, осуществляющего полностью или частично приведение информации в готовую для распространения в виде рекламы форму (п. 6 ст. 3). Рекламораспространителем названо лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств (п. 7 ст. 3). В качестве потребителей рекламы указаны лица, на привлечение внимания которых к объекту рекламирования направлена реклама (п. 8 ст. 3). Как видим, законодатель уточнил легальные определения субъектов в сфере рекламной деятельности с лингвистической точки зрения, а также с учетом специфики их профессиональной или иной деятельности, их роли в рекламном деле. Несомненно, с практической точки зрения ФЗ 2006 сыграл явно прогрессивную роль в заключении договоров, опосредующих рекламные отношения. ФЗ 2006 определяет рекламу как информацию, распространенную любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованную неопределенному кругу лиц и направленную на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке (п. 1 ст. 3). С этой точки зрения принятие ФЗ 2006 следует поддержать и одобрить. Вместе с тем необходимо отметить и другой факт - многие положения Закона вызвали активную дискуссию в научном мире. В частности, краеугольным камнем различных точек зрения является понятие "реклама" как правовая категория. Для того чтобы сформировать свою авторскую позицию, необходимо изучить уже существующие точки зрения. Конечно, проанализировать весь имеющийся по данному вопросу материал практически невозможно, поэтому остановимся на наиболее популярных. Так, И. Н. Герчикова полагает, что реклама есть публичное предоставление сведений о товаре или услугах с помощью художественных, технических и психологических приемов с целью побуждения спроса и осуществления продажи <6>. По мнению Е. В. Измайловой, реклама - это исходящая от рекламодателя информация, распространение которой он оплачивает, о товаре, работе, услуге, лице, коммерческом мероприятии и пр., предназначенная не конкретному адресату, а неопределенному кругу потенциальных потребителей, представленная в такой объективированной форме, чтобы с помощью определенных психологических приемов побуждать потенциальных потребителей совершить покупку предлагаемого товара. Таким образом, задачей рекламы является не просто информирование покупателей, а целенаправленное формирование, поддержание и удовлетворение спроса на товары, работы и услуги <7>. -------------------------------- <6> Герчикова И. Н. Международное коммерческое дело. М., 1996. С. 279. <7> Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002. С. 42 - 43.

Вместе с тем другая группа ученых квалифицируют рекламу как деятельность, например Э. Л. Страунинг определяет рекламу как деятельность по распространению рекламных данных (о субъектах, объектах и их свойствах), направленную на неопределенный круг потребителей и осуществляемую с целью получения прибыли от основной деятельности, которую она обеспечивает <8>. А. Дейан считает рекламой платное, однонаправленное и неличное обращение, осуществляемое через средства массовой информации и другие виды связи, агитирующее в пользу какого-либо товара, марки, фирмы (какого-то дела, кандидата, правительства) <9>. А. А. Кислицын, характеризуя рекламу через рекламирование, пишет, что реклама - это все, чем и посредством чего осуществляется рекламирование, и далее, что реклама есть формирование у других лиц, в том числе потребителей, определенного суждения о чем-либо или о ком-либо в связи с торговлей товарами или оказанием услуг, предпринимательской деятельностью и с целью содействия им <10>. -------------------------------- <8> Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М. 2004. С. 100. <9> Дейан А. Реклама. М., 1993. С. 9 - 10. <10> Кислицын А. А. Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 8 - 9.

На основании изложенного можно сказать, что в настоящее время по поводу понятия рекламы как правовой категории сложилось две прямо противоположные позиции, а именно: - реклама представляет собой определенный вид информации; - реклама является видом деятельности. Международное сообщество придерживается комплексной позиции, например многие западные специалисты пишут, что реклама есть средство коммуникации, позволяющее передать сообщение потенциальным покупателям, с которыми не установлен прямой контакт. Прибегающий к рекламе создает имидж марки и формирует капитал известности у конечных потребителей. Реклама есть основной инструмент коммуникационной стратегии втягивания и основная составляющая маркетингового давления. В соответствии с Европейской конвенцией о трансграничном телевидении (Страсбург, 5 мая 1989 г.) термин "реклама" означает публичное объявление с целью содействия продаже, покупке или аренде товаров или услуг, развитию общественного дела или идеи, достижению иного результата, необходимого рекламодателю, если публикация этого объявления осуществляется на возмездной основе, т. е. за вознаграждение или аналогичное встречное удовлетворение <11>. Таким образом, с определенной долей дискуссионности можно сказать, что европейское право рассматривает рекламу как вид деятельности. -------------------------------- <11> СПС "Гарант".

Однако для представления объективной характеристики рекламы как правовой категории целесообразно основываться не только на легальной дефиниции этого понятия, но и выделить его главные признаки. Итак, целью рекламы, распространения рекламной информации является, как правило, получение имущественной выгоды (за исключением социальной рекламы) продвижения товара на рынке. В предпринимательской деятельности главная цель рекламирования состоит в побуждении дозволенными законом способами потенциальных потребителей совершать сделки, направленные на приобретение (использование) этих результатов деятельности конкретного предпринимателя, стимулировать реализацию производимых им товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг и др., чтобы расширить клиентскую базу данного предпринимателя и обеспечить ему получение максимальной прибыли. Предмет (объект) рекламы объединяет в себе два составляющих элемента, а именно: - сам рекламодатель как субъект, осуществляющий определенную деятельность или оказывающий услуги, а также выпускающий (продающий) какой-либо товар либо продукт; - результаты деятельности рекламодателя: товары, работы, услуги, права на результаты интеллектуальной деятельности, в том числе средства его индивидуализации. Кроме того, в соответствии с п. 2, 3 ст. 3 ФЗ 2006 г. объектом рекламы может служить мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которому направлена реклама. Следует отметить, что ч. 2 ст. 2 ФЗ 2006 г. установлены требования к информации, которые позволяют выявить сведения, не признаваемые рекламой <12>, скажем, к такой категории относится следующая информация: -------------------------------- <12> Кайль А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // СПС "Гарант". 2008.

- предвыборная агитация и агитация по вопросам референдума (т. н. политическая реклама), осуществление которой регламентируется нормами специального законодательства, в частности Федеральным законом от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" <13>, Федеральным законом от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" <14>; -------------------------------- <13> Федеральный закон от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 23 мая 2005 г. N 21. Ст. 1919. <14> Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 13 января 2003 г. N 2. Ст. 171.

- информация, раскрытие, или распространение, либо доведение до потребителя которой является обязательным в соответствии с федеральным законом, по авторскому мнению, сюда относится так называемая социальная реклама; - справочно-информационные и аналитические материалы (обзоры внутреннего и внешнего рынков, результаты научных исследований и испытаний), не имеющие в качестве основной цели продвижение товара на рынке и не являющиеся социальной рекламой; - сообщения органов государственной власти, иных государственных органов, сообщения органов местного самоуправления, сообщения муниципальных органов, которые не входят в структуру органов местного самоуправления, если такие сообщения не содержат сведений рекламного характера и не являются социальной рекламой; - вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; - объявления физических лиц или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности; - информация о товаре, его изготовителе, об импортере или экспортере, размещенная на товаре или его упаковке; - любые элементы оформления товара, помещенные на товаре или его упаковке и не относящиеся к другому товару; - упоминания о товаре, средствах его индивидуализации, об изготовителе или о продавце товара, которые органично интегрированы в произведения науки, литературы или искусства и сами по себе не являются сведениями рекламного характера <15>. -------------------------------- <15> Более подробно см.: Горячева Ю. Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5. С. 8 - 17; см. также: Николаева К. С. Распространяем наружную рекламу. Часть первая // Вмененка. 2009. N 6.

Функции рекламы: - информация носит не только пропагандистский, но и ярко выраженный побудительный характер, призывая адресатов рекламы к совершению определенных действий; - побуждает ее адресата к установлению гражданских и иных правоотношений именно с рекламодателем, к приобретению производимых им товаров (выполняемых работ, оказываемых услуг и пр.). В правовой литературе выделяется ряд юридически значимых функций рекламы как специфической разновидности информации. При этом справедливо подчеркивается, что с течением времени эти функции, направленные преимущественно на обеспечение информационных прав и свобод личности, могут весьма существенно трансформироваться <16>. -------------------------------- <16> См., например: Сэндидж Ч., Фрайбургер В., Ротцол К. Реклама: Теория и практика. М., 1989. С. 286.

В процессе создания и распространения рекламной информации используются специальные знания, средства и приемы, оптимизирующие и усиливающие его побуждающее воздействие. На основе изложенного наиболее популярным считается определение, согласно которому реклама - это созданная с применением специальных знаний и распространяемая с использованием специфических средств и приемов информация о конкретном субъекте и (или) продуктах его коммерческой деятельности, адресованная определенному или неопределенному кругу потенциальных потребителей с целью их побуждения к совершению сделки, направленной на приобретение прав на эти продукты. Таким образом, очевидным стал факт, что реклама представляет собой профессиональную деятельность, которая достаточно жестко регламентируется рядом федеральных законов, иных правовых актов, а также обычаями делового оборота. Кстати, в продолжение разговора о рекламе услуг адвоката интересен факт: до настоящего времени сохраняется позиция о том, что эта деятельность не рекламируется. Например, ст. 17 Кодекса профессиональной этики адвоката устанавливает, что информация об адвокате и адвокатском образовании допустима, если она не содержит: оценочных характеристик адвоката; отзывов других лиц о работе адвоката; сравнений с другими адвокатами и критики адвокатов; заявлений, намеков, двусмысленностей, которые могут ввести в заблуждение потенциальных доверителей или вызывать у них безосновательные надежды <17>. -------------------------------- <17> Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Вестник Адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 4 - 5.

Целесообразно отметить, что редакция этого условия некоторыми авторами корректируется, например И. Л. Трунов отмечает, что допустимой информацией об адвокате является упоминание об имеющихся у него ученых званиях, научных степенях, почетных званиях, государственных наградах и профессиональных премиях <18>. -------------------------------- <18> См.: Трунов И. Л. Об информационном обеспечении адвокатской деятельности // Журнал российского права. 2003. N 7.

Мировая практика также относится к рекламе адвокатских услуг неоднозначно. Во Франции реклама адвокатских услуг прямо запрещена законом. Верховный суд США признал законодательный запрет рекламы адвокатских услуг неконституционным, хотя кодексы адвокатской этики большинства штатов США содержат положения о неэтичности адвокатской рекламы. За нарушение этических принципов, допустим, за размещение рекламы адвоката на консервных банках, одноразовой посуде и т. п., предусматривается дисциплинарное взыскание <19>. -------------------------------- <19> См.: Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М. 2000. С. 168.

Вместе с тем практика свидетельствует, что разграничить информацию, которая является необходимой, о товарах (работах, услугах), их производителях (исполнителях), от рекламы субъектов предпринимательской и иной деятельности, а также производимых ими товаров (оказываемых услуг или выполняемых работ) зачастую весьма проблематично. Хотя на самом деле необходимая информация играет для потребителя очень важную роль, поскольку помогает выбрать товар, который ему необходим. Значимость данного вопроса подтверждают информационное письмо Президиума ВАС РФ от 25 декабря 1998 N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" <20> и письмо Федеральной антимонопольной службы "О разграничении рекламы и иной информации" от 16 марта 2006 г. N АК/3512 <21>. Отсюда можно сделать вывод, что к обязательной информации относится, во-первых, та, распространение которой по форме и содержанию является для юридического лица обязательным на основании закона или обычая делового оборота; во-вторых, направленная на защиту потребителя от недобросовестных действий продавца: соответствие государственным стандартам, техническим условиям, наличие лицензии, информации о сертификатах и их номерах, о сроке годности товара; в-третьих, обязательной является также информация о режиме работы организации-продавца и об адресе производителя. -------------------------------- <20> Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 2. <21> СПС "Гарант".

С учетом изложенного четкое определение понятия рекламы и выявление ее отличительных признаков имеют большое не только теоретическое, но и практическое значение. Итак, основой определения рекламы, сформулированного ст. 3 ФЗ 2006, является информация, которая соответствует следующим требованиям: - должна быть распространена любым способом в любой форме и с использованием любых средств; - адресована неопределенному кругу лиц; - направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. На первый взгляд может сложиться мнение, что данное определение является оптимальным, поскольку в нем присутствуют все необходимые условия. Однако даже непродолжительный опыт действия ФЗ 2006 позволил выявить его недостатки. Во-первых, довольно часто возникают споры по поводу т. н. адресной рекламы, когда информация о товаре, работе (услуге) рассылается по конкретным адресам и, таким образом, нарушается требование "неопределенного круга лиц" <22>. В самом начале действия рекламного законодательства такая формулировка вызвала определенные нарекания, суть которых сводилась к тому, что понятие "неопределенный круг лиц" отождествлялось с понятием "все". Сторонники такого подхода в качестве аргумента указывали, что нельзя рекламировать в расчете на всех. По мнению Ю. В. Черячукина, рекламировать в расчете на всех "будет просто не очень разумно, так как большинство товаров предназначено для строго определенной категории потребителей и, следовательно, их реклама должна быть направлена на соответствующую аудиторию" <23>. -------------------------------- <22> Имеются судебные решения, в которых рекламные материалы, рассылаемые по почте конкретным гражданам, признавались рекламой. Принимались также и прямо противоположные решения о рекламном характере таких материалов. <23> Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. М., 1999.

Представляется, что рекламная информация направляется (адресуется) не просто неопределенному кругу лиц, а потенциальному потребителю. Например, на радио и телевидении лекарства рекламируются, как правило, днем, поскольку потенциальный потребитель - в основном люди пенсионного возраста; одновременно ночное время используется для рекламы, скажем, пива. Поэтому, "неопределенный круг лиц" целесообразно заменить термином "потенциальный потребитель". Тем самым мы приблизим правовое определение к фактическим ситуациям, которые оно призвано регламентировать. Во-вторых, условие "информация направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему" имеет своей конечной целью продвижение объекта рекламирования на рынке. Отсюда вполне логично признать "привлечение внимания, формирование или поддержание интереса" к объекту рекламирования промежуточными этапами движения товара на рынке, которые, по сути, не имеют правового значения и лишь запутывают ситуацию. Скажем, рекламораспространитель разработал и применил новые элементы воздействия на потенциального потребителя, которые не вписываются в закрытый перечень (привлечение внимания, формирование или поддержание интереса), установленный в определении рекламы. Поэтому в определении целесообразно сохранить лишь конечную цель - продвижение товара на рынке. В-третьих, в официальном определении рекламы отсутствует указание на то, что это не просто информация, а творчески смоделированный информационный макет, в котором соединены многие факторы, не только касающиеся особенностей объекта рекламирования, но и учитывающие интересы и психологию потенциальных потребителей. В-четвертых, если принять во внимание сферу применения ФЗ 2006, в частности пп. 6 ч. 2 ст. 2, который устанавливает перечень информации, не подпадающей под действие указанного ФЗ, "объявления физических или юридических лиц, не связанные с осуществлением предпринимательской деятельности", то ответ, что называется, лежит на поверхности: с учетом изложенного есть основания рассматривать рекламирование как вид предпринимательской деятельности. Таким образом, термином "реклама" охватывается: - собственно информация (сведения), которую, по мнению рекламодателя, необходимо довести до потенциальных потребителей в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; - рекламный макет - созданная творческим трудом в соответствии с техническими и иными требованиями рекламораспространителей и действующего законодательства Российской Федерации и/или государства, на территории которого будет осуществляться размещение, воплощенная в материальном носителе, предназначенном для опубликования определенным средством или способом, и составляющая с ним единое целое информация о товаре (работе, услуге), в том числе его свойствах и характеристиках, условиях производства, изготовителе или продавце, иных обстоятельствах, способных побудить потенциального потребителя приобрести объект рекламирования; - рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. Можно сделать вывод, что термин "реклама" следует понимать в двух смыслах: а) узком - распространенная информация об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке; б) широком - во-первых, это перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; во-вторых, творческая деятельность по созданию рекламного макета; в-третьих, вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке - рекламирование. Вышесформулированные признаки рекламы наиболее полно отражают ее характерные свойства и могут быть приняты во внимание законодателем в процессе совершенствования ныне действующего ФЗ. Обратим внимание, что ФЗ 2006 наряду с понятием "реклама" широко использует такие термины, как "сведения рекламного характера" и "материалы рекламного характера", не раскрывая их содержания. Например, согласно п. 5 части 2 ст. 2 ФЗ 2006 не признаются объектами рекламы вывески и указатели, не содержащие сведений рекламного характера; диспозиция ст. 16 указанного ФЗ содержит требование: "Размещение текста рекламы в периодических печатных изданиях, не специализирующихся на сообщениях и материалах рекламного характера, должно сопровождаться пометкой "Реклама" или пометкой "На правах рекламы" (выделено мной. - А. М.). Отсюда можно сделать вывод, что законодатель использует данные термины как синонимы. По нашему мнению, смешение трех самостоятельных правовых категорий не соответствует смыслу и содержанию ФЗ 2006 и порождает ряд проблем его правоприменения. На основании изложенного автором вносится предложение о необходимости дополнения ст. 3 ФЗ 2006 дефинициями следующих правовых категорий: - материал рекламного характера - подготовленный к опубликованию рекламный макет с учетом предполагаемого средства или способа его распространения; - сведения рекламного характера представляют собой информацию об объекте рекламирования, распространенную в целях продвижения его на рынке путем размещения на товаре, прямо или косвенно сопутствующем объекту рекламирования (например, на коробке с картриджем помещена картинка с наименованием и другими реквизитами пачки писчей бумаги, или наоборот). По мнению автора, данные определения позволят преодолеть ряд проблем применения ныне действующего ФЗ 2006. Во-первых, разграничивается сфера применения правовых категорий: "реклама", "сведения рекламного характера" и "материалы рекламного характера", и как результат сократится количество споров, касающихся сферы действия ФЗ 2006. Во-вторых, снимутся многие проблемы налогообложения в части определения налогооблагаемой базы. Наконец, предлагаемые дефиниции позволят провести разграничение между вывесками и указателями, не содержащими сведений рекламного характера, и наружной рекламой (п. 5 части 2 ст. 2 ФЗ 2006). С точки зрения полноты доктринального изучения рекламирования как вида предпринимательской деятельности целесообразно обратить внимание на принимаемую отечественными учеными классификацию предпринимательской деятельности на активную и пассивную. К примеру, некоторые авторы не упускают случая отметить, что законодательное понятие предпринимательской деятельности (ст. 2 ГК РФ) не позволяет дифференцировать активную экономическую деятельность по производству товаров и оказанию услуг от пассивной, связанной, например, с размещением денежных средств кредитной организацией, сдачей имущества в аренду и т. д. <24>. -------------------------------- <24> Голубничий А. И. Предпринимательская деятельность как объект правового регулирования. Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. С. 56.

Конечно, в этом вопросе есть элемент дискуссии, однако, на мой взгляд, данная точка зрения нуждается в уточнении. Дело в том, что квалифицирующим признаком определения такой деятельности является не интенсивность развития усилий по получению прибыли, а ее нацеленность на систематичность получения прибыли. Справедливость такого утверждения подтверждается и практикой расследования дел, связанных с незаконной предпринимательской деятельностью, когда основной трудностью в доказывании является не установление самого факта ведения некой деятельности, связанной с реализацией товаров и услуг, а в квалификации такой деятельности именно как предпринимательской, ибо сама по себе разовая хозяйственная операция не может быть истолкована как предпринимательская деятельность, необходима систематичность такого рода действий. При этом именно признание систематичности усилий по достижению конкретного результата предпринимательской деятельности - получение прибыли квалифицирующим признаком является единственно верным, поскольку следующий этап, результат этих усилий, связанный непосредственно с получением прибыли, - конечная цель этой деятельности. Именно этот признак позволяет некоторым авторам утверждать, что реклама - это вид бизнеса, который государство пытается взять под свой контроль <25>. -------------------------------- <25> См., например: Некрасова И. В. Указ. статья.

Применительно к рекламированию как виду предпринимательской деятельности этот признак необходимо рассматривать с позиции трех субъектов: рекламодателя, рекламопроизводителя и рекламораспространителя. При этом каждый из них систематически совершает определенные действия в целях получения прибыли, а именно: - для рекламодателя рекламирование является пассивным видом предпринимательской деятельности, поскольку она для него ограничивается формированием совокупности сведений, которые необходимо довести до потенциальных потребителей в целях систематического получения прибыли путем продвижения объекта рекламирования на рынке и, соответственно, оплатой услуг рекламопроизводителя и рекламораспространителя; - рекламопроизводитель осуществляет предпринимательскую деятельность, создавая на основе сведений, полученных от рекламодателя, рекламный макет, и за это получает вознаграждение (доход); - рекламораспространитель на профессиональном уровне систематически распространяет всеми доступными средствами и способами рекламный макет, также получая за это вознаграждение (доход). При этом деятельность всех трех субъектов совершается в целях систематического получения прибыли от реализации одного объекта рекламирования. Итогом проведенному в настоящей статье исследованию соотношения понятий "реклама" и "рекламная деятельность" является вывод: термином "реклама" охватывается: - собственно информация (сведения), которую, по мнению рекламодателя, необходимо довести до потенциальных потребителей в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; - рекламный макет - созданная творческим трудом в соответствии с техническими и иными требованиями рекламораспространителей и действующего законодательства Российской Федерации и/или государства, на территории которого будет осуществляться размещение, воплощенная в материальном носителе, предназначенном для опубликования определенным средством или способом, и составляющая с ним единое целое информация о товаре (работе, услуге), в том числе его свойствах и характеристиках, условиях производства, изготовителе или продавце, иных обстоятельствах, способных побудить потенциального потребителя приобрести объект рекламирования; - рекламирование - вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке. Термин "реклама" следует понимать в двух смыслах: а) узком - распространенная информация об объекте рекламирования в целях его продвижения на рынке; б) широком - во-первых, это перечень сведений, который необходимо сообщить потенциальному потребителю в целях продвижения объекта рекламирования на рынке; во-вторых, творческая деятельность по созданию рекламного макета; в-третьих, вид предпринимательской деятельности по доведению рекламного макета до потенциального потребителя в целях продвижения объекта рекламирования на рынке - рекламирование.

Библиография:

1. Федеральный закон от 13 марта 2006 г. N 38-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации от 20 марта 2006 г. N 12. Ст. 1232. 2. Федеральный закон от 18 июля 1995 г. N 108-ФЗ "О рекламе" // Собрание законодательства Российской Федерации от 24 июля 1995 г. N 30. Ст. 2864 (утратил силу). 3. Федеральный закон от 18 мая 2005 г. N 51-ФЗ "О выборах депутатов Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 23 мая 2005 г. N 21. Ст. 1919. 4. Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 19-ФЗ "О выборах Президента Российской Федерации" // Собрание законодательства Российской Федерации от 13 января 2003 г. N 2. Ст. 171. 5. Информационное письмо Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25 декабря 1998 г. N 37 "Обзор практики рассмотрения споров, связанных с применением законодательства о рекламе" // Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. 1999. N 2. 6. Кодекс профессиональной этики адвоката. Принят Первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 г. // Вестник адвокатской палаты г. Москвы. 2005. N 4 - 5. 7. Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000 [электрон. ресурс] // www. garant. ru. 8. Вольдман Ю. А. Комментарий Закона "О рекламе". М., 1998. 9. Герчикова И. Н. Международное коммерческое дело. М., 1996. 10. Голубничий А. И. Предпринимательская деятельность как объект правового регулирования. Дис. ... канд. юрид. наук. М. 2006. 19 с. 11. Горячева Ю. Ю. Разграничение рекламы и информации нерекламного характера // Законодательство. 2000. N 5. 12. Дейан А. Реклама. М., 1993. 13. Измайлова Е. В. Договор на оказание рекламных услуг // Актуальные проблемы коммерческого права. Сборник статей / Под ред. Б. И. Пугинского. М., 2002. 14. Кайль А. Н. Комментарий к Федеральному закону от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" // СПС "Гарант". 2008. 15. Кислицын А. А. Вводящая в заблуждение реклама: понятие и проблемы квалификации. Опыт сравнительно-правового исследования права России и США. Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006. 16. Марков А. Н. Правила адвокатской профессии в России. М., 1913 [электрон. ресурс] // www. garant. ru. 17. Некрасова И. В. Правовое регулирование рекламы // Адвокат. 2007. N 7. 18. Николаева К. С. Распространяем наружную рекламу. Часть первая // Вмененка. 2009. N 6. 19. Страунинг Э. Л. Некоторые проблемы общей теории рекламных правоотношений. М., 2004. 20. Сэндидж Ч., Фрайбургер В., Ротцол К. Реклама: Теория и практика. М., 1989. 21. Трунов И. Л. Об информационном обеспечении адвокатской деятельности // Журнал российского права. 2003. N 7. 22. Черячукин Ю. В. Правовое регулирование рекламной деятельности в Российской Федерации. М., 1999.

Название документа