Прорастают на поверхность проблемы подземелья

(Дьяченко Д.)

("Бизнес-адвокат", NN 8, 9, 2000)

Текст документа

ПРОРАСТАЮТ НА ПОВЕРХНОСТЬ ПРОБЛЕМЫ ПОДЗЕМЕЛЬЯ

Д. ДЬЯЧЕНКО

Д. Дьяченко, ведущий юрист корпорации "НИПЕК".

Количество нераспределенных нефтяных месторождений стремительно уменьшается, а мировой уровень цен на столь драгоценное, но довольно доступное в России сырье зашкаливает до рекордной отметки. В этой связи не удивительно, что численность потенциальных недропользователей растет.

Понятно, что наиболее привлекательные участки уже находятся под чьим-либо контролем. Однако мелкие и средние компании продолжают конкурировать между собой за получение лицензий на право пользования оставшейся частью недр. Не хотят оставаться в стороне и соответствующие местные администрации, понимающие, что "охотники за нефтью" выложат немалые суммы за принятие положительного решения относительно их намерений. Хотя это, впрочем, совсем не означает, что после получения долгожданной лицензии на соответствующем участке будут реально производиться какие-то работы. Но, представьте, чего только стоит само притягательное понятие "мое месторождение". Предвидя упреки и справедливости ради отмечу, что, конечно, не все обращающиеся к российским недрам - обязательно сторонники подобного подхода, тем более, что нынешним компаниям как никогда приходится считать деньги. Поэтому настоящая статья обращена прежде всего к добросовестным участникам системы лицензирования недропользования; это попытка предостеречь их от нечестных методов борьбы на начальном этапе превращения потенциального пользователя недр в действительного.

Не будем вдаваться в разъяснения относительно закрытого или открытого характера конкурса или аукциона, как и отяжелять статью определениями, поскольку ее задача не столько ознакомить с понятием "конкурс" или "аукцион", сколько попытаться выявить некоторые проблемы или пробелы, с которыми сталкивается потенциальный пользователь - участник.

Именно в рамках проведения конкурсов наблюдаются наибольшие несоответствия требованиям Закона РФ "О недрах", Положению о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденному Постановлением Верховного Совета РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1 (далее - Положение) и иных нормативных актов. Что касается практического материала, то в статье использованы условия проведения конкурсов или аукционов на территориях Самарской, Оренбургской и Свердловской областей, Таймырского (Долгано - Ненецкого) и Ямало - Ненецкого автономных округов.

Закон РФ от 21 февраля 1992 г. N 2395-1 "О недрах" (особенно его последняя редакция от 10 февраля 1999 г.) выделяет достаточно большое количество оснований получения прав пользования участками недр (ст. 10(1)). Наиболее интересным с практической точки зрения, доступным и чаще встречающимся представляется получение лицензии по результатам участия в конкурсах или аукционах. К сожалению, вынужден констатировать: редко когда условия проведения конкурса или аукциона отвечают действующему российскому законодательству. Чаще всего устроители занимаются самостоятельным законотворчеством, пытаясь изменить или дополнить нормативно - правовые акты недропользования собственными выгодными положениями. Объяснение здесь одно - деньги, причем немалые.

Нормативные акты, регулирующие вопросы предоставления лицензий на право пользования недрами в результате конкурса или аукциона на территории субъекта РФ, должны приниматься соответствующими компетентными органами, то есть либо представительным органом власти субъекта РФ, либо органом исполнительной власти (администрацией) совместно с федеральным органом управления государственным фондом недр (Министерством природных ресурсов РФ) или его территориальным подразделением - геологическим комитетом.

Традиционным документом является Положение о порядке проведения конкурсов и аукционов на право пользования недрами на территории соответствующего субъекта РФ.

Ввиду жажды деятельности государственные органы различных ветвей власти не успевают договориться между собой о том, кто же будет принимать подобный документ, и в итоге он появляется без взаимного согласования, что вполне может привести к признанию уже проведенного конкурса недействительным (как это произошло, например, в Оренбургской области).

Кроме того, вызывает опасение стремление местных геологических комитетов лишить федеральный орган управления государственным фондом недр целого ряда полномочий: выбора конкурсного или аукционного способов предоставления лицензий, утверждения перечня выставляемых объектов недропользования, порядка и условий проведения конкурса или аукциона и других. Такая позиция противоречит ст. 13(1) Закона РФ "О недрах", п. 10.2 Положения, поскольку обладающими подобной компетенцией признаются федеральный орган управления государственным фондом недр или его территориальное подразделение и орган исполнительной власти субъекта РФ.

Исходя из этого следует помнить, что для участия геологических комитетов в процессе предоставления лицензии МПР России должно в официальном порядке документально делегировать им свои полномочия. В свою очередь, передача организаторами (администрацией и геолкомом) своих полномочий кому-либо, например, государственному унитарному предприятию (условия конкурса в ЯНАО), будет являться неправомерной, даже если подобное предприятие было создано ими же.

Сфера незаконно предоставляемых прав широка: от приема заявок на участие до обязательств публикации соответствующих сведений по итогам конкурса или аукциона. Соответствующему геолкому разрешается привлекать к организации подведомственные ему предприятия, учреждения и организации, но такая помощь не может затрагивать законодательно закрепленные права и обязанности, усекая его исключительную компетенцию субъекта государственной системы лицензирования.

Нарушения есть, и их немало

Рекордсмен нарушений - игнорирование принципа принятия совместного решения органами, проводящими конкурс или аукцион, причем это может касаться любой стадии: от начала (объявления) до конца (подтверждения выводов экспертной комиссии). Причина этого - в ложном убеждении, что лицензионный участок расположен на территории соответствующего субъекта РФ, следовательно, орган исполнительной власти этого субъекта является его единственным и полноправным хозяином.

Достаточно распространена и такая ситуация: "Ну, забыли согласовать, не успели".

Вдобавок это удобно, так как появляется реальная возможность в случае чего признать конкурс или аукцион несостоявшимися по такой вполне весомой в глазах закона причине.

Не столь частыми, но не менее неправомерными являются установление и определение дополнительных конкурсных условий. По этому излюбленному для организаторов вопросу принимаются явно незаконные положения, начиная с того, что дополнительные условия согласования не требуют (в то время как они ничем не отличаются от остальных условий), и заканчивая их перечнем.

Конечно, согласно ст. ст. 13, 13(1) Закона РФ "О недрах" у органа исполнительной власти и геологического комитета соответствующего субъекта РФ есть право определения порядка и условий проведения аукциона, но оно должно реализовываться в установленных рамках и не превышать существующих требований, а тем более не нарушать положений Закона при разработке новых дополнительных условий.

Перечень дополнительных условий разнообразен и зависит исключительно от фантазии организаторов. После его принятия, фактически вместо содержательного и объективного конкурса технико - экономических показателей освоения месторождений, проводится конкурс по специально введенным дополнительным условиям.

Так, вырабатываются критерии:

- задолженность - незадолженность перед соответствующим субъектом по взятым на себя ранее обязательствам и платежам;

- наибольшее долевое участие соответствующего субъекта в уставном капитале участников;

- выполнение обязательств по реализации региональной социальной политики;

- наличие ранее заключенных лицензионных соглашений и другие.

Все они изначально нарушают принцип равенства и предоставляют незаконные преимущества одним участникам перед другими.

Иногда организаторы условием выявления победителя определяют его согласие на участие в работе геологоразведочных (производственных или научных) организаций субъекта РФ, на территории которого проводится конкурс, что, безусловно, нарушает свободу предпринимательской деятельности и принцип самостоятельного выбора партнеров.

Затягивание или срыв конкурса выгоден

местному бюджету

Вообще же организаторам выгодно затягивать или даже срывать конкурс, поскольку в любом случае местный бюджет получит добавочные денежные средства, и пусть лучше они поступят в меньшем объеме, но сейчас, чем через пять - десять - двадцать лет. Одно только наличие дополнительных условий на 99 процентов свидетельствует о том, что будет второй тур конкурса. Устроители специально устанавливают настолько малый размер процентного различия претендентов (например, в 3 - 5 баллов) для определения победителя, что даже если в конкурсе будут участвовать хотя бы два заявителя, итоговое различие между ними в процентном соотношении обязательно выведет их на второй тур.

Опыт показывает, что баллы, набранные участниками в процессе конкурса, вообще редко превышают 25 - 30, а установленный предел в 5 баллов, таким образом, является 20 процентами от их общего числа, что в действительности автоматически отменяет значимость самой балльной системы и в последующем конкурса. Популярная в этой связи формулировка выглядит приблизительно так: "Для выявления победителя среди претендентов на получение лицензии на право поисков, разведки и разработки месторождений полезных ископаемых в случае равного количества баллов или разрыва между победителями, в сумме баллов, не превышающей 3 (5) балла, необходимо использовать дополнительные условия".

Опасайтесь "лобби"

Участники вынуждены вступать в новый тур, чтобы не потерять уже вложенное, так как после "неудобной" победы по этим условиям конкурс может быть признан несостоявшимся ввиду, например, неутверждения каким-либо органом дополнительных условий или непринятия выводов и рекомендаций комиссии. Напоследок остается еще такой козырь, как выяснение несогласованности с антимонопольными органами (как указывают в таких случаях в документах - "без учета мнения"). И порой неважно, что представитель местного антимонопольного органа, входящий в состав экспертной комиссии, уже подписал положительное заключение (как было, например, на одном из конкурсов в Оренбургской области). Соответствующие лобби занимают выжидательную позицию и в случае случайной победы "не своего" включаются в "разоблачительную" борьбу с требованием не допустить нарушений законодательства по отношению к отдельно взятому субъекту предпринимательской деятельности. Причем это могут быть как сторонние органы, совершенно не принимавшие участия в проведении конкурса, так и сами его организаторы, вдруг засомневавшиеся в собственной правоте.

После всех этих манипуляций организаторы выходят с предложением о формировании Главной экспертной комиссии нового состава, и в месячный срок ею проводится повторный конкурс. В этом случае ранее объявленные условия конкурса и состав его участников не меняются. Дополнительная плата с участников якобы не взимается, а дополнительным условием становится стартовый размер начальной платы. Второй тур конкурсов проводится также на прежних условиях с увеличением начального стартового платежа... из-за инфляции. Тут в пору спросить, зачем потребовался начальный стартовый платеж? Ведь он не имеет никакого отношения к конкурсной процедуре?

В том-то и дело, что организаторы не случайно стремятся привести участников ко второму туру, поскольку он представляет собой не что иное, как завуалированный или порой совершенно открытый аукцион. Здесь осуществляется попытка "содрать" с участников двойную плату (если бы существовала третья форма, то так называемый "конкурс" проводился бы уже в три этапа) за один и тот же лицензионный участок, что, конечно же, незаконно.

Аукцион - не конкурс

Не остается в стороне и аукцион, который в свою очередь пытаются превратить в конкурс, когда заявляют в процессе проведения аукциона требования, определенные законом исключительно для участников - конкурсантов, например, готовность и способность выполнять поставленные условия пользования конкретными участками недр по заключению аукционной комиссии. Любопытно, что зачинщиком такой незаконной практики конкурсно - аукционного способа является само МПР России, вернее, Комитет по геологии и использованию недр при Правительстве РФ, который в письме от 10 сентября 1992 г. увлекся и в нарушение Закона РФ "О недрах" и Положения прокомментировал последнее так, как ему было тогда выгодно. Но как бы там ни было, во-первых, совмещение конкурса и аукциона не предусмотрено федеральным законом и Положением; во-вторых, проведение аукциона после состоявшегося конкурса на один и тот же объект недропользования не допускается; в-третьих, критерии определения победителя по конкурсу и аукциону строго разграничены (ст. 447 ГК РФ, ст. 13(1) Закона РФ "О недрах" и п. п. 10.3, 10.4 Положения) и не дают возможности для какой-либо самостоятельной трактовки. По большому счету, сознательное стремление к стиранию грани между аукционом и конкурсом не позволит победителю такого сублимированного конкурса - аукциона или аукциона - конкурса спокойно осуществлять предпринимательскую деятельность в сфере недропользования, поскольку оно изначально направлено на установление его зависимости от неправомерно предоставленной лицензии на право пользования недрами.

Все меньше бесхозных объектов недропользования. Все больше желающих получить лицензию на право пользования недрами. Нормативно - правовая база регулирования этих вопросов невелика, если не сказать крайне мала, и далека от совершенства. Даже самый прочный корабль вашего бизнеса вы рискуете разбить в пух и прах на многочисленных "подводных камнях", если не запасетесь надежной лоцией.

Напомним: условия и порядок проведения аукционов и конкурсов определены Законом РФ "О недрах" и Положением о порядке лицензирования пользования недрами, утвержденным Верховным Советом РФ от 15 июля 1992 г. N 3314-1 (далее - Положение), Основными требованиями к проведению конкурсов и аукционов на право пользования недрами", утвержденными письмом от 7 июля 1994 г. N ВЩ-641539) Комитетом по геологии и использованию недр и др.

Внимание - дополнительные условия

Зачастую устроители аукциона или конкурса заявляют дополнительные условия. Нарушение условий проведения аукциона или условий конкурса, а также введение дополнительных условий дают лазейку в случае нежелательного развития событий признать результаты недействительными.

В связи с этим необходимо обратить внимание на проблему их принятия, утверждения и изменения в целом. Дополнительные условия (последующий этап конкурса) или применение совершенно иной формы (аукциона), если и заявлены, то должны быть оговорены и установлены заранее и четко определены.

Не допускается внесение изменений и дополнений в порядок и условия проведения конкурсов или аукционов после опубликования извещений об их проведении. Любое изъятие из этого правила является грубым нарушением действующего российского законодательства.

Единственным законным способом изменения уже опубликованных условий является отмена первоначального и объявление нового конкурса с совершенно новой процедурой: установлением новых сроков с прохождением заново всех необходимых этапов (п. п. 2.4, 2.5, 10.2 и иные пункты Положения) и соблюдением всех требований законодательства.

Указанное правило относится к изменениям любого порядка. Тем более, когда новые условия проведения конкурса существенно отличаются от первоначально опубликованных и содержат такие изменения, которые позволяют говорить об объявлении иного совершенно самостоятельного конкурса.

На практике бывали случаи, когда в нарушение процедуры изменяли и такие основные условия, как перечень выставляемых на конкурс объектов лицензирования, предмет конкурса, порядок и форма его проведения, стоимость информационных пакетов, порядок оплаты и другие.

Столь пристальное внимание к характеру и объемам изменений имеет простое объяснение - все они требуют соразмерного увеличения сроков на уведомление и соблюдения иных необходимых и установленных законодательством положений, позволяющих всем участникам равные возможности (ведь здесь, как и в других сферах бизнеса, важно не опоздать).

Не в пример организаторам, участникам не следует забывать, что если выносимые на конкурс объекты по величине запасов являются крупными (по данным ГКЗ), промежуток времени (п. 11.2 Положения) от даты опубликования условий конкурса до даты его проведения не может быть меньше шести месяцев. Сокращение же нормативно установленных сроков опять-таки является грубейшим нарушением определяемых законодательством правил конкурса, предоставляющим преимущества кому-либо из претендентов, например, в отношении разработки технико - экономических материалов.

Когда экологическая экспертиза обязательна

И уж никак не могут запомнить органы, проводящие конкурс, что помимо законодательства о недропользовании существуют иные обязательные нормативные акты. Это касается прежде всего природоохранного законодательства, в частности требований Закона РСФСР от 19 декабря 1991 г. "Об охране окружающей природной среды" (ст. ст. 18, 35 - 39, 42). Кроме того, условия конкурса в девяти случаях из десяти не учитывают процесс и объективные сроки прохождения (в соответствии с Законом РФ "Об экологической экспертизе" от 23 ноября 1995 г.) обязательной государственной экологической экспертизы, которая, в свою очередь, автоматически увеличивает предконкурсные сроки. Это не значит, что условие всякого конкурса должно учитывать соблюдение процедуры обязательной экологической экспертизы, поскольку проводиться она должна не всегда, но вот парадокс: когда этого требует норма Закона, она не проводится тоже. А зря, ведь это влечет за собой недействительность конкурса, потерю времени и немалых средств.

Такая ситуация, в частности, возможна, когда лицензионный участок расположен на границе нескольких субъектов РФ (что с учетом российской "государственной нарезки" не редкость), и деятельность по его освоению будет оказывать прямое или косвенное воздействие на окружающую среду в пределах этих территорий. В этой связи, независимо от сметной стоимости, ведомственной принадлежности или форм собственности, материалы как по созданию, так и по обоснованию горнодобывающих и перерабатывающих производств (технико - экономические обоснования, проекты хозяйственной деятельности и проч.) в соответствии со ст. ст. 11, 12 Закона РФ "Об экологической экспертизе" подлежат обязательной предварительной государственной экологической экспертизе. Некоторые пытаются обойти данное требование, включив представителя Госкомэкологии РФ или его территориального подразделения в конкурсную комиссию. Однако, во-первых, в ее компетенцию не входит проведение обязательной государственной экологической экспертизы, а во-вторых, это не будет проведением самой экспертизы, которая должна быть осуществлена специально назначенным Государственным экспертом до непосредственной деятельности указанной комиссии (см. Постановление Правительства

РФ от 11 июля 1996 г. N 698, Приказ Госкомэкологии РФ от 17 июня 1997 г. N 280). Как разъяснило в связи с постоянными запросами Минэкологии РФ письмом "О государственной экологической экспертизе" от 17 марта 1992 г. N 478/ЮА, "государственная экологическая экспертиза - обязательная мера, предшествующая принятию хозяйственного решения, осуществление которого может оказать вредное воздействие на природную среду. Финансирование и осуществление работ по всем проектам и программам производится только при наличии положительного заключения государственной экологической экспертизы всех предплановых, предпроектных и проектных материалов по объектам и мероприятиям, намечаемым к реализации на территории субъекта РФ независимо от их сметной стоимости и принадлежности". Таким образом, отсутствие положений проведения такой экспертизы является существенным нарушением законодательства РФ, влекущим за собой ответственность в соответствии с главой VII Федерального закона "Об экологической экспертизе" и отмену условий конкурса.

Иногда организаторы конкурса пытаются уйти и от обязательного предварительного предоставления участнику - заявителю пакета геолого - геофизической информации по интересующему его участку недр после принятия заявки на участие в конкурсе (п. 11.8 Положения). Тогда условия конкурса неправомерно устанавливают, что указанный пакет информации предоставляется только после определения состава участников конкурса и внесения ими гарантийного взноса, сборов за участие и выдачу лицензий. Некоторые необоснованно требуют и от участников аукциона приобретения пакета геолого - геофизической информации, забывая, что данное требование может относиться исключительно к конкурсному участию (см. п. 11.8 Положения).

Что касается часто встречаемой на местах предварительной экспертизы заявок участников - конкурсантов (в том числе с целью проверки юридической, финансовой и технической состоятельности заявителя), то проводить ее согласно п. 11.6 Положения не требуется, поскольку она осуществляется в процессе самого конкурса. Точно так же, как не требуется для заявок, поданных на участие в аукционе, прохождение вторичной экспертизы аукционной комиссией. Они проходят предварительную экспертизу в федеральном органе управления государственным фондом недр или его территориальном подразделении (это, кстати, одно из немногих установленных законодательством отличий процедур конкурса и аукциона).

Наиболее часто встречающиеся проблемы

Слабо учитывается положение федерального органа управления государственным фондом недр - МПР, чьи полномочия неправомерно приписываются либо администрации, либо территориальному геолкому. Ряд основных задач МПР теряются ввиду того, что они без какого-либо делегирования с его стороны осуществляются органами исполнительной власти и геолкомами соответствующих субъектов РФ.

Делаются попытки расширить или сузить количество субъектов процесса лицензирования и изменить наличие и содержание их прав и обязанностей.

Постоянно нарушается принцип совместного утверждения, организации и проведения конкурсов или аукционов администрацией и федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальным подразделением.

Увеличиваются существующие и устанавливаются новые, не предусмотренные федеральным законодательством основания: отказа в участии, исключения из конкурса или аукциона, сборов за участие и за получение лицензии и т. п.

Из-за отсутствия четкой регламентации порядка проведения конкурсов и аукционов (которого, к сожалению, не восполнила последняя редакция Закона РФ "О недрах") субъекты РФ пытаются самостоятельно его определить, что приводит к смешению понятий и нарушению федерального законодательства даже в общей части. Нормативно - правовая база регулирования вопросов проведения конкурса или аукциона на право пользования недрами невелика, если не сказать мала. Конечно, можно вспомнить и такое понятие, как "аналогия", однако в повседневном и практическом правоприменении к нему относятся крайне скептически, да и предмет рассматриваемых конкурса и аукциона достаточно специфический, вряд ли позволяющий перенести на него в чистом виде приемы и правила в основном приватизационных механизмов.

В заключение обращусь с банальным, но необходимым советом. Будьте внимательны ко всем пунктам и положениям условий предстоящих для вас конкурса или аукциона, попытайтесь их сопоставить с существующими нормами, цепляйтесь по возможности за каждую букву. Только так вы обезопасите себя, будущего недропользователя, от излишней траты собственного времени, сил и средств.

Название документа