Не всякая лицензируемая деятельность - предпринимательская

НЕ ВСЯКАЯ ЛИЦЕНЗИРУЕМАЯ ДЕЯТЕЛЬНОСТЬ - ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКАЯ

В. КОМИССАРОВ

В. Комиссаров, доктор юридических наук, профессор.

Пленум Верховного Суда РФ, разъяснив в Постановлении от 18 ноября 2004 г. "О судебной практике по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем" наиболее важные вопросы применения нормы об ответственности за незаконное предпринимательство, обошел вниманием ряд важных проблем.

В их числе разногласия о возможности квалификации по ст. 171 УК действий, состоящих в осуществлении предпринимательской деятельности, связанной с ведением различного рода технических (строительных, нефтедобывающих и т. п.) работ, требующих получения лицензии, которой, в одном случае, у субъекта предпринимательства нет (не получена либо истек срок ее действия) либо, в другом случае, требования и условия которой этим субъектом нарушаются. Рассмотрим проблему на примере эксплуатации нефтегазодобывающих производств. В первом случае у организации есть выданная уполномоченным органом Госгортехнадзора лицензия на осуществление указанной деятельности, но нет лицензии на добычу углеводородного сырья с отдельных участков недр, являющихся объектами лицензирования в соответствии с Законом РФ "О недрах" (срок действия прежней лицензии истек). Во втором случае обе лицензии у организации есть, однако добыча углеводородного сырья осуществляется сверх предусмотренных лицензионным соглашением и проектными документами уровней добычи либо с отдельных пластов, не указанных в лицензионных документах в качестве самостоятельных объектов лицензирования. Нефть при этом добывается открыто, с надлежащим отражением в государственной отчетности, налоги уплачиваются. Однако и в том и в другом случае полученная от реализации добытого сырья выручка значительно превышала крупный размер дохода (признак незаконного предпринимательства), установленный в примечании к ст. 169 УК. Итак, можно ли говорить об осуществлении предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) - в первом случае и с нарушением лицензионных требований и условий - во втором? Организация имела право заниматься отдельными видами деятельности, перечень которых определяется законом, только на основании специального разрешения (лицензии) (ст. 49 ГК). Федеральным законом от 8 августа 2001 г. "О лицензировании отдельных видов деятельности" эксплуатация нефтегазодобывающих производств была отнесена к таким видам деятельности, Федеральным законом от 2 июля 2005 г. этот вид деятельности из числа лицензируемых исключен. Согласно ст. 11 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. "О недрах" предоставление недр в пользование оформляется специальным государственным разрешением в виде лицензии, которая является документом, удостоверяющим право ее владельца на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в ней целью в течение установленного срока при соблюдении владельцем заранее оговоренных условий. Лицензия удостоверяет право проведения работ по геологическому изучению недр, разработке месторождений полезных ископаемых, использованию отходов горнодобывающего и связанных с ним перерабатывающих производств и др. В соответствии со ст. 9 этого Закона, если федеральными законами установлено, что для осуществления отдельных видов деятельности, связанных с пользованием недрами, требуются разрешения (лицензии), пользователи недр должны иметь разрешения (лицензии) на осуществление соответствующих видов деятельности или заключить договоры с организациями, имеющими право на осуществление видов деятельности, связанных с пользованием недрами. Таким образом, лицензированию подлежат как эксплуатация нефтегазодобывающих производств, так и право на пользование участком недр в определенных границах в соответствии с указанной в лицензии целью и т. д. Главную сложность в рассматриваемом случае представляет вопрос о том, является ли предпринимательской деятельностью всякий вид деятельности, требующей лицензирования? От ответа на этот вопрос зависит и решение задачи уголовно-правовой квалификации действий руководителя организации. Названная проблема обращает на себя внимание криминалистов. Так, профессор П. Яни приходит к заключению, что законодательством предусмотрен разрешительный порядок и такой деятельности, которая не признается предпринимательской. В качестве аргумента он ссылается на деятельность нотариальную (ст. 1, 3 и др. Основ законодательства Российской Федерации о нотариате) <*>. Этот вывод можно усилить ссылкой на то, что есть и другие виды деятельности, а также отдельные акты поведения, не являющиеся деятельностью, которые хотя и требуют лицензирования, но никак не могут быть отнесены к предпринимательской деятельности, даже если ее лицензирование осуществляется на основании Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности". Например, нельзя расценить как предпринимательскую осуществляемую юридическим лицом космическую деятельность, если она заключается в финансируемых государством научных исследованиях, а из перечня лицензируемых на основании иных законов - приобретение оружия и патронов к нему. -------------------------------- <*> Яни П. С. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство. М.: Институт повышения квалификации руководящих кадров Генеральной прокуратуры РФ, 2000. С. 8 - 9.

Вместе с тем в ст. 9 Закона "О недрах" указывается, что пользователями недр могут быть именно субъекты предпринимательской деятельности, а потому обсуждаемый вопрос должен быть несколько скорректирован: всякая ли деятельность, осуществляемая субъектами предпринимательства и требующая лицензирования, должна расцениваться именно как предпринимательская? Полагаю, на этот вопрос ответ должен быть отрицательным по следующим основаниям. Статья 2 ГК в качестве главного признака предпринимательской деятельности указывает на то, что такая самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность должна быть направлена на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке (последнее требование, как и требование о наличии лицензии на осуществление определенных, специально указанных в законе видов деятельности, является формальным элементом этого понятия, позволяющим признать предпринимательскую деятельность законной). Организация получала прибыль от реализации продукции, т. е. от товара, ставшего таковым в результате добычи из недр сырья, его последующего доведения до установленных стандартов и продажи. При этом сама по себе добыча, как самостоятельная начальная стадия превращения сырья в принадлежащий организации товар, как видим, не приводит к образованию какой-либо прибыли и поэтому находится за пределами деятельности, непосредственно направленной на получение прибыли. Таким образом, собственно предпринимательская деятельность состояла не в добыче сырья, а в продаже полученной из него продукции. Кроме того, признание отношений в сфере недропользования объектом незаконного предпринимательства потребовало бы механического включения всякого рода разноотраслевых отношений, так или иначе связанных с собственно предпринимательской деятельностью, в сферу охраны ст. 171 УК, что противоречило бы учению об объекте преступления. Нельзя игнорировать то обстоятельство, что ст. 171 УК помещена в гл. 22 "Преступления в сфере экономической деятельности", а не в гл. 32 "Преступления против порядка управления" и озаглавлена "Незаконное предпринимательство", а не "Нарушение правил лицензирования". Геологическое изучение или добычу полезных ископаемых как виды пользования недрами нельзя смешивать с эксплуатацией нефтегазодобывающих производств как видом предпринимательской деятельности. Отнесение всяких нарушений в сфере любого лицензирования к признакам незаконного предпринимательства означало бы неосновательное расширение пределов действия нормы об ответственности за это преступление. В пользу вывода о том, что недропользование не признается законодательством видом предпринимательской деятельности, можно привести и результаты сравнительного анализа порядка лицензирования вида деятельности и пользования участком недр. Такой анализ показывает, что порядок лицензирования пользования недрами установлен специальным законом, а именно Законом РФ "О недрах". Этот порядок существенным образом отличается от порядка, установленного Федеральным законом "О лицензировании отдельных видов деятельности", по всем ключевым параметрам: предмету лицензирования, требованиям к претендентам, порядку и условиям рассмотрения заявок, критериям принятия решений, размерам платежей за получение лицензий и по порядку их установления, порядку выдачи лицензий и срокам их действия, основаниям отказа в выдаче лицензий и др. Это, таким образом, разные виды лицензирования, которые объединяет исключительно название выдаваемого государством разрешения. За осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением ее условий и за безлицензионное либо с нарушением условий, предусмотренных лицензией, недропользование установлены различные виды ответственности. Так, осуществление предпринимательской деятельности без специального разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных лицензией, влечет административную ответственность по ст. 14.1 КоАП РФ. Статья 171 УК является как бы логическим продолжением ст. 14.1 КоАП, устанавливая уголовную ответственность за деяния, аналогичные предусмотренным указанной нормой КоАП, но повлекшие иные, более значительные, последствия (причинение крупного ущерба либо извлечение дохода в крупном размере). Что же касается ответственности за пользование недрами без разрешения (лицензии) либо с нарушением условий, предусмотренных лицензией, то она предусмотрена ст. 7.3 КоАП РФ. В результате следует сделать такие выводы: - действия, составляющие предмет лицензирования пользования участком недр, являются видами недропользования и не являются видами предпринимательской деятельности; - лицензия на право пользования участком недр в любом случае не является подтверждением законности предпринимательской деятельности, поскольку не дает права на ведение какого-либо вида предпринимательской деятельности. Такое право предоставляет лишь лицензия на соответствующий вид деятельности, подлежащий лицензированию согласно ст. 17 Федерального закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", полученная в порядке, предусмотренном этим Законом. Отсутствие лицензии на право пользования конкретным участком недр нельзя рассматривать ни как нарушение порядка предпринимательской деятельности, ни как незаконное предпринимательство. В свою очередь, лицензия на ведение предпринимательской деятельности не дает права пользования конкретным участком недр; - самовольное (без лицензии на право пользования участком недр или с нарушением ее условий) пользование участком недр является правонарушением в сфере недропользования, ответственность за которое предусмотрена ст. 49 Закона РФ "О недрах" (бланкетная норма) и ст. 7.3 КоАП, в то время как осуществление предпринимательской деятельности без лицензии или с нарушением ее условий относится к числу правонарушений в области предпринимательской деятельности и ответственность за него, в зависимости от последствий, предусмотрена ст. 14.1 КоАП или ст. 171 УК. Исследуя рассматриваемую проблему, стоит взглянуть на нее и в свете подхода, отраженного в п. 16 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 18 ноября 2004 г. Исходя из комментария заместителя Председателя Верховного Суда В. Верина в этом пункте Постановления указывается, что нельзя взыскивать налоги с доходов, полученных в результате незаконного предпринимательства, поскольку весь такой доход обращается в пользу государства <*>. -------------------------------- <*> Верин В. П. О некоторых вопросах судебной практики по делам о незаконном предпринимательстве и легализации (отмывании) денежных средств или иного имущества, приобретенных преступным путем // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2005. N 2.

Из этого следует, что полученный в результате предпринимательской деятельности доход, включенный в официальную государственную отчетность и подвергнутый налогообложению, не может быть незаконным доходом. Распоряжением Правительства РФ от 22 августа 1998 г. N 1214-р. (в ред. Постановления Правительства РФ от 4 декабря 2001 г. N 845) предписано при выявлении юридических и физических лиц, осуществляющих пользование недрами без лицензии, выдаваемой в соответствии с законодательством РФ о недрах, применять предусмотренные законодательством РФ меры, в том числе по обеспечению взносов в федеральный бюджет, бюджеты субъектов Российской Федерации и местные бюджеты в целях возмещения убытков, причиненных государству в результате самовольного пользования недрами. При определении размера убытков, причиненных государству в результате самовольного пользования недрами, Правительство требует исходить из ставки налога на добычу полезных ископаемых. Таким образом, это распоряжение Правительства прямо предусматривает экономические санкции за безлицензионную добычу в виде максимальной налоговой ставки. Однако, как указывалось выше, доход от незаконной предпринимательской деятельности должен быть полностью взыскан в доход государства и, соответственно, не может быть обложен налогом. Следовательно, исходя из указанного акта высшего органа исполнительной власти недропользование, осуществляемое без лицензии, а равно сопряженное с нарушением лицензионных требований и условий, не может рассматриваться как деятельность, в результате которой извлекается незаконный доход. А извлечение такого дохода при отсутствии в содеянном признака крупного ущерба (такой ущерб согласно условиям обсуждаемой нами задачи организацией не причинен) является конститутивным признаком незаконного предпринимательства. Отсутствие этого признака при рассматриваемых обстоятельствах исключает возможность вменения соответствующего состава преступления. С учетом изложенного следует прийти к заключению, что осуществление разработки месторождений полезных ископаемых при отсутствии лицензии на право пользования недрами в пределах этих участков либо с превышением уровня добычи сырья, предусмотренного лицензионным соглашением либо проектными документами, или с иными нарушениями лицензионных условий не может быть отнесено к собственно предпринимательской деятельности и, следовательно, не может расцениваться как признак преступления, предусмотренного ст. 171 УК. Поэтому в обсуждаемых нами случаях в действиях руководителя организации состав незаконного предпринимательства не усматривается ни по признаку осуществления предпринимательской деятельности без лицензии, ни по признаку ее осуществления с нарушением лицензионных требований и условий.

Название документа