Использование адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты

ИСПОЛЬЗОВАНИЕ АДВОКАТОМ СПЕЦИАЛЬНЫХ ПОЗНАНИЙ ПРИ ОСУЩЕСТВЛЕНИИ ЗАЩИТЫ <*>

В. И. МАМАЙ

Мамай Виктор Иванович, адвокат Ростовской областной коллегии адвокатов "Версия".

В статье рассматриваются основные проблемы, связанные с использованием адвокатом специальных познаний при осуществлении защиты. Автор указывает на то, в каких формах может выражаться использование специальных познаний, по каким вопросам должен проводиться допрос эксперта, каким образом должна осуществляться постановка вопросов перед экспертом, если экспертиза назначается судом, а также как необходимо проверять заключение эксперта на предмет его относимости и допустимости.

Ключевые слова: адвокат, специальные познания, защита, заключение специалиста.

The article considers fundamental issues related to the use by advocate of special knowledge in effectuation of defense. The author notes in what forms the use of special knowledge may be expressed, on which issues the interrogation of expert shall be effectuated, how the questions shall be asked to the expert if the expertise is assigned by the court, and also it is necessary to check the opinion of expert with regard to the issue of its relevancy and admissibility.

Key words: advocate, special knowledge, defense, expert opinion.

Современные экономические отношения диктуют применение различных технологий, в силу чего разрешение споров в ряде случаев требует специальных познаний в различных областях науки. Адвокат, осуществляя защиту клиента, сталкиваясь со специальными познаниями, должен знать и разбираться, для чего какая экспертиза нужна и принесет ли она пользу при осуществлении защиты. Проиллюстрируем примером. Налоговый инспектор был задержан по подозрению в совершении преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ. В ходе следственных действий у подозреваемого (с его рук) и с денежных купюр были взяты смывы на предмет специального порошка. По делу была назначена химическая экспертиза. Адвокатом после указанных следственных действий было заявлено ходатайство о назначении дактилоскопической экспертизы. Ходатайство было удовлетворено. По результатам химической экспертизы на денежных купюрах и на руках подозреваемого имеются следы красящего вещества. По результатам дактилоскопической экспертизы отпечатков пальцев подозреваемого на денежных купюрах не обнаружено. Производство по делу прекращено в связи с недоказанностью совершения преступления подозреваемым. Результат по делу предрешило знание адвокатом особенностей отбора образцов и порядка производства экспертизы, в частности то, что отобрание смывов химического вещества производится спиртом. Отпечатки пальцев - это следы, оставленные жиропотовыми выделениями пальцев. Следовательно, отобрание образцов для химической экспертизы спиртом привело к уничтожению следов пальцев, что и привело к невозможности установления отпечатков пальцев подозреваемого в ходе дактилоскопической экспертизы. Использование адвокатом специальных познаний может выражаться в следующих формах. 1. Постановка вопросов перед экспертом, если экспертиза назначается судом (следователем). 2. Получение заключения специалиста в порядке, предусмотренном Законом "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ" и процессуальным законодательством. 3. Проверка заключения эксперта на предмет его относимости и допустимости. 4. Участие адвоката в допросе эксперта.

Участие адвоката в допросе эксперта

Показания эксперта являются одним из видов доказательств. Допрос эксперта проводится по следующим вопросам. 1. Вопросы задаются для разъяснения и уточнения выводов заключения. 2. Вопросы не должны быть новыми, выходящими за рамки первоначального заключения. 3. Эксперту не могут быть заданы вопросы, которые не были предметом экспертизы. 4. Эксперт при допросе не вправе формулировать новые выводы. 5. Допрос эксперта до дачи им заключения недопустим. Допрос эксперта не является необходимым и обязательным элементом исследования заключения судебного эксперта, в отличие от повторной экспертизы, где целью является проверка первоначального заключения.

Получение заключения специалиста

Полномочия адвоката по использованию специальных познаний определены в ст. 6 Закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в РФ", ст. 53 УПК РФ. Взаимоотношения специалиста и адвоката строятся на основании договора и адвокатского запроса. В законодательстве нет рекомендаций в отношении привлечения специалиста. Здесь следует исходить из принципа состязательности сторон: - в законе не указано, в какой форме должно быть ходатайство об экспертизе. Предпочтительней письменная форма, поскольку ходатайство в порядке ч. 1 ст. 120 УПК РФ приобщается к делу; - право на привлечение специалиста предоставлено: а) адвокату (п. 3 ч. 1 ст. 53 УПК РФ; б) следователю (ч. 1 ст. 168 УПК РФ); в) суду (ст. 271 УПК РФ).

Постановка вопросов перед экспертом, если экспертиза назначается судом

Адвокату (защитнику) исходя из положений ст. ст. 53, 198 УПК РФ предоставлен ряд полномочий, в том числе и право постановки перед экспертом дополнительных вопросов. Нарушение прав подозреваемого, предусмотренных ст. 198 УПК РФ, делает заключение эксперта недопустимым доказательством. Частью 2 ст. 79 ГПК РФ в гражданском процессе каждой из сторон и другим лицам, участвующим в деле, гарантировано право предоставить суду вопросы, подлежащие разрешению при проведении экспертизы. Окончательный круг вопросов, по которым требуется заключение эксперта, определяется судом. Отклонение предложенных вопросов суд обязан мотивировать. Неразъяснение стороне по делу ее прав на участие в проведении экспертизы, представлении вопросов, отвода эксперту является нарушением. Такое доказательство (заключение эксперта) добыто с грубым нарушением закона - ст. ст. 79, 159 ГПК РФ и, следовательно, не может быть использовано при разрешении спора (Определение Верховного Суда РФ от 30 января 2007 г., дело N 18-В06-95). В российском судопроизводстве многие десятилетия развивалось положение о невозможности назначения экспертизы по вопросам права. В п. 8 Постановления ВАС РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" указано, что, "определяя круг и содержание вопросов, по которым необходимо провести экспертизу, суд исходил из того, что вопросы права и правовых последствий оценки доказательств относятся к исключительной компетенции суда. Вместе с тем в целях установления содержания норм иностранного права суд может обратиться в предусмотренном законом порядке за содействием и разъяснением в компетентные органы и организации либо привлечь экспертов (ч. 2 ст. 14 АПК РФ, п. 2 ст. 1191 ГК РФ). При привлечении лица, обладающего специальными познаниями в области иностранного права, в качестве эксперта суд руководствуется соответствующими положениями Закона об экспертной деятельности, а также нормами АПК РФ, регулирующими вопросы назначения и проведения экспертизы". Нагляден следующий пример. Постановлением следователя СЧ ГСУ ГУВД по РО в Центр судебных экспертиз по Южному округу была назначена методологическая экспертиза. На разрешение эксперта были поставлены вопросы: 1) соответствует ли оценочный отчет требованиям Закона "Об оценочной деятельности" 2) соблюдены ли при составлении отчета требования ст. 11 названного Закона; 3) допускает ли отчет неоднозначное толкование или он вводит в обман или в заблуждение. В своем заключении эксперт ЦСЭ ЮО на поставленные вопросы не ответил, указав на то, что они не входят в компетенцию эксперта. Доводы заключения сводились к следующему. Круг норм, предусмотренных Законом "Об оценочной деятельности", содержит предписания, обращенные ко всем участникам оценочной деятельности. По своему характеру они являются не техническими, а социально-юридическими. Их применение возможно без специальных экспертных познаний (они известны всем участникам оценочной деятельности, ознакомившимся с названным Законом), не требуют специальных познаний в области оценочной деятельности. Толкование, обман и заблуждение являются категориями юридическими (ст. 159 УК РФ), отнесены к прерогативе следственных органов и относятся к их компетенции, а не к компетенции эксперта (Заключение ЦСЭ ЮО N 48\30\1 от 24 октября 2006 г.). Статья 26.4 КоАП РФ во взаимосвязи ее со ст. 26.2 КоАП РФ не предполагает, что эксперту могут быть заданы вопросы, выходящие за пределы его специальных познаний. В противном случае, по смыслу названных законоположений, заключения экспертов не могли быть использованы в качестве доказательств по делу об административном правонарушении (Определение Конституционного Суда РФ от 29 января 2009 г. N 18-О-О). Не может быть отказано стороне по делу и ее представителю в назначении экспертизы по мотиву отсутствия образцов подписей и подлинника документа, поскольку в соответствии со ст. 19 Федерального закона от 31 мая 2001 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" основанием производства судебной экспертизы в экспертном учреждении является определение суда. Орган или лицо, назначившие судебную экспертизу, получают образцы для сравнительного исследования и приобщают их к делу в порядке, установленном процессуальным законодательством. В необходимых случаях получение образцов осуществляется с участием эксперта, которому поручено производство экспертизы. Таким образом, только после назначения экспертизы суд должен истребовать, в том числе и у сторон, участвующих в деле, необходимые для экспертизы материалы. Отсутствие материалов для экспертизы до ее назначения судом не может являться основанием для отказа в назначении экспертизы (Постановление ФАС ВСО от 12 января 2004 г. по делу N А33-5121/03-С1-Ф02-4780/03-С2).

Проверка заключения эксперта на предмет его относимости и допустимости

Действующим процессуальным законодательством (ч. 2 ст. 71 АПК РФ; ч. 3 ст. 67, ст. 187 ГПК РФ; ч. 1 ст. 88 УПК РФ; ст. 26.11 КоАП РФ) определены критерии оценки доказательств, в том числе и заключения эксперта: 1) относимость; 2) допустимость; 3) достоверность его в отдельности; 4) достаточность; 5) его взаимосвязь с другими доказательствами. Судебная оценка экспертного заключения - завершающий этап деятельности по конституированию заключения как судебного доказательства, в ходе и результате которого и определяется по существу доказательственная сила заключения по конкретному делу. Действующим законодательством проверка и оценка заключения судебного эксперта отнесены к прерогативе лиц, назначивших экспертизу (суд, прокурор, предварительное следствие и дознание). Между тем адвокат также осуществляет проверку и оценку заключения эксперта. По результатам такой деятельности адвокат может заявлять ходатайства: 1) о признании заключения эксперта недостоверным и исключении его из числа доказательств; 2) о назначении повторной или дополнительной экспертизы. Адвокат также может использовать доказательства, полученные с нарушением закона при защите прав и законных интересов обвиняемого. Принцип относимости заключения эксперта как любого доказательства предполагает два существенных момента: 1) определение наличия связи между заключением эксперта и установленными по делу доказательствами, т. е., оценивая результаты экспертизы, суд прежде всего обязан проверить их соответствие тем общим критериям (пределам), исходя из которых экспертиза назначалась; 2) субъективный состав лиц, решающих вопрос об относимости доказательства. Под допустимостью понимают пригодность сведений, установленных экспертным путем, именно в качестве судебных доказательств и возможности их использования в доказывании. При определении допустимости заключения судебного эксперта в качестве доказательства учитываются: 1) соответствие субъекта экспертизы (эксперта) определенным требованиям - субъективная компетенция эксперта, которая определяется его образовательным уровнем, специальной подготовкой, стажем экспертной работы и т. д.; 2) законность источников, средств, приемов и других условий получения доказательств и их использования. Здесь проверяется: - не проведена ли экспертиза лицом, подлежащим отводу по основаниям, установленным процессуальным законодательством (ст. 23 АПК РФ; ст. 70 УПК РФ; ст. 25.12 КоАП РФ; ст. 18 ГПК РФ); - соблюдена ли процессуальная форма заключения эксперта и налицо ли все требуемые для нее реквизиты (ст. 25 Федерального закона "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации"; ст. 86 АПК РФ; ст. 86 ГПК РФ; ст. 204 УПК РФ; ст. 26.4 КоАП РФ); 3) соблюдены ли права участников процесса при назначении и производстве экспертизы (ст. 82 АПК РФ; ст. 81 ГПК РФ; ст. ст. 166, 202 УПК РФ; ст. ст. 26.5, 27.10 КоАП РФ); 4) научная обоснованность экспертной методики и правомерности ее применения при производстве экспертизы. Выбор методики и ее применение - сфера специальных познаний. Выбор методики - это право эксперта, но при этом он должен обосновать в заключении свой выбор. Если обоснование или научное описание процедуры применения методики в заключении эксперта отсутствует, то суд вправе сделать вывод о недостоверности заключения эксперта и назначить повторную экспертизу. Так, Определением Арбитражного суда Ростовской области по делу была назначена оценочная экспертиза. При проведении экспертизы экспертом применена ликвидационная стоимость. При оценке заключения суд пришел к выводу о том, что ликвидационная стоимость экспертом применена необоснованно, поскольку в материалах дела отсутствуют сведения о вынужденности или срочности продажи. По делу была назначена повторная экспертиза, по результатам которой стоимость объекта составила на 30% больше, чем при первоначальной; 5) полнота и всесторонность заключения. О полноте и всесторонности заключения позволяют судить: - исследование всех представленных на экспертизу объектов; установление всех необходимых для выводов признаков; - использование рекомендованных научной и судебно-экспертной практикой методов и методик; - полнота и всесторонность описания хода и результатов исследований, приложен ли соответствующий иллюстрационный материал; 6) соответствие выводов эксперта имеющимся по делу доказательствам, т. е. оценка экспертного заключения в совокупности с другими доказательствами. На данной стадии проверяется и обоснованность отказа эксперта ответить на поставленный вопрос. При проверке достоверности заключения эксперта и применения им научных методик большое значение имеет проверка исходных данных и научных положений, используемых экспертом. Под исходными данными понимают: 1) совокупность сведений об обстоятельствах дела и (или) свойствах объектов экспертного исследования, содержащихся в постановлении о назначении экспертизы и (или) представленных эксперту в материалах дела - фактические исходные данные; 2) научно-технические, справочные данные, избираемые экспертом для дачи заключения (Словарь основных терминов судебных экспертиз. М., 2007. С. 38). Исходные данные, указанные в постановлении следователя, обязательны для эксперта и должны быть получены в предусмотренном законом порядке (из протоколов осмотра места происшествия, протоколов допросов, следственных экспериментов, других экспертиз и т. д.). Включение в постановление следователя каких-либо данных, полученных из неустановленных источников или включение в постановление в качестве исходных данных, отсутствующих в материалах дела, влечет за собой недостоверный вывод экспертизы и делает его не имеющим юридической силы. Так, на автодороге Ростов - Москва произошло дорожно-транспортное происшествие. Автомашина ЗИЛ совершала разворот через две осевые линии и с ней столкнулась автомашина "Фиат", двигавшаяся во встречном направлении. Контактирование автомашиной ЗИЛ произошло задней частью, автомашиной "Фиат" - передней частью. В постановлении о назначении автотехнической экспертизы был поставлен ряд вопросов, в том числе и о возможности водителей предотвратить столкновение. В качестве исходных данных в постановлении и назначении экспертизы было указано время совершения маневра автомашиной ЗИЛ - 6 секунд. Экспертиза показала, что оба водителя имели техническую возможность предотвратить ДТП. При детальном анализе материалов дела было установлено, что следственный эксперимент на время совершения маневра автомашиной ЗИЛ не проводился. Была подана жалоба прокурору города. Прокурор города дал указание на необходимость проведения следственного эксперимента с целью установления времени движения автомобиля ЗИЛ, и уже потом назначения автотехнической экспертизы. Проведенный следственный эксперимент показал, что время совершения маневра автомобилем ЗИЛ составляет 4 секунды, а проведенная впоследствии экспертиза пришла к выводу о том, что водитель автомобиля "Фиат" не имел технической возможности предотвратить ДТП. Наряду с исходными данными, принимаемыми на основании постановления следователя и материалов дела, эксперт использует ряд параметров, которые определяются в соответствии с установленными фактическими обстоятельствами: износ строения, коэффициент сцепления шин с дорогой; время реакции водителя и т. п. Технические справочные данные (исходные данные) бывают двух видов: в одних технические параметры остаются неизменными (например, величина базы автомобиля определенного класса и т. п.), другие в основном касаются возможностей человека (например, следователем эксперту задаются данные о пешеходе - женщина, 35 лет, пересекала проезжую часть в темпе спокойного шага). Эксперт, исходя из этих данных, по имеющимся у него табличным данным определяет скорость движения пешехода. Подлежит проверке и правильность выбора экспертом научно-технических и справочных данных на базе заданных следователем (судом) фактических исходных данных. Проиллюстрируем примером. Следователем была назначена автотехническая экспертиза. В качестве исходных данных эксперту было задано состояние проезжей части - изморозь (род инея - рыхлый снежный покров, образующийся из оседающих частиц влаги при морозе, тумане). Эксперт, определяя остановочный путь транспортного средства, взял коэффициент сцепления шин с дорогой - влажное покрытие, т. е. изморось (очень мелкий, моросящий дождь). Установив данное обстоятельство, следователь, по ходатайству адвоката, назначил повторную автотехническую экспертизу, результат которой отличался от первоначальной, что позволило прекратить производство по делу.

Использование сведений, полученных с нарушением закона, при защите прав и законных интересов обвиняемого

Вся защита связана с действиями заинтересованных лиц. В то же время очевидно, что все действия со стороны защиты должны соответствовать нормам действующего законодательства. Для этого ныне действующий уголовно-процессуальный закон представляет обвиняемому определенный набор средств и способов защиты от возможных нарушений прав и интересов обвиняемого. Наибольший интерес представляют именно способы защиты, поскольку средства защиты давно установлены и не вызывают особой полемики у процессуалистов. Под способом защиты следует понимать отдельное действие или систему действий, производство которых не противоречит уголовно-процессуальному закону (условия) и направлено на защиту прав и законных интересов обвиняемого. Наибольший интерес представляют два способа защиты обвиняемого - это исключение из системы доказательств, полученных с нарушением закона, и использование сведений, полученных с нарушением закона, для опровержения обвинения. Остановимся на последнем способе защиты. Рассматривая защиту в стадии предварительного расследования, необходимо отметить тот факт, что обвиняемый и его защитник используют для достижения своей цели как методы, разработанные в рамках науки уголовного процесса, так и методы, разработанные в рамках науки криминалистики. Ознакомившись с определенным объемом информации, защитник выдвигает защитительный тезис, который является опровержением обвинительного тезиса, но не версией защиты. Способы применения сведений, полученных с нарушением закона, в качестве доказательств защиты могут быть краткосрочными и долгосрочными. Первые используются в стадии предварительного расследования довольно редко, в силу того что ходатайства по использованию указанных сведений приберегаются защитником для судебных стадий производства по делу. В стадии предварительного расследования чаще применяются долгосрочные способы использования сведений, полученных с нарушением закона в качестве доказательств. В стадии судебного разбирательства защитник имеет возможность в большой степени продемонстрировать криминалистическую сторону защиты. Это обусловлено тем обстоятельством, что стороны в суде обладают большей самостоятельностью и равноправием, чем при производстве предварительного следствия. При этом одна из сторон обязана доказывать, а другая - опровергать доводы первой перед независимым арбитром - судом. Еще одной специфической особенностью стадии судебного разбирательства является то обстоятельство, что, несмотря на самостоятельность сторон в судебном процессе, тактика деятельности каждой из стороны, в отличие от тактики следственной, подконтрольна противоположной стороне (Воробьев Г. А. Тактика и психологические особенности судебных действий. Краснодар, 1986. С. 12 - 13). По мнению профессора О. Я. Баева, "не суд как таковой, а две состязающиеся стороны (обвинения и защиты) являются субъектами криминалистики при судебном рассмотрении уголовных дел. Именно адвокат и прокурор, осуществляя свои процессуальные функции, используют криминалистические средства для собирания доказательств, убеждая суд в правомерности и обоснованности своей позиции" (Криминалистическая адвокатология как подсистема науки криминалистики // Профессиональная деятельность адвоката как субъект криминалистического исследования. Екатеринбург, 2002. С. 14). В судебном заседании обе стороны пользуются приемами, выработанными наукой криминалистики, в процессе судебного следствия, а также могут объяснять то или иное явление при помощи терминов, используемых криминалистикой. Стороны могут ссылаться на установленные с помощью криминалистических средств знания. В соответствии с заявленной подтемой настоящего исследования необходимо решить вопрос: какие способы, методы и приемы имеет возможность использовать защитник при проведении следственных действий, обнаружении и демонстрации суду, полученных с нарушением закона стороной обвинения. Исключение из системы доказательств сведений, полученных с нарушением закона, является одним из самых эффективных способов защиты. При этом осуществление данного способа производится путем различных действий, направленных на реализацию поставленной задачи. Перечень указанных действий ограничен тремя видами: представление доказательств (в том числе и заключения специалиста); заявление ходатайств; подачей жалоб на действия и решения следователя и прокурора. Остановимся на нарушениях при производстве экспертизы, которые могут быть основанием к ее исключению из числа доказательств: 1) назначение экспертизы без ознакомления обвиняемого и его защитника с постановлением о назначении экспертизы (ч. 3 ст. 195 УПК РФ); 2) неразъяснение обвиняемому его прав при проведении экспертизы и неразъяснение эксперту его обязанностей (ст. 198, ч. 2 ст. 199 УПК РФ) (отобрание подписки в порядке ч. 4 ст. 199 УПК РФ); 3) получение образцов для сравнительного исследования без вынесения постановления (ст. 202 УПК РФ); 4) производство экспертизы и составление заключения без предупреждения эксперта об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения (п. 4 ч. 3 ст. 57 УПК РФ); 5) предоставление эксперту материалов с нарушением условий упаковки, хранения и перевозки (БВС РСФСР. 1973. N 8. С. 16; Архив Ростовского областного суда за 1998 г. Дело N 2-180); 6) нарушение порядка фиксирования хода и результатов экспертизы, установленные ст. 204 УПК РФ; 7) поручение проведения экспертизы лицу, не имеющему право принимать участие в производстве по делу (ст. 69 УПК РФ; БВС РФ 1996. N 6. С. 11). 8) вынесение заключения экспертом по неполным материалам, представленным эксперту для проведения экспертизы (ч. 1 ст. 199 УПК РФ); 9) нарушение порядка изъятия образцов для сравнительного исследования (ч. 1 ст. 202 УПК РФ); 10) помещение обвиняемого, к которому применена мера пресечения, не связанная с лишением свободы, в медицинский или психиатрический стационар для проведения соответствующей экспертизы без судебного решения, вынесенного в порядке ст. 165 УПК РФ (ч. 2 ст. 203 УПК РФ); 11) отказ в удовлетворении ходатайства обвиняемого или его защитника дать пояснения по возникшим в процессе производства экспертизы вопросам (п. 5 ч. 1 ст. 198, п. 5 ч. 1 ст. 53 УПК РФ); 12) проведение стационарной судебно-психиатрической экспертизы в отношении потерпевшего или свидетеля без их согласия (Обзор законодательства и судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 1992 г. М., 1992. С. 28). Исправление нарушений закона, допущенных экспертом при производстве экспертизы, невозможно.

Название документа