Правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу: понятие и особенности определения

ПРАВОВАЯ ПОЗИЦИЯ АДВОКАТА - ПРЕДСТАВИТЕЛЯ ПО ГРАЖДАНСКОМУ ДЕЛУ: ПОНЯТИЕ И ОСОБЕННОСТИ ОПРЕДЕЛЕНИЯ <*>

С. С. КОЛОБАШКИНА

Колобашкина Светлана Сергеевна, аспирантка кафедры адвокатуры и нотариата МГЮА имени О. Е. Кутафина.

Статья посвящена рассмотрению особенностей правовой позиции адвоката - представителя по гражданскому делу. Кроме того, автор анализирует особенности определения правовой позиции адвокатом на основе исследования круга обстоятельств, обусловливающих ее выбор и формирование. Отдельное внимание уделяется этическим требованиям при приеме и выполнении поручений адвокатом.

Ключевые слова: адвокат-представитель, правовая позиция, обстоятельства, влияющие на выбор и формирование правовой позиции.

The article is devoted to consideration of peculiarities of legal position of advocate - representative on the civil case. Besides the author analyses the peculiarities of determination of legal position by advocate on the basis of research of circumstances conditioning the choice and formation thereof. The special attention is drawn to ethic requirements in receipt and effectuation of assignment by advocate.

Key words: advocate-representative, legal position, circumstances influencing the choice and formation of legal position.

Факт принятия поручения доверителя адвокатом зависит от правовой позиции по делу, означающей материально - и процессуально-правовую обоснованность требований и возражений доверителя <1>. -------------------------------- <1> См.: Гончарова Н. Н. Формирование и реализация адвокатом правовой позиции по гражданскому делу: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2008. С. 77.

Оказание адвокатом квалифицированной юридической помощи доверителю по гражданским делам отличается существенной спецификой, в частности, работа адвоката может быть первоначально не связана с обращением в суд, т. е. состоять в совершении действий, входящих в бесспорную юрисдикцию. Так, например, при составлении документов правового характера, для которого необходимо всестороннее изучение фактической стороны проблемы, ее правового регулирования (с учетом правовых позиций Конституционного Суда РФ, а также разъяснений, сформулированных Верховным Судом РФ и Высшим Арбитражным Судом РФ), а также аргументов, обосновывающих основное требование документа, адвокатом формируется и применяется определенная правовая позиция. Эта особенность характерна и для представления адвокатом интересов доверителя в органах государственной власти, органах местного самоуправления, общественных объединениях и иных организациях. В литературе предложены различные трактовки понятия "позиция по гражданскому делу": позиция по гражданскому делу - это версия стороны о фактических обстоятельствах и заявленное правовое требование, обоснованное этой версией <2>. 100% опрошенных адвокатов ответили, что позиция по гражданскому делу - это "заявленное правовое требование". Понятие "правовая позиция адвоката-представителя по гражданскому делу" предлагается рассматривать как подтвержденное нормами закона представление адвоката о фактических обстоятельствах дела, имеющихся доказательствах, заявляемых правовых требованиях, юридических действиях, которые адвокат планирует совершить по делу, основанное на процессуальном положении доверителя и согласии доверителя с мнением адвоката, являющееся единственным основанием для заключения соглашения с доверителем по гражданскому делу <3>. Вместе с тем представляется, что упомянутое в дефиниции "представление адвоката", интерпретируемое как знание, понимание <4> объекта, некорректно отражает суть раскрываемого им явления, поскольку для решения вопроса о наличии правовой позиции и соответственно о принятии поручения адвокат совершает ряд действий, носящих оценочный характер, при этом на основе результатов этих действий формируется именно определенное убеждение, которое и является основой формируемой правовой позиции. При этом возможно на основе анализа действующего законодательства сформулировать этические требования при приеме и выполнении поручений адвокатом: -------------------------------- <2> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства / Под ред. Л. А. Воскобитовой. М.: Волтерс Клувер, 2006. С. 220. <3> См.: Гончарова Н. Н. Указ. соч. С. 80. <4> См.: Ожегов С. И. Словарь русского языка. М.: Русский язык, 1990. С. 580.

- соблюдение законности; - компетентность и добросовестность; - конфликт интересов; - независимость; - доверие; - адвокатская тайна; - корпоративная солидарность; - состязательность; - активность адвоката в отстаивании интересов доверителей; - гонорар; - информационные сведения <5>. -------------------------------- <5> См.: Скрипник О. Б. Этика взаимоотношений: адвокат - доверитель // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008. С. 355 - 368.

Особого рассмотрения в контексте выработки правовой позиции по делу заслуживают требования о соблюдении законности, а также компетентности и добросовестности адвоката. Требованием законности охватываются следующие аспекты. 1. При приеме и выполнении поручений адвокат обязан выполнять требования действующего законодательства, содействовать утверждению и практической реализации принципов верховенства права и законности, употреблять все свои знания и профессиональное мастерство. 2. Адвокат вправе принять поручение на ведение дела, если оно содержит в себе юридические сомнения, не исключающие возможности разумно и добросовестно его поддерживать и отстаивать всеми не запрещенными законом средствами и способами. 3. Адвокату запрещается принимать поручение, если результат, которого желает доверитель, или средства его достижения, на которых доверитель настаивает, являются противоправными. 4. Адвокат - носитель идеи права, уважения к закону и чужим правам. Адвокат не вправе: использовать при выполнении поручения доверителя незаконные и неэтичные средства, прибегать к противозаконным методам давления на противоположную сторону и свидетелей для воздействия на суд или другой орган, перед которым он осуществляет представительство интересов; использовать информацию, полученную от бывшего доверителя, конфиденциальность которой охраняется законом, другие средства, противоречащие действующему законодательству. 5. Адвокат не вправе принимать поручения, если они носят заведомо незаконный характер. Критериями заведомой незаконности следует считать действия, противоречащие Конституции Российской Федерации, конкретной норме материального и процессуального права, международным нормам. При оказании помощи адвокат не подвергает сомнению и исходит из достоверности представленной ему доверителем, подзащитным информации, сведений, документов. 6. Адвокат не вправе принимать, выполнять поручение в случае наличия конфликта интересов <6>. -------------------------------- <6> Более подробно об аспектах требования законности в контексте выработки правовой позиции по делу см.: Скрипник О. Б. Указ. соч. С. 355 - 356.

М. Ю. Барщевским предложено еще одно правило: адвокат не должен участвовать в деле, если разрешение спора может повлиять на его собственные имущественные интересы, не имея в виду получения гонорара <7>. -------------------------------- <7> См.: Барщевский М. Ю. Адвокатская этика. М., 2000. С. 248.

На формирование правовой позиции влияет и требование компетентности и добросовестности адвоката, состоящее в том, что, принимая поручение, адвокат обязан: 1. установить и проанализировать элементы правовой позиции по: - законности спорного интереса; - наличию, истребованию или иному обеспечению доказательств по делу; - анализу судебной практики по разрешению споров определенной категории; - правовой перспективе: вынесения решения и возможности его исполнения <8>; -------------------------------- <8> См.: Скрипник О. Б. Указ. соч. С. 358.

2. убедиться в отсутствии оснований, препятствующих принятию поручения <9>. -------------------------------- <9> См.: Там же. С. 359.

Одним из основных факторов, предопределяющих выработку позиции по гражданскому делу, является притязание (требование) доверителя <10>. По мнению автора, тезис о законности спорного интереса и возможных сомнениях юридического характера следует проанализировать более подробно. По гражданскому делу необходимо знать, что явно незаконные притязания доверителя защите не подлежат и адвокат обязан отказаться от принятия такого поручения либо выйти из дела, если поручение уже принято. Однако это не означает, что всегда нужно поступать именно таким образом, особенно в тех случаях, когда доверитель настаивает (просит) на помощи конкретного адвоката. Оценка законности подлежащего защите интереса доверителя в сфере гражданских правоотношений не является единственным и бесспорным критерием для отказа ему в правовой помощи, так как до исследования доказательств в судебном разбирательстве отстаиваемый интерес доверителя не всегда поддается обоснованной правовой оценке. Главное, чтобы в таких случаях адвокат довел до своего доверителя все имеющиеся у него сомнения, строил свои отношения с доверителем честно и аргументировал свои доводы. При этом независимо от имеющихся сомнений в рамках заключенного соглашения правовой обязанностью и нравственным долгом адвоката является активное использование им всех законных способов защиты интересов доверителя (ст. 7 Закона об адвокатуре) <11>. В адвокатской практике нередки случаи, когда правомерность и обоснованность требований лица, обратившегося за юридической помощью, вызывают сомнения. Поговорка "два юриста - три мнения" отражает объективную действительность: законы, даже если они хороши сами по себе, бывают сложны для понимания профессионалами. Еще больше трудностей представляют законы, составленные и принятые в спешке, изобилующие неточностями, противоречащие другим законам (а нередко и Конституции). Естественно, что в такой правовой ситуации отказ в принятии поручения на ведение дела ввиду наличия сомнений юридического характера является неприемлемым. Лицо, нуждающееся в квалифицированной юридической помощи, нельзя оставлять один на один с "сомнениями юридического характера". Иное противоречит конституционному положению о праве каждого на квалифицированную юридическую помощь <12>. -------------------------------- <10> См.: Гончарова Н. Н. Указ. соч. С. 78. <11> См.: Дикусар В. М. Морально-деловые качества и этические основы профессиональной деятельности адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008. С. 406. <12> См.: Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката // Мораль и догма юриста. Профессиональная юридическая этика. М.: Эксмо, 2008. С. 474.

Адвокат должен достичь такого уровня своих профессиональных и морально-деловых качеств, а также правовой культуры, когда порядочные взаимоотношения с доверителем и другими участниками процесса, умеренность и объективность в приемах защиты и оценке доказательств становятся для него непререкаемым правилом. Правила адвокатской этики не допускают расхождений позиции адвоката с его доверителем исходя из признания односторонности функции адвоката - отстаивание позиции доверителя, а не удовлетворение своих личных амбиций. В случаях, когда такие расхождения имеются и достижение консенсуса невозможно, адвокат обязан обеспечить доверителю возможность обратиться за профессиональной помощью к другому адвокату. Дальнейшее представление адвокатом интересов такого доверителя и ведение его дела не только профессионально, но и морально ничем не оправдано, так как во взаимоотношениях адвоката со своим доверителем отсутствует основной признак адвокатской этики - доверительные отношения <13>. -------------------------------- <13> См.: Дикусар В. М. Указ. соч. С. 405.

Таким образом, на основании представленных научных положений возможно сформулировать определение понятия "правовая позиция адвоката - представителя по гражданскому делу" как системы убеждений адвоката-представителя по вопросам, подлежащим разрешению в связи с производством по делу, основанной на произведенном адвокатом анализе законности требований (притязаний) доверителя, включая наличие сомнений юридического характера, не исключающих возможности отстаивания позиции средствами и способами, не запрещенными законом, квалификации фактических обстоятельств и имеющихся материалов, которые отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам; действий, которые адвокат планирует совершить по делу, а также юридической перспективы дела. В литературе предложены различные трактовки факторов, обусловливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу. Д. П. Ватман в качестве элементов правовой позиции по делу рассматривал: законность требований и возражений доверителя; возможность выдвижения в обоснование требований и возражений доверителя достоверных доказательств, допускаемых законом и полученных легальным путем; благоприятная юридическая перспектива дела и спорного правового интереса; нравственная оправданность и безупречность средств защиты интереса доверителя <14>. Т. М. Шамба и Л. А. Стешенко слагают правовую позицию из следующих составляющих: законности спорного интереса или возражения; обоснованности имеющихся в деле доказательств; наличия юридической перспективы дела; соответствия притязаний доверителя принятым в обществе моральным установкам <15>. Позиция адвоката-представителя по гражданскому делу должна быть убедительной, основанной на фактах, подтвержденных относимыми и допустимыми доказательствами, и учитывать совокупность норм, подлежащих применению при разрешении конкретного спора <16>. Формирование адвокатом правовой позиции по делу зависит от множества факторов, в числе которых фактические обстоятельства дела (версия доверителя о фактических обстоятельствах дела); цели, которые желает достичь доверитель (заявляемые доверителем правовые требования или возражения); представленные доверителем и дополнительно собранные адвокатом доказательства по делу <17>. Правовую позицию адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо формировать на основании следующих требований: 1) законность представляемых интересов и характера деятельности адвоката; 2) непротиворечивость позиции доверителя и адвоката; 3) осведомленность доверителя о правовой позиции адвоката и согласие с ней; 4) соответствие имеющимся доказательствам <18>. -------------------------------- <14> См.: Ватман Д. П. Право на защиту (адвокат в гражданском судопроизводстве). М.: Знание, 1973. С. 21 - 29. <15> См.: Стешенко Л. А., Шамба Т. М. Адвокатура в Российской Федерации. М., 2001. С. 276. <16> См.: Адвокат: навыки профессионального мастерства. С. 220. <17> См.: Гончарова Н. Н. Указ. соч. С. 78. <18> См.: Там же. С. 79.

Резюмируя различные трактовки факторов, обусловливающих выбор и формирование позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, можно выделить следующие из них: 1. Позиция доверителя по спорному вопросу. Именно с уяснения существа требований (притязаний) доверителя адвокат начинает анализировать фактические обстоятельства. При работе по гражданским делам адвокат вправе самостоятельно формулировать правовую позицию по делу. Как правило, такие ситуации, требующие применения нравственных оценок, возникают в процессе выбора адвокатом дел, когда появляются затруднения в процессе определения и разграничения пределов адвокатской процессуальной самостоятельности при формировании правовой позиции, законного интереса доверителя и границ адвокатской тайны. В этих случаях принятие правильного решения зависит как от профессиональных, так и от нравственно-деловых качеств адвоката, которые являются далеко не врожденными качествами его личности. Эти качества приобретаются им в процессе непрерывного обучения <19>. При выборе правовой позиции адвокат устанавливает, достижим ли желаемый доверителем результат посредством допускаемых законом средств. Правовая оценка адвокатом обстоятельств дела должна удержать его от оказания юридической помощи в целях, заведомо нарушающих закон и противных интересам морали и нравственности <20>. -------------------------------- <19> См.: Дикусар В. М. Указ. соч. С. 405. <20> См.: Гончарова Н. Н. Указ. соч. С. 77.

2. Правовое регулирование спорного правоотношения и судебная практика по данной категории дел. Учет рассматриваемого положения необходим не только для определения законности подлежащего защите интереса, но и может быть интерпретирован как материально-правовая основа позиции по делу. В таком аспекте роль судебной практики обусловлена выявлением тенденции правоприменения, а также возможных проблемных моментов по данной категории дел. 3. Доказательства, представленные доверителем, и иные доказательства, которые могут быть собраны дополнительно. Рассматриваемое положение основано на общем признаке позиции как категории, согласно которому позиция, выражаясь в форме убеждения субъекта, отличается от ряда вероятностного, в том числе неаргументированного, объективирования информации именно своей доказанностью. Приведенный признак полностью применим и в практической деятельности, поскольку ГПК РФ устанавливает правило об обязанности доказывания, в соответствии с которым каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на основания своих требований и возражений, если иное не предусмотрено федеральным законом (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ). 4. Выбор надлежащей юрисдикционной или неюрисдикционной процедуры для защиты прав, свобод и интересов доверителя. Этот аспект направлен на решение "технического" вопроса о том, каким органом и в каком порядке может быть защищено право или законный интерес доверителя. Решение этого вопроса возможно на основе нормативно установленных правил о подведомственности и подсудности дел. 5. Цели и задачи стороны в деле (желаемый результат от применения соответствующей процедуры). Анализ вопроса о достижимости желаемого результата сопряжен с исследованием юридической перспективы дела, что, по мнению автора, предопределяет возможность не рассматривать ее в качестве отдельного (самостоятельного) аспекта, влияющего на выбор и формирование правовой позиции по гражданскому делу. Б. С. Антимонов и С. Л. Герзон отмечали, что, "оценивая с правовой точки зрения материально-правовую и процессуальную позицию, адвокат предварительно проделывает тот самый анализ, который впоследствии должен будет сделать суд" <21>. Например, при необходимости использования искового производства для защиты интересов доверителя адвокату следует учитывать то, что помимо общих прав и обязанностей лиц, участвующих в деле, существуют права и обязанности, определяемые статусом субъекта в гражданском процессе. Так, для возбуждения гражданского дела истец или его представитель должен совершить ряд действий: определить ответчика, предмет защиты, сформулировать исковые требования, определить основания, с которыми истец будет связывать свои требования, определить суд, в котором будет рассматриваться дело в пределах, предусмотренных законом. Способы защиты интересов ответчика состоят в том, что возможно заявление встречного иска в рамках возбужденного производства по делу до вынесения судом первой инстанции решения для совместного рассмотрения с первоначальным иском; возражения ответчика, которые могут относиться к процессуальной стороне рассмотрения дела, а также материально-правовые возражения, посредством которых оспариваются доводы истца, т. е. основание иска; позиция молчания, которая применяется в случаях, когда истец располагает только косвенными доказательствами. -------------------------------- <21> Антимонов Б. С., Герзон С. Л. Адвокат в советском гражданском процессе. М.: Госюриздат, 1954. С. 16.

Анализируя возможные виды правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу, необходимо отметить следующее. Адвокат-представитель истца располагает следующими возможными вариантами правовых позиций по делу: поддержать предъявленный иск, доказывая основания предъявленных исковых требований; изменить предмет или основания иска; увеличить или уменьшить размер исковых требований; отказаться от иска; заключить мировое соглашение. Адвокат-представитель ответчика может занять одну из следующих правовых позиций по гражданскому делу: признать иск; возражать против иска (позиция пассивного отрицания иска, основанная на том, что истец должен доказать факты, на которые он ссылается, либо позиция активного отрицания иска с представлением доказательств в обоснование имеющихся возражений против иска); предъявить встречный иск; заключить мировое соглашение <22>. Вместе с тем необходимо учитывать положения ст. 54 ГПК РФ, согласно которой по общему правилу представитель вправе совершать от имени представляемого все процессуальные действия, однако право представителя на подписание искового заявления, предъявление его в суд, передачу спора на рассмотрение третейского суда, предъявление встречного иска, полный или частичный отказ от исковых требований, уменьшение их размера, признание иска, изменение предмета или основания иска, заключение мирового соглашения, передачу полномочий другому лицу (передоверие), обжалование судебного постановления, предъявление исполнительного документа к взысканию, получение присужденного имущества или денег должно быть специально оговорено в доверенности, выданной представляемым лицом. На основе системного толкования закона возможно указать на исключение из приведенного правила, согласно которому полномочия представителя могут быть определены также в устном заявлении, занесенном в протокол судебного заседания, или письменном заявлении доверителя в суде (ч. 6 ст. 53 ГПК РФ). Таким образом, при рассмотрении возможных видов правовой позиции адвоката-представителя по гражданскому делу необходимо учитывать приведенные положения в части, касающейся распорядительных прав по предмету иска, корреспондирующей с отдельными видами правовой позиции. -------------------------------- <22> См.: Гончарова Н. Н. Указ. соч. С. 81.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод о том, что категорией, в которой комплексно сочетаются субъективные и объективные факторы, обусловливающие эффективность адвокатской деятельности, является правовая позиция адвоката по делу. Именно в ней при осуществлении адвокатской деятельности наиболее ярко и полно проявляется и субъективная обусловленность деятельности, и объективные факторы. Адвокату важно использовать все не запрещенные законом средства и способы защиты лиц, обратившихся к нему за юридической помощью. Их применение во многом зависит от понимания адвокатом своего профессионального долга, его совести. Осознание значения своего поведения и его последствий, стремление к добросовестности и максимальной самоотдаче диктуют адвокату необходимость глубокого изучения дела и специальной литературы, истребования различных справок, обращения за консультациями к специалистам, определяют содержание и форму изложения доводов и т. д. Следование долгу связано с внутренней тревогой, постоянной проверкой своих действий, потребностью самосовершенствования. Кого бы ни представлял адвокат, профессиональный долг обязывает его к добросовестности <23>. -------------------------------- <23> См.: Комментарий к Кодексу профессиональной этики адвоката. С. 459.

Название документа