Оценим риски при реализации инвестиционных проектов
(Певницкий С. Г.)
("Налоги" (газета), 2006, N 24)
Текст документа
ОЦЕНИМ РИСКИ ПРИ РЕАЛИЗАЦИИ ИНВЕСТИЦИОННЫХ ПРОЕКТОВ
С. Г. ПЕВНИЦКИЙ
Певницкий С. Г., исполнительный директор НИИ Нотариата.
Одной из основных проблем при осуществлении инвестирования является выработка конкретной процедуры и верная оценка всех правовых рисков проекта. Рассмотрим некоторые стандартные ситуации и оценим их.
1. Компания, зарегистрированная и домицилированная в Словакии (далее - Заказчик), обратилась с запросом и просьбой выработки процедуры действий для осуществления ею инвестиций в экономику РФ и об оценке правовых рисков такой деятельности.
Инвестиции осуществляются Заказчиком по следующей модели. Российское юридическое лицо (РЮЛ) учреждает хозяйственное общество в форме общества с ограниченной ответственностью (ООО) с минимальным уставным капиталом (100 минимальных размеров оплаты труда) в 10000 рублей. Затем Заказчик приобретает 7/10 долей в уставном капитале ООО, принадлежащих РЮЛ, после чего Заказчик совместно с РЮЛ осуществляет инвестирование в ООО либо в форме предоставления займа, либо в форме увеличения уставного капитала.
ПЛАН ДЕЙСТВИЙ
I. Создание ООО
Поскольку ООО создается в рамках российского правопорядка российской компанией, то данный этап не несет особых рисков и сводится к стандартной бюрократической процедуре.
1. Написание устава
Так как устав является основным документом ООО в отношениях с третьими лицами, то в него изначально должны быть внесены все пожелания Заказчика. В особенности это касается определения порядка формирования и компетенции как волеобразующих (совет директоров), так и волеизъявляющих (коллегиальный или единоличный исполнительный орган) органов управления ООО, а также прав и обязанностей участников.
2. Сбор необходимых документов
Стандартный пакет, включающий заявление РЮЛ, его учредительные документы и свидетельство об уплате госпошлины. Так как ООО создается единственным учредителем, то учредительный договор не заключается и не требуется для государственной регистрации.
3. Процедура регистрации
Оканчивается через пять дней принятием решения о государственной регистрации и внесением записи в государственный реестр, с момента которого ООО считается созданным.
II. Уступка доли
Процедура, широко распространенная как в российской, так и в международной корпоративной практике и в силу этого не представляющая значительного затруднения для ее сторон.
1. В соответствии с Законом об ООО участник вправе произвести отчуждение как своей доли целиком, так и любой ее части
Такое отчуждение осуществляется с использованием механизмов купли-продажи номинальной стоимости, т. е. по цене, составляющей 70% от уставного капитала. Продажа доли в уставном капитале ООО НДС не облагается (пп. 12 п. 2 ст. 149 НК РФ).
2. При продаже Заказчику доли число участников общества увеличивается
В соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 11 Закона об ООО в случае увеличения числа участников общества до двух и более между ними должен быть заключен учредительный договор. Данный договор совместно с выпиской из реестра иностранных юридических лиц Словакии и протоколом о заключении учредительного договора на основании сделки купли-продажи доли подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей".
3. Гарантии
В соответствии с Законом "Об иностранных инвестициях в Российской Федерации" покупка 70% долей в уставном капитале российского ООО рассматривается как прямая иностранная инвестиция, что влечет распространение на нее гарантий, предусмотренных законом.
III. Договоры
1. Создание договорной базы
Разработка массива стандартных договоров, опосредующих текущую деятельность ООО (договоры поставки продукции).
2. Заключение договоров
Оформление отношений с контрагентами: с поставщиками материалов и ресурсоснабжающими организациями, покупателями готовой продукции.
IV. Инвестирование
1. Заем
Для избежания негативных налоговых последствий займы ООО должны предоставляться с условием выплаты процентов не ниже среднерыночных, что возлагает дополнительное бремя на недавно созданное юридическое лицо. Необходимость возврата займа учредителям также существенно обременяет ООО. При предоставлении долгосрочных займов данные негативные последствия уменьшаются. Заем, основываясь на началах срочности, возмездности и возвратности, позволяет более полно обеспечить интересы учредителя, являющегося кредитором.
Средства, полученные по договорам займа, не учитываются при определении налоговой базы для налогообложения прибыли организации.
2. Увеличение уставного капитала
Не создает дополнительных обязанностей у ООО перед учредителями, однако создает необходимость наличия повышенной суммы чистых активов, так как их уменьшение ниже уставного капитала может повлечь ликвидацию общества.
Вклад в уставный капитал также не учитывается при определении налоговой базы для налогообложения прибыли организации.
2. Банк является расчетным центром международной системы денежных переводов, участниками которой является большое количество банков стран СНГ. В настоящее время Банк планирует совместно с одним из крупнейших операторов мобильной связи предложить услугу, позволяющую абонентам, находящимся за пределами РФ, пополнять баланс своих мобильных телефонов (т. е. осуществлять платеж в пользу оператора) в отделениях местных банков - участников системы.
В соответствии со ст. 28 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. N 395-1 "О банках и банковской деятельности" (далее - Закон N 395-1) банки и иные кредитные организации (например, расчетные НКО, см. Приказ ЦБР от 8 сентября 1997 г. N 02-390) вправе осуществлять расчеты через создаваемые в установленном порядке расчетные центры и корреспондентские счета, открываемые друг у друга. Участниками таких межбанковских отношений могут быть как российские, так и иностранные банки. Данная деятельность возможна при наличии лицензии на открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц, одновременно с лицензией на осуществление расчетов по поручению юридических лиц и банков-корреспондентов, по их банковским счетам (ст. 5 Закона N 395-1). Отечественное законодательство не препятствует осуществлению платежей при помощи расчетного центра, в котором открыты счета иностранных банков - корреспондентов. Валюта первоначального платежа (рубли или валюта государства, в котором находится банк - член платежной системы) также не является ограничивающим фактором, так как по договору с оператором мобильной связи ему может быть предоставлено банковское обслуживание, связанное с конвертацией (безналичной куплей-продажей валюты плательщика в рубли).
3. Российское ЗАО желает приобрести земельный участок из земель сельскохозяйственного назначения, на территории которого расположен обособленный водный объект площадью 30 кв. м. Собственником земельного участка является общество с ограниченной ответственностью, единственным участником которого является компания, зарегистрированная на территории Республики Кипр.
Описанная ситуация имеет три группы рисков, связанных с:
а) публичными (природоохранными) ограничениями на осуществление, в том числе распоряжение, земельным участком;
б) структурой корпоративного управления продавца;
в) наличием у него права собственности на земельный участок.
А. Исходя из ст. 8 Федерального закона от 24 июля 2002 г. N 101-ФЗ "Об обороте земель сельскохозяйственного назначения" (далее - Закон N 101) купля-продажа земель с/х назначения допускается, однако субъект Российской Федерации или муниципальное образование имеют преимущественное право покупки такого земельного участка по цене, за которую он продается. Это обстоятельство не позволяет чрезмерно занижать цену приобретения земельного участка. Несоблюдение правил об уведомлении публичных органов при купле-продаже земельного участка влечет ничтожность сделки. Если участок относится к категории земель с/х угодий, то размер земельного участка не должен превышать 10% общей площади с/х угодий, расположенных на территории муниципального района.
После приобретения земельного участка инвестору для нормальной эксплуатации земельного участка (если, разумеется, участок не приобретается для осуществления сельскохозяйственной деятельности) придется производить перевод участка в иную категорию земель с менее жестким правовым режимом. Нельзя забывать, что если с/х земли используются не в соответствии с их назначением, подвергаются деградации, загрязнению, захламлению, отравлению, порче, уничтожению плодородного слоя почвы и иным вредным воздействиям хозяйственной деятельности, то они могут быть изъяты (ст. 45 ЗК РФ). Данное обстоятельство следует учитывать Инвестору при осуществлении своей деятельности, так как оно может повлечь существенные убытки для него.
Статья 7 Федерального закона от 21 декабря 2004 г. N 172-ФЗ "О переводе земель или земельных участков из одной категории в другую" содержит закрытый перечень случаев перевода. Выбор конкретного способа должен производиться, исходя из потребностей Инвестора. Что же касается обособленного водного объекта, то Водный кодекс РФ не содержит ограничений на отчуждение небольших по площади и непроточных водоемов. Риск того, что предыдущий собственник придал водоему статус общего пользования, проверяется путем получения сведений в ЕГРП, в котором данное ограничение права собственности на него должно быть зарегистрировано (ст. 20 ВК РФ).
Б. Наибольший риск связан с тем, что единственным участником ООО собственника участка является иностранная компания. В соответствии со ст. 3 Закона N 101 юридические лица, в уставном капитале которых доля иностранных юридических лиц составляет более чем 50%, могут обладать земельными участками из земель сельскохозяйственного назначения только на праве аренды. Однако ст. 5 данного Закона предусматривает, что если земельный участок оказался у собственника по основаниям приобретения, которые допускаются законом, то такой собственник обязан в годичный срок произвести отчуждение данного земельного участка. То есть риск полностью исключен, только если земельный участок приобретен кипрской компанией по основанию, допускаемому законом, и в годичный срок отчуждается им Инвестору.
В других случаях (если участок получен с нарушением закона или годичный срок отчуждения истек) Инвестора ожидают серьезные правовые риски. Это связано с тем, что сделка, совершенная с нарушением закона, по общему правилу считается ничтожной, что предполагает двустороннюю реституцию. При этом следует помнить, что статус добросовестного приобретателя защищает лишь от требований собственника при виндикации (ст. 302 ГК РФ), от требования о реституции (ст. 167 ГК РФ) по недействительной сделке добросовестный приобретатель не защищен. Причем заявить требование о применении последствий ничтожной сделки может любое заинтересованное лицо. Например, если изначально компания приобрела участок у публичного органа, то сама первичная сделка может быть оспорена прокурором (ст. 52 АПК РФ). Невозможность сослаться на добросовестность не вызывает необходимости в привлечении дополнительного звена в цепочке отчуждений (например, кипрское ООО продает участок отечественному ООО, а то отчуждает его Инвестору).
Таким образом, необходимо установить, каким образом кипрская компания приобрела право собственности на земельный участок. К сожалению, судебная практика по отчуждению с/х земель лицами, которые не могут иметь их на праве собственности, не сформировалась, что затрудняет точное определение превентивных мер.
В. Как и при приобретении любой недвижимости, необходимо удостовериться в действительности права собственности продавца. Поскольку свободная продажа земельных участков стала возможна лишь с принятием Земельного кодекса и Закона N 101, т. е. после вступления в силу Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", то запись о праве собственности обязательно должна содержаться в ЕГРП. Там же необходимо удостовериться в отсутствии прав третьих лиц, обременяющих данный земельный участок, а также публичных ограничений его использования.
Обязательно соблюдение порядка уведомления соответствующего публичного органа: субъекта Федерации, а в случае наличия специального закона субъекта - муниципального органа. Представляется, что именно соблюдение порядка об обязательном уведомлении создаст дополнительную гарантию для Инвестора при предъявлении ему в последующем претензий и попытке оспорить сделку. Так, например, если земельный участок приобретен продавцом - иностранной компанией законно, но отчуждается по истечении года, то имеет место несоблюдение самим государственным или муниципальным органом требований законодательства, обязывающих его произвести принудительное отчуждение. В этом случае последовавший за уведомлением отказ публичного органа от покупки либо отсутствие письменного уведомления в месячный срок создают необходимый фактический состав для приобретения права собственности.
Следует помнить, что право у Инвестора возникнет только после государственной регистрации перехода права собственности на земельный участок в ЕГРП. Исполнение же данного договора сторонами до такой регистрации в силу принципа публичной достоверности реестра не является основанием для изменения их отношений с третьими лицами. Сама передача земельного участка может производиться как до, так и после регистрации, такая передача оформляется составлением документа о передаче, подписываемого сторонами. При приемке земельного участка необходимо осмотреть его с привлечением специалистов на предмет соответствия заявленным характеристикам.
Итак, алгоритм действий сводится к проверке способа возникновения и наличности права собственности продавца на земельный участок, проверки соответствия данным продавца и данных кадастрового учета земельного участка, проверке ограничений и обременений его, соблюдении требования о преимущественной покупке публичным органом земельного участка, подписании договора продажи, приемке земельного участка Инвестором, регистрации перехода права собственности, а затем перевода участка в иную категорию земель.
Название документа